自由憲章 · 第十六章 法律的衰落

絕對權力可以依靠起源於民眾的假說而像立憲自由一樣合理合法，這一教條開始……使蒼天籠罩在黑暗之中。[1] ——阿克頓爵士 1.在以前的討論中，我們對德國的事態發展給予的關注比平時要多。其部分原因是，在這個國家，法治理論（如果不包括實踐的話）的發展走在了最前面。還有一部分原因是，有必要了解從那裡開始的、與法治理論的發展背道而馳的反動情形。情況確實如此，許許多多社會主義學說、破壞法治根基的法律理論均發源於德國，並從那裡傳播到世界其他地方。 在德國，自由主義獲勝和轉向社會主義或某種福利國家之間的時間間隔比其他地方要短。保障法治的制度的建設幾乎還沒有完畢，公眾的見解便發生了變化，阻礙了這些制度去服務於其被創立出來以實現之目的。政治環境與純思想方面的發展相結合，加速了一種事態的發展，而在其他國家，這種發展進程比較緩慢。德國最終實現統一不是逐漸演變的結果，而是通過政治家的手腕。這一事實強化了這樣一種信念，即人類有意的設計會按照預先構想的模式來改造社會。這種狀況所激發的社會野心和政治野心，受到當時德國流行的哲學傾向的有力支持。 自法國大革命以來，不斷有人提出政府不僅應當實行「形式上的正義」，而且應當實行「實質性的正義」（即「分配的正義」或「社會性的正義」）。19世紀即將結束之時，這些思想已經對法律學說產生了深刻影響。因此，到了1890年，一位主要的社會主義法律理論家得以提出發表此後日益占據支配地位的學說。他說：「由於以完全平等的態度對待所有公民，不論其個人品質和經濟狀況如何，並且允許他們之間展開無限制的競爭，所以商品生產無限制地增長；但是貧窮的弱者只能得到產品的一小部分。因此，新的經濟和社會立法試圖保護弱者以對抗強者，保障他們適當地享受生活中的美好的東西。這是因為今天人們已經懂得，同等地對待事實上的不平等是莫大的不公正（！）」[2]另外，有一個叫作阿那托理·弗朗西斯的，他對「同樣的禁止窮人和富人在橋底下睡覺，在大街上乞討和扒竊麵包的法律的高貴的平等性」[3]予以嘲笑。這個有名的說法被那些動機良好卻欠思量的人們重複過無數次，他們沒有懂得他們正在削弱所有公平正義的基礎。 2.這些政治觀點取得優勢地位，大大得力於各種不同的理論概念日益增長的影響。這些概念發韌於本世紀早期，雖然在一些方面嚴重衝突，但其共同的特點是它們都不喜歡用法律規則規定對權威加以限制，都希望給予政府的組織力量以更大權力，有意識地按照某種社會正義的理想去塑造社會關係。根據其重要性大小排列，具有這種傾向的四個主要運動是：法律實證主義、歷史主義、「自由法」學派和「利益法學」學派。讓我們首先簡要地探討一下最後三個，然後才轉向第一個需要我們花費更多一些時間的第一個運動。 這個只是在後來才以「利益法學」而聞名的傳統是社會學方法的一種，有點類似於現今美國的「法律現實主義」。至少在其較激進的形式中，它要求通過應用嚴格法律規則拋棄在解決爭端時逐漸形成的那種邏輯構造，用對在具體案件中會處危險之中的特殊「利益」的直接的估價來取代這種邏輯結構。[4]在某個方面，「自由法」學派是一個主要關涉刑法的類似的運動，它的目標是把法官儘可能地從僵硬的規則束縛之中解放出來，允許他主要地依據他的「正義感」來裁決個別案件。有人已經指出過後者怎樣特別地為專制國家的武斷專權鋪平道路。[5] 說起歷史主義，有必要先給它下個精確的定義，以便使它和以前的其他大的歷史學派（法理學領域和其他領域）明顯區別開來。[6]歷史主義是宣稱能夠認識歷史發展的必然規律，並能從這個角度認識到什麼樣的制度最適於現實情形的學派。這種觀點導致極端的相對主義，它不認為我們是自己時代的產物和在很大程度上被繼承下來的觀點和觀念所左右，而宣稱我們可以超越那些界限，明確認識到我們現在的觀點是怎樣受制於情勢，並能運用這個知識以最適於我們時代的方式去重建我們的制度。[7]這種觀點很自然地會導致對所有不能得到合理解釋和未精心設計去取得某種特殊目的的所有規則的摒棄。在這個方面，歷史主義支持在我們現在看來是法律實證主義的主要論點。[8] 3.有一個傳統，雖然兩千年以來它為我們主要討論的問題提供了一個大的框架，但我們卻未專門討論過它。法律實證主義學說的發展是直接同這個傳統背道而馳的。這就是自然法的概念；對一些人來說，它仍然為我們最重要的問題提供了答案。到現在為止，我們一直有意識地避免參照這個概念來討論我們的問題；因為，以此標榜的許多學派實際上理論各不相同，並且如要把它們弄清楚，需要單獨的一門著作。[9]雖然如此，我們至少必須認識到自然法的這些不同學派有一點是共同的，這就是它們研究的問題相同。自然法的擁護者和法律實證主義者之間衝突的要點是：前者認識到問題的存在，後者根本否認它的存在，或者至少否定在法理學領域內它的位置。 所有自然法學派達成的共同認識，存在著不是由任何立法者精心制訂的規則。它們同意所有實在法律的有效性來自一些規則，這些規則不是由人在這一意義上所制訂的，但是能被「發現」，並且這些規則為實在法的正義性提供了判斷的標準，為人們遵守它提供了依據。不管它們是從神啟中尋求答案，還是從人類理性的內在力量中，或是從其自身並不是人類理性的一部分，但卻構成了控制人類智慧運作的非理性因素的原則中尋求答案；也不管他們把自然法設想為穩定的和不可改變的，還是其內容不斷變化的，他們都努力回答一個實證主義不承認的問題。對後者來說，就其定義而言，法律只是由人類意志的有意命令組成的。 因為這個原因，法律實證主義一開始就不贊同並且不使用那些超法律的原則，而這些原則卻構成了這個概念的最初意義上的法治觀念，或者法治國家的基礎，因為它們隱含著對立法權限制。在上個世紀的下半葉，這種實證主義在任何國家也沒像在德國那樣，得到幾乎沒有爭議的影響。因此正是在這裡，法治的觀念首次被掏空了實在的內容。要求法律規則具有明確特徵的法治國家（Rechtsstaat）的實質性概念，被僅要求一個國家的所有行動均由立法機構授權的純形式概念所取代。簡而言之，「法律」僅是得以聲明某個權力機構所做的一切必須是合法的東西。這樣，問題變成僅是合法性的問題了。[10]到世紀之交時，一個說法被廣泛接受，那就是真正法治國家的個人主義的理想已是過去之物，它「被國家和社會觀念的創造性力量所戰勝了」。[11]或者，正如一個行政法方面的權威描述第一次世界大戰爆發不久之前的形勢一樣我們已經回到警察國家的原則[！]程度如此之深，以至於我們又承認了文化國家（Kulturstaat）的想法。惟一的不同是在方法上。在法律基礎上，現代國家允許自己干任何事情，比警察國家還多得多。因而，在19世紀的過程中，『法治國家』這個術語被賦予某種新的意義。根據這一術語，我們把它理解為一個整體行動都建立在法律基礎上，並以法律的方式行為的國家。關於國家的目的和對其權力的限制，法治國家這個術語在今天的意義對此未作任何交代。」[12] 然而，只是在第一次世界大戰以後，這些學說才被賦予最有效的形式，並且開始施加遠超出德國範圍的巨大影響。這個得名「純法律理論」的新表述最初由凱爾森[13]教授提出，它預示著所有限制政府權力的傳統必定會被放棄。他的學說被那些改革者熱切地採用；他們覺得，傳統的限制對實現他們的理想是一個討厭的障礙，他們想要掃除對多數人權力的一切限制。凱爾森自己早就觀察到「基本上不可挽回的個人自由」怎樣地「慢慢退回到背景之中，社會集體的自由占據了前台」，[14]並且這種有關自由概念的變化意味著「將民主主義從自由主義中解放出來」。[15]顯然，他歡迎這個變化。他的理論體系的基本概念是國家和法律秩序的同一性，因而「法治國家」成為一個極其正式的概念，也是所有國家[16]甚至專制國家[17]的一個特徵。這裡沒有對立法者的權力進行可能的限制，[18]沒有「所謂的基本自由；」[19]任何對專制暴政否定其法律秩序性質的嘗試代表的「只是自然學說的幼稚和傲慢」。[20]他竭盡全力，不僅是為了去混淆在抽象的、一般的規則這種實質意義上的真正法律與僅僅是形式上的法律（包括所有立法機構的條令）之間的差別，而且還是為了通過將任何權威的命令和法律都包括在「準則」這個模糊的術語[21]中而使它們不可區別，而不管這些命令是什麼樣的命令。甚至司法和行政條令之間的區別也在實際上被毀掉。簡單地說，法治的傳統觀念每一個信條都被認為是形上學的迷信。 法律實證主義這個在邏輯上很嚴謹的說法，生動地說明了在20世紀20年代以前統治著德國人的思想領域並且很快傳遍世界的觀念。在那個年代末，它們徹底征服了德國，以至於「被發現有罪于堅持自然法理論（便是）某種理性的恥辱」。[22]這種觀點所帶來的無限獨裁的可能性在希特勒正努力攫取權力之際已被人敏銳地看出來了。1930年，一位德國的法學者在對「為實現作為法治國家的對立面的社會主義國家的努力」.[23]之後果進行詳盡研究時，就曾指出，這些「理論的發展已經掃清了所有能阻止法治國家消失的路障，為法西斯主義者的勝利打開了大門，布爾什維主義者將會統治這個國家」。[24]這些發展最後由希特勒所完成，曾不止一人在德國憲法學者大會上發表過對它日益增加的憂慮，[25]但是已經為時太晚了。反自由的力量對實證主義者的國家不應受法律限制的學說了解得太多。在希特勒德國、法西斯義大利，另外還有俄國，人們相信，在法律統治下，國家是「不自由的」，[26]是「法律的囚徒」；[27]為了能夠「公正地」行動，它必須從抽象規則的桎梏[28]下得到解放。一個自由的國家應能夠隨心所欲地對待它的臣民。 4.個人自由和法律統治的不可分離性最清楚地通過後者甚至在理論上遭到完全否定而在現代專制主義被發展到極端的國家裡得到顯示出來。在共產主義運動早期階段的俄國，社會主義的理想被認真地看待，法律在這種體制里的作用問題被廣泛地探討，此時的法律理論的發展史是非常有教育意義的。根據他們武斷的邏輯在討論中提出的論點比通常總是努力取兩個世界之長的西方社會主義者的立場更清楚地顯示出問題的本質。 俄國的法理理論家有意識地沿著一個他們已經意識到在西歐早已確定的方向發展下去。正如他們中的一人所說的那樣，法律概念自身正在全面消亡，並且「重心正越來越從頒布一般準則轉向發布調節，輔助和協調管理行為的個別決定和指令」。[29]或者，正如同時有人所說的那樣，「既然在法律和行政規章之間進行區分是不可能的，這種對比就只是資產階級理論和實踐的一個虛構」。[30]一位不是共產主義者的俄國學者對這些發展作了最好的描述，他認為「把蘇維埃制度同其他專制政府區別開來的是……它代表了一種把政治國家建立在那些同法治原則相對立的原則之上的嘗試……（並且它）已經逐漸形成了一種使統治者免除任何義務和約束的理論」。[31]或者，正如一位共產主義的理論家所表述的：「作為我們立法和私法的基本原則，而資產階級理論家將永遠不會認識到的是：任何沒有被明確允許的事情都是被禁止的。」[32] 最後，共產主義者的攻擊對準法律概念本身。1927年，蘇維埃最高法院院長在一本有關私法的官方手冊中解釋道：「共產主義不是意味著社會主義法律的勝利；而是社會主義對任何法律的勝利，因為隨著具有敵對利益的階級的消滅，法律也將會一起消失。」[33] 法律理論家帕蘇卡尼斯的著作曾在一段時間裡吸引了俄國國內外的許多人，但他後來蒙受羞辱，銷聲匿跡了。[34]帕蘇卡尼斯最清楚地解釋過這個發展階段的理由。他寫道：「在制定生產和分配規劃中採用直接的，由技術決定的指導方法是同通過服從一個總體的經濟計劃而進行行政技術指導是一致的。這個趨勢逐漸取得勝利，意味著法律本身的逐漸消亡。」[35]簡單地說：「在一個社會主義的社會裡，因為除了社會利益的必要調整外，沒有自由的私人法律關係存在的餘地，所以所有的法律都被變成行政管理，所有固定的規則都變成了自由處置權以及實用性的考慮。」[36] 5.在英格蘭，朝向偏離法律統治的發展早就開始了，但是在很長時間裡一直局限在實際應用部門，理論上少有人注意過。雖然早在1915年以前，戴雪就看到了「在過去的30年里，對法治的自古有之的尊重明顯下降」，[37]但對法治原則的不斷頻繁的侵犯卻很少引起人們關注。甚至於在1929年時，一本名為《新專制主義》[38]的書出版，休厄特勳爵在其中指出了實際情況的發展和法治原則是多麼不相符，它取得了令人驚駭的結果，但是卻不能改變英國人的那種認為自由很安全地受到那個傳統保護的愚妄的信念。這本書被當作只不過是一本反動的小冊子，它所遭受到的惡毒攻擊[39]在二三十年後仍然令人難以理解。二三十年後的今天，不僅自由報刊像「經濟學家」[40]，而且社會主義者的作者[41]也以同樣的術語來談論這個危險。毫不誇張地說，這本書導致了一個官方的「部長權力委員會」的成立。這個委員會的報告[42]雖然溫和地重申狄賽的學說，但在整體上卻企圖低估這種危險。它的主要後果是明確地說出了對於法治的反抗，並造成了描繪出反法治學說基本輪廓的大量文獻的出現。這些反法治學說從那以後就被社會主義者以外的一些人所接受。 這個運動由一群社會主義法學家和政治學家所領導，[43]他們聚集在已故教授拉斯基周圍。詹寧斯博士（即現在的埃弗爾勳爵[Sir Ivor]）對後者的理論建立於其上的「報告」和「文件」評論了一番，從此揭開了攻擊的序幕。[44]他完全接受正風行一時的實證主義學說，認為「如果法治的概念是在報告中所使用的那個意義上講的，也就是說，指法律面前即這個國家的、由普通的法院來執行的普通法律面前人人平等……」那麼，它「嚴格地講……只是一派胡言」。[45]他說，這種法治「要麼適用於所有的國家，要麼不存在」。[46]雖然他不得不承認，「法律的穩定性和確定性……幾個世紀以來一直是英國傳統的一部分」，但是他對以下事實顯然很惱火，即這個傳統「只是不情願地正在崩潰」。[47]對「大多數委員和證人」都相信的「法官的作用明顯區別於行政人員」[48]的想法，他所懷有的只是嘲笑。 後來，他在一本流傳很廣的書中詳細說明了這些看法，對「法律統治和自由處置權互相矛盾」[49]或「普通法和行政權力之間有衝突」[50]的說法明確表示否定。戴雪意義上的原則，即公共權威不應擁有廣泛自由處置權的原則，是「輝格黨人的行為規則，可能會被其他人所忽略」。[51]雖然詹寧斯博士認識到「對於一個1870年甚或1880年的憲法學者來說，情況似乎是英國憲法基本建立於符合個人主義觀點的法律統治之下，並且英國是符合個人主義者的政治和法律理論的法治國家」，[52]「但這對他來說只是意味著，憲法不贊成『自由處置權』，除非它由法官執行。當狄賽說英國人『由法律統治，且只由法律統治』時，他的意思是『英國人由法官統治，且只由法官統治』。這種說法是有一些誇張，但它是極好的個人主義。」[53]只有法律方面的專家而非其他專家有權實施強制行為，尤其是不讓關心特殊目的的行政人員有這種權力，這是法律之下的自由之理想的必然後果，但這位作者卻似乎沒有意識到這一點。 需要補充的是，以後的經驗似乎使艾弗爾勳爵（Sir Ivor）大量修改他的觀點。在新近暢銷的一本書[54]的開頭和結尾，他都用篇幅讚揚法治觀念，甚至對英國目前的法治情況進行了一番理想化的描繪。但是這種新變化發生在他的攻擊已經取得廣泛影響之後。比如，一本很受人歡迎的和剛才提到的那本同屬一套叢書但先一年出版的《政治學詞彙》[55]里，我們發現作者指出：「因此令人驚奇的是某種流行的觀點認為法治正如摩托車和電話一樣是一種一些人擁有，而另外一些人卻並不擁有的東西。進一步說，沒有這種法治意味著什麼呢？是說根本就沒有法律嗎？」我擔心，這個問題完全代表了大多數在實證主義學說的排它性影響中成長起來的年輕一代的立場。 同一群人中的另外一位，即羅布森教授在一篇關於行政法的廣為人知的論文裡對法治的看法同樣重要和影響深遠。他的討論將要調整行政行為控制方面的混亂狀況的良好熱情同解釋行政法庭的任務結合起來。如果這種行政法庭得以施行，將使他們在保護個人自由的方面無能為力。他目標明確，旨在加速「從已故狄賽教授認為是英國憲法制度基本特徵的法治中脫離開來。」[56]這個論點以對「那輛古老、破舊的馬車」，「虛構的權力分離」[57]的攻擊開始。法律和政策之間的區別對他來說整個的是「完全錯誤的」。[58]法官不關心政府目標而只是維持公正，這個概念對他來說只是一個諷刺。他甚至把這看作是行政法庭的主要優勢之一，即它「能不受法律規則和司法先例阻礙地推行政策……只要是正確地為了公眾利益，法院有權按照在某些領域推進社會進步的政策的這個公開承認的目標，對面前的案例予以裁決；有權為了適應政策需要改變他們對待爭端的看法，這是在所有行政法的特徵中最有利的。」[59] 關於這些問題，很少有其他觀點如此清楚地顯示出我們時代許多「進步的」想法實際上是多麼反動！保守主義者很快就發現，像羅伯遜教授的這種觀點很合口味。最近有一個保守黨關於法治的小冊子響應他，因下面的事實而稱讚行政法庭，即「因為有彈性，未受到法律統治和先例的束縛，它們能夠在官員們執行政策時真正起到幫助的作用」。[60]這是不足為怪的。也許，保守主義者接受社會主義者的學說是這種發展的最令人警覺的特徵。事情發展到這種地步，一本保守主義者關於《近代國家中的自由》的論文集[61]可以這麼寫道：「我們根本不相信受其法院保護不受政府和官員壓迫的英國人的觀念，沒有一個作者認為回到19世紀的理想是可能的。」[62] 這些觀點將導向哪兒呢？這從那群社會主義的法學家中有些名聲稍小的成員的不太謹慎的言辭中能看出來。有人寫了一篇《論計劃國家和法治》的短文，開頭就對法治予以「重新定義」，[63]法治在被歪曲之後最終是作為「最高立法者議會所制定的一切」[64]而重新出現的。這使作者能夠「滿懷信心地宣稱，（最早由社會主義者提出的）計劃和法治的不相容性是只由偏見和無知所支持的神話」。[65]同一群人中的另一位甚至認為關於以下的問題都可作出回答，即如果希特勒以合乎憲法的形式取得權力，法治是否已在納粹德國獲勝：「答案是肯定的，大多數人將會作出正確的決定：如果大多數人投票支持他掌握權力，法治將會運行。這個大多數可能會不明智，可能會不道德，但是法治將會獲勝。因為在民主的體制中，正確就是大多數所使然的。」[66]這裡我們看到了我們時代里以最不寬容的言辭所表述的最危險的混亂。 這麼說來，在這些概念的影響下，沒有得到很好監督的、行政機構管理私人生活和公民財產的權力機構在英國過去的二三十年時間裡得以很快成長是不足以使人感到驚奇的。[67]新的社會和經濟立法已賦予這些機構不斷增加的自由處置權，僅以法院和上訴委員會的混合形式進行一些偶爾的和漏洞百出的修正。更為極端的是，法律甚至賦予行政機構決定某種「一般原則」的權力，依據它可以去剝奪公民私產；[68]這樣，行政機構就拒絕使自己受制於任何固定的規則。[69]只是近來，尤其是一些說明專橫的官僚行為的公然事例被一個生活優裕，而且熱心於共眾利益的人通過不懈的努力公諸於眾以來，[70]這種早就被一些有識之士感覺到的有關這些發展的不安情緒流傳到更廣大的人群中，並且首次產生了反抗的信號。這些我們在以後的篇幅中將進行討論。 6.有點奇怪的是，在許多方面，這種發展在美國也幾乎到了同樣的程度。事實上，法律理論的現代趨勢和不經法律訓練的「專家管理者」概念在這裡比在英國有更大的影響。甚至可以認為，我們剛才所談的英國社會主義法學家在美國法哲學家處比在英國法哲學家處更能得到鼓舞。甚至在美國造成這種狀況的條件都很少被人理解，值得去更好地加以認識。 在美國，早先來自歐洲改革運動的刺激形成為後來被很有意義地稱為「公共行政運動」。事實上，這是美國的獨特之處。它扮演了某種類似於英國的費邊運動[71]或德國的「講壇社會主義者」運動的角色。以效率政府為口號，它很有策略地試圖取得商界的支持，去爭取本質為社會主義的目的。這個運動的成員一般都得到「進步主義者」的同情和支持，他們猛烈攻擊傳統中對個人自由的種種保障，比如法治、憲法約束、司法審核和「基本法」的概念。這些「專家管理者」的特徵是他們對法學和經濟學都同樣充滿敵意（並且一般都很無知）。[72]他們開創一個管理「科學」的努力是由非常幼稚的「科學」程序觀念所引導的，他們對傳統和原則表現出徹底的蔑視，並常有極端理性主義者的特徵。是他們最賣力地宣揚了以下觀念：「為自由而自由很明顯是一個無意義的概念：自由，是做某事和享有某物的自由。如果有更多的人在買汽車和度假，這兒就有更多的自由。」[73] 主要由於他們的努力，歐洲大陸的行政權力概念引入美國比英國更早些。因而，早在1921年的時候，美國一位最著名的法理學家能夠談到「以復興行政權力，甚至立法司法權和依靠專斷政府權力的形式出現的，脫離法庭和法律的趨勢和對沒有法律的正義的復歸」。[74]幾年以後，一部標準行政法著作已能把這看作是已公認的學說：「法律明確規定，每位官員都有一個『司法』的特定領域。在這個領域內，他可以根據自己的處置權去自由行動，法庭尊重其最終決定權，而不進一步調查它的正確性。但是如果它跨出了那些界限，那麼法庭將會幹預。在這種形式中，法庭審核官員的法律變得只是越權的法律的一個分支。法庭所面對的惟一問題是司法問題；並且，法庭對官員在那個司法權領域的自由處置行為沒有控制。」[75] 這種對法庭嚴格控制行政和立法行為的傳統的反動事實上早在第一次世界大戰以前的一段時間就已開始了。作為一個實際的政治問題，它在1924年議員拉·福萊特競選總統時首次顯示其重要性。當時，這位議員把限制法庭權力作為他施政綱領的一個重要部分。[76]主要是因為這位議員創立的這個傳統，進步主義者成為擴大行政機構自由處置權的主要擁護人。這在美國比其他任何地方表現得更明顯。到了20世紀30年代末，美國進步主義者的這個特點變得如此顯著，以至於甚至歐洲的社會主義者，「當首次遇到美國自由主義者和保守主義者之間關於行政法律和行政自由處置權問題的爭論時」，都傾向於「警告他們要防止行政自由處置權的發展所存在的內在危險，告訴他們我們（即歐洲社會主義者）可以保證美國保守主義者立場的真理性」。[77]但是當他們發現進步主義者的這個觀點在促進美國制度逐漸地、不引人注目地朝向社會主義方向運動中起多麼重大的作用時，他們很快平靜下來。 以上所言及的衝突毫無疑問是在羅斯福年代達到高潮的，但是在這之前的10年內思想潮流為這種發展鋪平了道路。在20世紀20年代和30年代早期，反對法治的著作大量出現，它們對以後的發展有著相當大的影響。這裡，我們只能提到兩個有代表性的事例。對美國「法治政府而非人治政府」抨擊得最積極的領導人是查理士·海恩斯教授，他不僅把傳統觀念當作夢幻，[78]而且極力主張「美國人民應該把政府建立在信任掌管公共事務之人的理論的基礎上」。[79]為了弄清這是怎樣完全和作為美國憲法之基礎的概念相衝突，人們只要記住傑斐遜的話，即「自由政府是在猜忌中建立起來的，而不是在信任中；是猜忌而不是信任規定著有限的憲法，以約束那些必須賦予其權力的那些人……與此相應地，我們的憲法已對我們的信任設立了限制，使其不至走得更遠。在關於權力的問題上，不要再說對人的信任，而要由憲法來約束他的不端行為」。[80] 也許更具有這個時代思想潮流特徵的是前任法官弗蘭克的作品，書名是《法律和現代意識》。當這本書第一次於1930年出現於世人面前時，它取得了今天的讀者很難理解的成功，它對法律確定性的理想進行猛烈抨擊，作者把它嘲笑為「一個孩子需要有權威的父親」的產物。[81]這本書的基本理論依據是精神分析理論；它為不願接受任何對集體行為的約束的一代人提供了某種鄙視傳統觀念的正當理由、後來，正是在這種觀念薰陶下長大的年輕人成為了「新政」大家長式政策的積極工具。 大約到20世紀30年代末，產生了對這些發展情況越來越多的不安，這導致了一個調查委員會，即美國關於行政程序司法部長委員會的成立。它的主要任務和10年之後的英國國會委員會相似。但是這個委員會在它的「多數人報告」[82]中傾向於把正在發生的事情說成是既不可避免又有益無害的；在這一點它超過了英國國會委員會。這個報告總的格調由龐德最完美地描寫為：「即便不是有意所為，大多數人正在朝行政專制主義方向發展，這是全世界範圍內正在上升的專制主義的一個發展階段。有一些觀念設想法律消亡和沒有法律的社會，或者只有一種法律即除了行政命令之外沒有其他法律的社會；有一種學說，主張並不存在權力這種東西，法律只是行使國家武力的威脅，規則和原則只是迷信和虔誠的願望；有一種說教，宣稱權力分離只是過時的18世紀的陳規陋習，關於法律至上的普同法理論也已過時；有一種解釋，說公共法律將是一個『從屬法』，即把個人利益從屬於官吏的利益，允許後者在爭端中將一方的利益同公共利益等同起來，從而來增加它的重要性，把其他利益擱置一邊；最後，有一種理論，把法律看成是官員所做的一切，並且官員所做的一切都是法律，法學家不能予以批評一所有這些都是我們必須在其中看待多數人的建議的背景。」[83] 7.值得慶幸的是，在許多國家，已出現反抗過去兩代人的這些發展的清楚的跡象。在那些經歷過極權政府統治並且認識到放鬆對國家權力限制的危險的國家，這種跡象最為明顯。即使在不久以前還在嘲笑對個人自由的傳統保障的一些社會主義者中間，也能看到更加恭敬一些的態度。著名的社會主義法哲學家，，已故的拉特布魯赫在他晚期的一部著作中最坦率地表述過這種觀點的改變：「雖然民主無疑是一個值得稱道的價值，但法治國家就像是每天必需的麵包，我們所喝的水和所呼吸的空氣；民主的最大價值就在於只有它能適合維護法治國家。」[84]事實上，民主也不一定或總是這樣，只有拉特布魯赫對德國情況發展的描述才清楚地表明了這一點。也許這種說法更加真實，如果民主不堅持法治，它將不能長久存在。 戰後司法審核原則的發展和德國自然法理論的復興是同一趨勢的其他徵兆。[85]在其他歐洲大陸國家，類似的運動也在開展。在法國，里普爾以他的著作《法律的衰落》作出了意義深遠的貢獻。在這本書中，他正確地總結道：「首先，我們必須譴責法學家。是他們在半個世紀裡削弱了個人權利的概念，並沒有意識到他們在把這些權利交付給政治國家的無限權力。他們中間的一些人希望證明自己是進步的，而另外一些人則相信他們正在重新發現十九世紀自由主義的個人主義所毀棄的傳統學說。學者們經常表現出某種單一的思維傾向，這阻礙了它們得出一些實際的結論，而這些結論其他人從其不為情感所左右的學說中卻能得出。」[86] 在英國，也不缺少類似的警醒之言。[87]。日益明顯的擔心的第一個表現發生在最近的立法領域，有一個重新出現的趨勢試圖重建法庭作為解決行政爭端的最終權威的地位。在近來一個委員會對非普通法庭申訴程序的調查報告[88]中，我們可以發現令人鼓舞的跡象。其中，這個委員會不僅為消除許多現存制度的反常和缺陷作了重要建議，而且令人欽佩地重申了「對立面是行政的法律概念和對立面是專斷的法治概念」的基本區別。接著，它又宣稱：「法治代表了這種觀點，即決定是由公開的原則或法律作出的。一般來說，這種決定是可以預見到的，並且公民知道應怎樣行為。」[89]但是，在英國仍然有一個「相當大的行政領域，在裡面沒有專門的法庭和質詢程序」[90]（它的問題不在這個委員會的過問範圍之內）；另外，在其中情況也如平常一樣不能讓人滿意，公民實際上仍然受控於專斷的行政決定。如果要制止住法治受損害的過程，某種獨立的法庭看來是迫切需要的；這樣，所有這樣的案子都可訴諸法庭，正如幾方面人士所建議的那樣。[91] 最後，我們可以提一下，作為一種世界規模的努力，在1995年6月份舉行的國際法學家大會所通過的「雅典法案」中，法治的重要性被重新確認。[92] 然而，不能說復興一個舊傳統的普遍願望意味著人們已清醒地認識到這種傳統包括哪些內容，[93]也不意味著人們會積極支持這個傳統的原則，即便當它們在通向理想目標的最直接、最顯見的路途中成為障礙時也是如此。那些在不久以前似乎是常識並簡直不值得重述的原則，那些可能即使在今天也將在外行人比在法學家看來更顯而易見的原則遭到了遺忘，以致於對它們的歷史和它們的特徵的詳盡描述就顯得有必要。只是基於此，我們才能在下一章更詳細地討論使得許多現代的經濟和社會政策的目標，在自由社會的框架里能或者不能得以實現的許多不同的方法。 * * * [1] 本章開頭的引文取自阿克頓爵士的《自由的歷史》（John E.E.Dalberg-Acton，The History of Freedom and Other Essays，ed.J.N.Figgis and.R.V.Laurence，[London，1907]）第78頁。本章標題取自里佩爾的《法律的衰落》（G.Ripert，Le Déclin du droit[Paris，1949]）。 [2] 見門格爾的《民法和無財產階級》（A.Menger，Das bürgerliche Recht Und die besitzlosen Volksklassen[1896][3d ed.；Tübingen，1904]）第31頁。在後來出版的著作《新政治學》（Neue Staatslehre[Jena，1902]）里，作者詳盡闡述了這個概念的影響。大約在同一時候，德國的大刑法學家李斯特（F.Von Liszt）已能評論道（參見其《刑法論文集》[Strafrechtciche Aufsätze；Leipzig，1897]，第2章第60頁）：「正在成長中的社會主義一代人，比他們的先輩更加強調共同的利益，他們所聽到的是，『自由』一詞曾獲得過的、遠古的聲響。」另外，里奇在《自然權力》（D.G.Ritchie，Natural Rights[1894][3d ed.；London，1916]）第258頁生動地描述了相同思想滲入英國的情況：「在最廣泛的意義上講，要求平等就意味著要求平等的機會——能力即意味著前途。這種機會平等的最終結果顯然恰好將會是社會條件平等的反面，如果法律允許財產從父母轉讓給孩子，或者甚至允許私人積蓄財產的話。因而，正如經常有許多人指出的那樣，1789年原則——取消對自由競爭的法律限制——接近完全的勝利所帶來的後果已加大了貧富之間的差距。政治權力方面的平等，連同社會條件的巨大不平等一起，已把『社會問題』顯露出來了；這些社會問題不再和以前一樣被隱藏在為爭取法律面前的平等和政治權力方面的平等權的鬥爭之中」。 [3] 見弗朗西斯的《紅百合花》（Anatole France，Le Lys Vorge[Paris，1894]）第117頁。 [4] 這個傳統可上溯到伊哈林的後期著作。近代以來的發展情況參見《利益法理學》，收入「20世紀法哲學叢書」第2卷（The Jurisprudence of Interests，「Twentieth Century Legal philosophy Series」，Vol.Ⅱ；[Cambridge：Harvard University Press，1948]）中的文章。 [5] 比如，見弗萊納的《文章和講演選集》（F.Fleiner，Ausgewählte Schriften und Reden[Zurich，1941]）第438頁：「德國法學內部的某些流派（比如，所謂的自由法學派）為這種（向極權國家）的轉變準備了條件，他們曾經認為，他們能通過培養對法律的忠誠，而為權利服務」。 [6] 有關這種歷史主義的特點，參閱門格爾的《探索》和波普爾的《歷史主義貧困論》。 [7] 參閱拙著《科學的反革命》第1部分，第7章。 [8] 關於歷史主義和法律實證主義的關係，參閱黑勒的「當代政治學和法學理論問題評論」，載《公法檔案》（H.Heller，「Bemerkangen zur staats—und rechtstheoretischen Problematik der Gegenaart」，Archiv für öffentliches Rechts[1929]）第16卷，第336頁。 [9] 據我所知對不同的「自然法」傳統最精練的概述是恩特維的《自然法》（A.P.d，Entreves，Natural Law[「Hutchinson's University Library」，London，1916]）。在這裡也可簡要提一下，主要源於霍布斯和笛卡爾的現代法律實證主義，正是針對他們理性主義的社會解釋，進化的、經驗主義的，或者說「輝格」的理論才得以發展起來；另外，那種實證主義在今天取得主導地位，主要是由於黑格爾和馬克思的影響。關於馬克思的立場可參閱馬克思的《黑格爾法哲學批判》導言中對於個人權利的討論，收入馬克思和恩格斯的《歷史批判全集》（Karl Marx，Friedrich Engels，Historische-Kritische Gesamtausgabe，ed.D.Rjazanov[Berlin，1929]）第1卷第1部分。 [10] 參閱黑勒的《法治或專制》（H.Heller，Rechtsstaat oder Diktatur[Tubingen，1930]）；哈洛韋爾的《作為意識形態的自由主義的衰落》（H.Hallowell，The Decline of Liberalism as an Ideology[Berkeley：University of California press，1943]）和《民主的道德基礎》（The Moral Foundations of Democracy[Chicago：University of Chicago Dress，1954]）第4章，尤其是第73頁。 [11] 見托瑪的「法治國家觀念和行政法學」，載於《公法年鑑》（R.Thoma，「Rechtsstaatsidee und Verwaltangsrechtswissenschatt」，Jahrbuch Cles öffentliches Rechts）第4卷[1910年]，第208頁。 [12] 見貝爾納茲克的《法治國家和文化國家》（E.Bernatzik，Rechtsstaat und kulturstaat[Hannover.1912]）第56頁。參閱同一作者的「警察和文化照料」，載《系統的法律科學》（「Polizei und Kulturpflege」，in Systematische Rechtswissenschaht[Leipzig，1906]）。 [13] 法律實證主義的勝利更早的時候就得到保障，這主要得力於伯格博姆（K.Bergbohm）的不懈努力，見其《法理學和法哲學》（Zurispruclenz und Rechtsphilosphie，[Leipzig，1892]）。但是主要是由凱爾森所賦予它的形式使它取得了公認和連貫的哲學基礎。我們將在這主要引用凱爾森所著的《普通政治學》（H.Kelvsen，Allgemeine Staatsiehre[Berlin，1925]），但是讀者將會發現多數基本思想都在他的《法律和國家的基本理論》（General Theory of Law and state[Cambridge：Harvard University Press，1945]）中得到過重新闡述，這本書另外也含有一篇重要演說——《自然法學說和法律實證主義的哲學基礎（1928）》的譯文。 [14] 凱爾森的《民主的實質與價值》（H.Kelsen，Vom Wesen und Wert der Demokvatie[Tübingen，1920]）第10頁。「根本上是無救的個人自由」這個說法在1929年第2版中變成了「根本上是不可能的個人自由」。 [15] 同上書第10頁：「將民主主義同自由主義分離開」。 [16] 見凱爾森的《普通政治學》第91頁。另外可參考他的《憲法的主要問題》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre[Vienna，1923]）第249頁。在這裡，他的方法引導他堅定地聲稱：「一個國家的錯誤在任何情況下都必定在語辭上是互相矛盾的。」 [17] 見凱爾森的《普通政治學》第335頁。有關章節可以這麼翻譯：「那種認為在專制之下沒有法律秩序，暴力統治者的專斷意志行使著統治權的說法是毫無意義的。專制統治的國家裡同樣可見出人類行為的某種秩序。這種秩序就是法律秩序。否定它的法律秩序之名只是來自自然法思想的幼稚和傲慢……獨斷意志指的是專制統治者在法律上有可能自己做出每一個決定，能無條件地決定從屬機構的行為並且隨時一般性地或針對某個個案撤銷或改變曾經公布過的準則。這種情形是一種有法律的情形，即使人們感到它是有害的。它也有它好的方面。現代法治國家中這種對專制的要求並不少見的事實，充分顯示了這一點。」凱爾森在其《民主的基礎》一文明確承認，上面這段話代表他的觀點，此文載《倫理學》總第64期第1號第2部分（1955年10月）。另外也可參閱作者對同一觀點早期的說法，見其「民主和社會主義」，載《法理學和政治學討論》（「Democracy and Socialism」，Conference on Jurisprudence and Politics[「University of Chicago Law School Conference Series」，NO.15；Chicago，1955]）。 [18] 見凱爾森的《普通政治學》第14頁。 [19] 同上書，第154頁以下。這個提法是「所謂自由的權利」。 [20] 同上書，第335頁。 [21] 同上書，第231頁以下。參閱同一作者的《法律和國家的基本理論》第38頁。 [22] 見弗格林的「凱爾森的純粹法學理論」，載《政治學季刊》（E.Voegelin，「kelsen's Pure Theory of Law」，Political Science Quarterly）第42期（1927年），第268頁。 [23] 見達姆施泰特的《法治國家有效性的限界》（F.Darmstädter，Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtstaates[Heidelberg，1930]）和哈洛韋爾的《作為意識形態的自由主義的衰落》和《民主的道德基礎》（The Moral Foundations of Democracy）。有關在納粹統治下的進一步發展情況，見諾伊曼著的《比希莫特：民族社會主義的結構和行為》（F.Neumann，Behemoth：The Structure and Practice of National Socialism[zd ed.；New York，1944]）和科奈的《反對西方的戰爭》（A.Kolnai，The War against the West[New York，1938]）第299—310頁。 [24] 見達姆施泰特的前引書，第96頁。 [25] 見《國家法教師協會出版物》（Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer）第7卷（柏林，1932），尤其是特里普爾（H.Triepel）和萊布赫茲（G.Leibholz）的文章。 [26] 為馬利茨基（A.L.Malitzki）在1929年的一本俄文出版物中所言：這裡引自密爾金-格澤維施的《蘇維埃國家法學理論基礎》（B.Mirkin-Getzewitsch，Die rechtstheoretischen Grunollagen des Sovietstaates[Leipzig and Vienna，1929]）第117頁。但是，在伊哈林的《作為一種達到目的之手段的法律》（R.Von Ihering，Law as a means to an end，trans.I.Husik[Boston，1913]）第315頁中，作者進行了類似的討論：「法律的排它性統治近似於意味著社會放棄自由地使其雙手。用這種被束縛的手，社會將聽命於生硬的必要性，而對法津所沒有明文規定或規定得不完全的生活情況和要求會束手無策。我們從這裡得到這個格言，即國家不應用法律限制住自發性自我反應活動，除非絕對必要——在這方面，情願做的太少，也不要太多。為了正義和政治自由的利益與安全，要求政府受到法律儘可能多的限制，這是一種錯誤的信念。這是基於一個令人感到奇怪的概念（！）即武力是邪惡的，必須最大限度地與之鬥爭。但是在現實中它是一個好的東西。儘管如此，正如每個好的事物一樣，為了最大限度地利用它，有必要另外考慮到它被濫用的可能性。」 [27] 見培爾梯貢的「義大利公眾權力危機的幾個方面」，載《國際法學理論雜誌》（G.Perticone，「Quelques aspects de la crise du droit publique en Italie」，Reuue internationale de la théorie du droit，1931—32）第2頁。 [28] 見施密特（C.Schmitt）的《關於法治國家的爭論意味著什麼》，載《政治經濟學雜誌》（Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschoft）第95期（1935年），第190頁。 [29] 見阿爾奇波夫的《蘇維埃國家的法律》（Archipov，Law in the Soviet State[Moscow，1926]）（俄文版），轉引自密爾金-格澤維施（B.Mirkin-Getzewitsch）的前引書，第108頁。 [30] 見斯圖卡的《工農國家的理論和它的憲法》（P.J.Stuchka，The Theory of the State of the Proletarians and Peasants and Its Constitution[Sth ed.；Moscow，1926]）（俄文版），轉引自密爾金-格澤維施的前引書，第70頁以下。 [31] 見密爾金-格澤維施的前引書，第107頁。 [32] 見馬里茨基（Malitzki）的前引書。但是必須承認，這個原則在亞里士多德的倫理學（Aristotle，Ethics，1138a）中同樣能找得到：「所有法律不許可的，都要禁止。」 [33] 轉引自哥索夫斯基的《蘇維埃民法》（V.Gsovski，Soviet Civil Law[Ann Arbor，Mich.，1948]）第1章第170頁，原見斯圖卡的《國家和法律全書》（P.J.Stuchka，Encyclopedia of State and Law[Moscow，1925—27]）（俄文版），第1593頁。 [34] 關於帕蘇卡尼斯（Pashukanis）的命運龐德在他的《行政法》（Roscoe Pound，Administrative Law[Pittsburgh：University of Pittsburgh Press，1942]）第127頁中這樣寫道：「現在這位教授和我們不在一起了。因為俄國現政府確定了一個計劃，要求理論發生變化，他沒有充分改變自己的觀點來適應新秩序理論的需要。如果那兒有法律而不是僅有行政命令，那麼他失去的工作而不失去他的生命是有可能發生的。」 [35] 見帕蘇卡尼斯的《普通法學和馬克思主義》（E.B.Paschukanis，Allgemeine Rechts lehre und Marxismus，translated form the 2d Russian ed.[Moscow，1927][Berlin，1929]）第117頁。這本書的英譯本和帕蘇卡尼斯後來的一本著作也收入《蘇維埃法哲學》（Soviet Legal philosophy，[Cambridge：Harvard University Press，1951]）中出版，此書由巴布（H.W.Babb）譯，哈扎德（J.N.Hazard）作導言。有關的討論，可參閱凱爾森的《共產主義的法學理論》（H.Kelsen，The Communist Theory of Law[New York and Laondon，1955]）、施萊辛格的《蘇維埃法理論》（R.Schlesinger，Soviet Legal Theory[2d ed.；London，1951]）和多布林（S.Dobrin）的「蘇維埃法理學和社會主義」，載《法評論季刊》（S.Dobrin，「Soviet Jurisprudence and Socialism」，Law Quarterly Review），第52期（1936年） [36] 對帕蘇卡尼斯觀點的這種總結取自弗里德曼的《當代不列顛法津和社會變化》（W.Friedmann，Law and Social Change in Contemporary Britain[London，1951]）第154頁。 [37] 見戴雪《憲法》第38頁。 [38] 見休厄特的《新專制主義》（Lord Hewart，The New Despotism[London，1929]）。 [39] 那個很合理的警告即使在美國也受到攻擊。法蘭克福特（Felix Frankfurter）教授（他現在是大法官）的下列發表於1938年的評論很能說明這種遭遇的特點：「近在1929年之時，休厄特就曾試圖對戴雪垂死的空想裝上警報器，使其有點生氣。不幸的是，這本誇誇其談的通俗作品竟得到了首席大法官的認可。他放肆地叫罵要求有權威的支持，並且也得到了。」（一個有關「行政法的當代發展」的前言，載於《耶魯法律雜誌》[「Current Developments in Administrative Law」，Yale Law Journal]第47期，第517頁）。 [40] 見《經濟學家》（Economist）1954年6月19日，第952頁：「總之，這種『新專制主義』不是誇大其辭，而是事實，它是人們曾見到的最有良心、最廉正、最兢兢業業的暴君行使的一種專制主義。」 [41] 見克羅斯曼的《社會主義和新專制主義》（R.H.S.Crossman，Socialism and New Despotism，[「Fabian Tracts」，No.298；London，1956]）。 [42] 見部長權力委員會的《報告》（Committee on Ministers'powers，Report[London：H.M.Stationery office，1932；Cmd.4060]）（一般稱作「多那摩爾報告」[Donoughmore Report]）。另外也可參見《政府部門備忘錄》（Memoranda Submitted by Government Departments in Reply to Questionaire of November 1929 and Minutes of Evidence Taken before the committee，on Ministers'Powers[London：H.M.Stationery office，1932]）。 [43] 拉斯基、詹寧斯（W.I.Jennings）、羅布森（W.A.Robson）和芬納都是同一團體的成員。有關描述見詹寧斯的「行政法和行政司法」，載《比較立法和國際法雜誌》（「Administrative Law and Administrative Jurisdiction」，Journal of Comparative Legislation and International Law）第3系列第20期（1938年），第103頁。 [44] 見詹寧斯的「關於部長權力的報告」，載《公務管理》（W.I.Jennings，「The Report on Ministers'Powers」，Public Administration）第10卷（1932年）和第11卷（1933年）。 [45] 同上書，第10卷，第342頁。 [46] 同上書，第343頁。 [47] 同上書，第345頁。 [48] 同上。 [49] 見詹寧斯的《法律和憲法》（W.Ivor Jennings，The Law and the Constitution[1933]4th ed.；[London，1952]）第54頁。 [50] 同上書，第291頁。 [51] 同上書，第292頁。 [52] 同上書，第294頁。 [53] 同上。 [54] 見詹寧斯的《女王的政府》（The Queen's Government[「Pelican Books」；London，1954]）。 [55] 見韋爾登的《政治學詞彙》（T.D.Weldon，The Vocabulary of Politics[「Pelican Books」；London，1953]）。 [56] 見羅布森的《司法和行政法》（W.A.Robson，Justice and Administrative Law[3d ed.；London，1951]第9頁。 [57] 同上書，第16頁。 [58] 同上書，第433頁。 [59] 同上書，第572—573頁。 [60] 見《法治》（Rule of Law：A Study by the Inns of Courts Conservative and Unionist Society[London：Conservative Political Centre，1995]）第30頁。 [61] 見《近代國家的自由》（Liberty in the Modern State[London：Conservative Political Centre，1957]）。 [62] 見《時代文學副刊》（Times Literary Supplement）1951年3月1日。在這個方面一些社會主義者比在官方保守主義立場中所能見到的表現出更多的關切。克羅斯曼（R.H.S.Crossman）先生在上面所引的小冊子（註解40第12頁）上希望進一步「改革司法，以使它能重新取得保護個人權利不受侵犯的作用。」 [63] 見弗里德曼的《計劃國家和法治》（W.Friedmann，The Planned State and the Rule of Law[Melbourne，Australia，1948]）；在他的《當代不列顛的法律和社會變革》（Law and Social Change in Contemporary Britain[London，1951]）中重印。 [64] 同上書，重印本第284頁。 [65] 見弗里德曼《計劃國家和法治》，第310頁。奇怪的是，當社會主義作家歷來所堅持的法治和社會主義不相容的觀點指向社會主義的時候，它本應該在他們之間引起如此多的義憤。在我於《通往奴役之路》中對這一點予以總結之前，曼海姆在《重建時代的人和社會》（K.Mannheim，Man and Society in an Age of Reconstruction[London，1940]）第180頁中對一場歷時長久的討論的結果進行了總結：「近來在法律社會學方面的研究再一次證實了如下事實：形式法律的基本原則，即要求每一個案件都必須根據普遍的理性規則來判決，這些規則儘可能地少有例外，並且其自身是建立在邏輯的前提假設之上的規則，這個基本原則僅在資本主義的自由競爭階段通行。」另外可參閱諾曼的《民主國家和獨裁主義國家》（F.L.Neumann，The Democratic and the Authoritarian State[Glencoe，Ill.，1957]）第50頁和霍克海默的「哲學人類學評論」，載《社會學研究雜誌》（M.Horkheimer，「Bemerkungen zur philosophischen Anthropologie」，[eitschrift für Sozialforschung]）第4期[1935年]，尤其是第14頁：「憑承諾就發生影響的經濟基礎一天比一天變得更不重要了。因為在越來越大的程度上，經濟生活不是以合同而是以命令或服從為特徵的。」 [66] 見芬納的《通向反動之路》第60頁。 [67] 參閱丘吉爾的「保守派主張一個新議會的陳述」，載《聽眾》（W.S.Churchill，「The Conservative Case for a New Parliament」，Listener）1948年2月19日，第302頁：「我被告知，除了議會之外，還有300名官員有權力制訂條例，憑此他們可以對法律無明文規定的犯罪行監禁之刑。」 [68] 「城市與鄉村規劃法案」（1947年）規定，根據這次法案並在財政部的同意下制定的規章可以決定中央土地委員會在決定是否支付以及支付什麼樣的發展費用時必須遵循的一般原則。正是根據這項規定，沒想到城鄉規劃部長竟能規定發展費用一般「不應少於」一塊由於某種特定發展而需經核准的土地的全部附加價值。 [69] 見中央土地委員會的《操作說明》（Central land Board，Practice Notes[First Series]：Being Notes on Development Changes under the Town and Country Planning Act，1947[London：H.M.Stationery Office，1949]）前言。這裡解釋說，《操作說明》是用來規定任何應用者都能充滿信心地假定他將得以處理他的案件的一些原則和操作規則，除非他能說明不同處理的特別理由或委員會通知他由於特殊原因一般規則不再適用。」它進一步解釋說，「如果一個特別規則不適合於一個特定案例，那麼它必定總是可以改變的」；並且委員會「毫不懷疑我們有時會改變我們的政策」。關於對這一措施的進一步討論，見下面第22章第6節。 [70] 見官方報告：《農業部長安排的對處理土地問題的公開調查》（Public Inquiry Ordered by the Minister of Agriculture into the Disposal of Land at Crichel Down[London：H.M.Stationery Office，1954][Cmd.9176]）；還見不太出名的、但卻幾乎是啟發性的案例——阿特金森大法官在英國高等法院處理的奧德倫訴斯特拉頓案，這是一個對訴訟過程逐字逐句的報告，由蓋澤特（Wiltshire Gazette）出版。 [71] 見沃爾多的《行政國家：對美國公共行政的政治理論研究》（Dwight Waldo，The Administrative State：A Study of the Political Theory of American Public Administratien[New York，1948]）第70頁，注13；還參見同一著作的第5頁和第40頁。 [72] 同上書，第79頁：「如果說有什麼人比這種新秩序中的一個人更無足輕重的話，那麼，這就是法學家！」 [73] 同上書，第73頁。 [74] 龐德的《普通法的精神》（Roscoe Pound，The Spirit of the Common Law[Boston，1921]）第72頁；參見麥基爾維恩的《憲政主義和變動中的世界》（C.H.Mcllwain，Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridgo University Press，1939]）第261頁：「我們在緩慢但卻無疑地趨向於極權國家，奇怪的是許多（如果不是大多數）理想主義者或者熱心於它，或者對它漠不關心。」 [75] 迪金森的《美國的行政司法與法律至上》（J.Dickinson，Administrative Justice and the Supremacy of Law in the United States[Cambridge：Harvard University Press，1927]）第21頁。 [76] 托雷勒編《福萊特的政治哲學》（The Political Philosopny of Robert M.La Follete，ed.E.Torelle[Madisen，Wis.，1920]）。 [77] 佩克利斯的《法律與社會行為》（A.H.Pekelis，Law and Social Action[Itheaca and New York，1950]）第88頁；還參見凱爾森的「民主的基礎」，載《倫理學》（H.Kelsen，「Foundations of Democracy」，Ethics）第64期（1955年），特別是第77頁以下。 [78] 海恩斯的《法治還是人治》（C.G.Haines，A Government of Laws or a Government of Men[Berkeley：University of California Perss，1929]）第37頁。 [79] 同上書，第18頁。 [80] 傑斐遜的《1789年肯塔基決議草稿》，載《1799年的肯塔基決議》（Thomas Jefferson，Draft of Kentucky Resolution of 1789，in E.D.Warfield，The Kentucky Resolutions of 1799[2ded.；New York，1894]）第157—158頁。 [81] 見弗蘭克的《法律和現代思想》（Jerome Frank，Law and the Modern Mind[New York，1930]）。在這部書出版後25年多的時候，阿諾德（Thurman Arnold）在《芝加哥大學法律評論》（the University of Chicago Law Review）第24卷（1957年）中談到它時說：「這本書比其他任何書都更為形成一套新的、關於公民與政府關係的概念和理想開闢了道路。」 [82] 見《美國關於行政程序的司法部長委員會報告》（U.S.Adorney Gentral's Committee on Administrative Procedure，Report[Washington，D.C.：Government Printing Office，1941]）。 [83] 龐德的「行政程序立法——為了『少數人的報告』」，載《美國律師協會雜誌》（Roscoe Pound，「Administrative Procedure Legislation.For the『Minority Report』」，American Bar Association Journal）第26期（1941年），第664頁。關於目前的狀況，見史瓦茲的《行政法院和它在法律秩序中的地位》，載《紐約大學法律評論》（B.Schwartz，Administrative Justice and Its Place in the Legal Order，New York University Law Review）第30卷（1955年），以及蓋爾霍恩的《個人自由和政府限制》（W.Gellhorn，Individual Freedom and Governmental Restraints[Baton Rouge：Louisiana State University Press，1956]），特別是書評，第18頁。在這裡，有人指出：「行政程序的某些支持者（包括作者本人）現在認為，那種基本上是假想的危險已經變成了現實，並且是可怕的現實。」 [84] 見拉特布魯赫的《法律哲學》（G.Radbruch，Rechtsphilosophie，ed.E.Wolf[4th ed.，Stuttgart，1950]）第357頁。見這部著作中對法律實證主義在摧毀法治國家之信念過程中的作用的重要評論，特別是上引書第33頁：「關於法律和法律效用的觀點（我們把它叫做實證主義學說）使得法律工作者和人民無力抵抗那種專斷的、殘酷的、罪惡的法律。它說到底是把權利和權力等量齊觀，只是在有權力的地方，才有權利。」還有第352頁：「實際上，法律實證主義以及它關於『法律就是法律』的信念使得法律人員無力抵抗具有專斷和罪惡內容的法律。因此，法律實證主義沒有能力用自己的力量來說明法律的效用。它相信，它已經由此證明了一部法律的效用，即法律已有力量，來貫徹自己。」因此，當布倫納在其《司法和社會秩序》（Justice and the Social Order[New York，1945]）第1頁認為，「極權國家僅僅是政治家實踐中的法律實證主義」時，這不是太大的誇張。 [85] 狄澤的「美國和歐洲：司法審核的衰落和形成」，載《維吉尼亞法律評論》（G.Dietze，「America and Europe——Decline and Emergence of Judicial Review」，Virginia Law Review）第44期（1958年）。關於自然法的復興，見科英的《法哲學的基本特徵》（H.Coing，Grundzüge der Rechtsphlosophie[Berlin，1950]）和米泰斯的《關於自然權利》（H.Mitteis，Über das naturecht[Berlin，1948]）以及里特爾的《在自然權力和法律實證主義之間》（K.Ritter，Iwischen Naturrecht und Rechtspositivismus[Witten—Ruhr，1956]）。 [86] 里佩爾的《法律的衰敗》（G.Ripert，Le Déclin du droit[Paris，1949]）。還參見魯比埃的《法學的一般理論》（P.Roubier，Théorie générale du droit[Paris，1950]）以及魯吉埃的《尋求一種政體的法國》（L.Rougier，La France à la fecherche d'une constitution[Paris，1952]）。 [87] 見艾倫的《法律與秩序》（C.K.Allen，Law and Orders[London，1945]）；基頓的《議會的變化》（G.W.Keeton，The Passing of Parliament[London，1952]）；哈姆森的《行政酌處權與司法監督》（C.J.Hamson，Executive Discretion and Judicial Control[London，1954]）；拉德克利夫勳爵的《法律與民主國家》（Lord Radcliffe，Law and the Democratic State[Birmingham：Holdsworth Club of the llniversity of Birmingham，1955]）。 [88] 見行政法庭與行政質詢委員會（弗蘭克委員會）報告（Report of the Committee on Administrative Tribunals and Enguiries[「Franks Committee」][London：H.M.Stalionery Office，1957]）第218頁第31段。 [89] 同上書，第28、29段。 [90] 同上書，第120段。 [91] 見本書前面提到的保守黨人的小冊子《法治》和羅布森的《司法與行政法》（W.A.Robson，Justice and Administrative Law[3d ed.；London，1951]）。關於美國「胡佛委員會」的相似建議，見專題論集「胡佛委員會和特別工作小組關於法律業務和程序的報告」，載《紐約大學法律評論》（「Hoover Commission and Task force Reports on Legal Services and Procedure」，New York University Law Review）第30卷（1955年）。 [92] 海牙的國際法官委員會（現設在日內瓦）1955年6月在雅典召開，通過了一個決定，莊嚴宣稱：「1.國家要服從法律。2.政府應該尊重法律統治之下個人的權利，並且為權利的實施提供有效手段。3.法官判決要依據法律，無懼不偏地保護和執行判決，反對來自政府或政黨對他們作為法官的獨立性的侵犯。4.世界上的律師都應該維護他們職業的獨立性，維護法治之下個人的權利，堅持每個受指控的人應得到一次公平的審判。」 [93] 一位研究法理學的學者宣稱（斯通的《法律的範圍和作用》[J.Stone，The Province and Function of Law；Cambridge：Harvard University Press，1950]第261頁），這裡界定的法治的重建「將要求把在過去的半個世紀裡所有民主立法機構都似乎認為最重要的立法措施顛倒過來」。這不是誇大其辭。民主的立法機構已經這樣做了，這當然並不證明，為了取得預期的目標，採取這種措施是明智的或者說是必不可少的；更不說明如果他們認識到它們將帶來未曾料想到的和不期望的結果時，他們不應撤銷他們的決定。