自由憲章 · 第十五章 經濟政策與法治

眾議院……不能制訂出對他們自己和他們的朋友以及對社會大眾不起充分作用的法律。這[情況]一直被認為是人類政策能藉以將統治者和人民連在一起的最強有力的紐帶之一。它在他們之間造成一種利益上的共同性和情感上的相通性，很少有政府能提供出如此的範例，但是，少了這一點，任何政府都會墮落成為暴政。[1] ——詹姆斯·麥迪遜 1.主張在經濟事務中實行自由的經典論據，所依靠的是一個心照不宣的假定，即認為法治應當支配這個領域以及所有其他領域的政策。我們除非以這一點為背景來理解何以亞當·斯密和約翰·斯圖爾特·穆勒這樣的人如此反對政府「干預」，否則，我們對他們的反對態度的實質就會無法理解。也因為如此，他們的主張常常被一些對這一基本觀念不熟悉的人們所誤解；而法治觀念一旦在英美兩國不再為每一個讀者所視為理所當然，認識混亂就會立即隨之而生。經濟活動的自由原先曾意味著的，是法律下的自由，而不是不要任何政府行動。因此，這些作者們從原則上反對的政府「干預」或「干涉」，所指的只是對一般性的規則或法律所著意要保護的那個私人領域的侵犯。他們並不是說政府絕不應該關心任何經濟事務。但他們主張，某些政府措施，從原則上就應該被排除，並且不能以任何實用性的理由來說明這些措施的正當性。 在亞當·斯密和他的直接後繼者們眼中，執行共同法律的一般規則，肯定不是作為政府干預而出現的；他們通常也不會使用政府干預這個詞兒來指立法機構對這些規則的修改或是對某一新規定的通過，只要這個新規則的用意是要在無限期的時間之內一視同仁地適用於所有的人。儘管他們也許從未這樣明說，但是在他們看來，干預是政府行使強制權力，而不是例行地執行一般性的法律，而且旨在於達到某種具體的目的。[2]但是，重要的標準，不在於追求什麼目標，而是在於採取怎樣的方法。如果這明明是人民的需要，那麼，大概沒有什麼目標不可以被視為合情合理的；但是，這些作者們認為在一個自由社會中那些具體專門的命令和禁令從總的方面來說是不可接受的，因而要加以排除。惟有間接地通過剝奪政府某些它可以單單藉此就能達到某些目的的手段，才能夠通過這個原則做到剝奪政府去追求這些目標的權力。 後來的經濟學家們，對於在這些問題上產生的認識混亂，所應負的責任也不輕。[3]的確，有許多有力的理由可以說明為什麼政府關心經濟事務的做法是值得懷疑的，以及為什麼特別有一種強烈的主張，反對政府積極參與經濟活動。但是這些論據，同那個主張經濟自由的論據，是不大相同的。這些論據所依據的是這樣一個事實，即在這個領域中被提倡的政府措施，絕大多數實際上並非是實用有利，原因或則是這些措施會落空，或是因為其花費高出其得益。這就是說，只要這些措施同法治是相容的，就不能貿然將之當作政府干涉而加以拒絕，而是應該逐一從實用有利的角度加以審查。以往，人們反對一切不明智的或是真正有害的措施時，總是習慣於抬出不干預原則，但這種習慣做法，其結果卻是模糊了兩種不同的措施的根本分野，一種是可以同自由制度相容的，而另一種則是不相容的。這種認識上的混亂，正中了那些反對自由企業的人們的下懷，他們更樂於加強這種認識上的混亂，鼓吹一個特定措施之可取與否絕不是一個原則的問題，而總是一個是否實用有利的問題。 換句話說，重要的是政府活動的性質如何，而不是它的活動量大小如何。一個運作中的市場經濟，要求國家方面有某些參與活動；另外還有些活動，會對市場經濟運作起協助作用；只要政府的活動屬於能與運行中的市場相容的活動，那麼，市場還可以容許政府進行更多得多的活動。但是，有一些政府活動是同自由制度所依的根本原則背道而馳的，因此，如果要讓這個制度運作下去，這些活動就必須統統被排除掉。所以，如果一個政府比較而言不那麼積極活動但卻做一些錯事，那麼，它對市場經濟力量起的損害作用，甚至還會大於一個更為關心經濟事務但卻安分守己只進行一些對經濟之自發力量有所裨益的活動的政府。 本章的目的，就是要指明，法治給我們提供了一個鑑別的標準，可以將那些同自由制度能相容的措施和那些不能相容的措施加以區分。對那些能相容的措施，可以再進一步按實用有利的標準去加以考察。當然，這樣的措施中有許多仍然是不可取甚至有害的。但是，對於那些同自由制度不能相容的措施，哪怕是提供了能達到一個可取目標的有效甚至惟一有效的手段，也必須予以拒絕。我們將要看到，遵守法治，是使自由經濟得以令人滿意地運行的一個必要條件，但並不是充足條件。但是，重要的一點是：政府的一切強制行動，都必須明確無誤地由一個持久性的法律框架來決定，這個框架使個人能帶著一定程度的信心來進行規劃，使前景的不確定性縮小到最低限度。 2.我們首先來考察一下兩種政府行為之間的分野，一方面是政府的強制性措施，另一方面是單純的服務活動，這當中不存在強制的問題，即使存在，也是因為有必要通過徵稅來為這些服務活動提供資金。[4]如果政府僅僅從事於提供它如果不提供就沒有誰能提供的服務（通常這是因為這些服務產生的好處，無法只讓願意為之付費的人專門享用），那麼，在這個範圍之內，惟一產生的問題，就只是所得是否抵得上所付的代價。當然，如果政府要求提供某些特定服務的專有權，那麼，這些服務就不再是真正非強制性的了。一般而言，一個自由社會不單只要求政府對強制行為有壟斷權，而且還要求政府的壟斷權只限於強制行為，而在所有其他方面，政府應該在與任何其他人一樣的條件下行事。 政府在這個領域中普遍從事的並且屬於上述範圍之內的活動，其中有許多能方便人們取得關於那些具有一般性意義的事實的可靠知識。[5]這類職能當中最重要的，是提供一個可靠而又有效的貨幣制度。另外一些幾乎具有同等重要性的職能，是規定度量衡標準，提供經過調查、土地登記、統計等等收集到的信息，資助甚至親自舉辦某種教育。 政府的所有這些活動，是它為了個人能作出決斷而提供良好框架之努力的一部分，這些活動向個人提供手段，供他們使用來達到自己的目的。其他許多物質性更濃厚的服務事業也都屬於這一類。雖然政府不得使用其強制權力來將一些同執行法律一般規則無關的活動專門保留給自己，但是，政府在與公民相同條件下從事所有這些活動，並無違反原則之處。儘管在大多數領域中，政府並沒有多大的理由要這樣去做，但是，在某些領域中，政府活動的可取性是很難置疑的。 前面最後提到的那一些領域，包括一切顯然有好處但又不會由競爭性的企業來提供的服務事業，這是因為無法或難以讓受益者個人為這些服務事業付費。像這樣的事業，有衛生與保健事業，往往也有道路的修築與維修，有市政當局向市民提供的許多舒適設施。包括在其中的還有亞當·斯密所描述的那些「雖然在最高的程度上有利於一個大社會，但其性質使得對任何個人或少數個人而言其得益都抵償不了花費的公共工程」。[6]還有許多其他種類的活動，政府希望由它去舉辦是合情合理的，這或則是為了保守軍備機密，或則是為了促進某些領域的知識的發展。[7]然則，儘管政府在任何時候都可能是最有資格在這些領域中起帶頭作用的，但這決不能成為一個理由，去推定情況會永遠如此，從而賦予政府以獨家包攬的責任。而且，在大多數場合，根本就不需要政府親自去經營這些；通常提供這些服務事業可以由政府承擔一部分或全部財務責任，但業務的經營則交給一些獨立的，在一定程度上彼此競爭的團體辦理，而這樣提供服務，效果可以更好。 工商界對一切國營企業都持一種不信任的態度，這是有充分理由的。要保證這些企業能同私營企業一樣在同等條件下經營，是十分難以做到的；而唯有這個要求得到了滿足，才在原則上沒有反對國營企業的理由。只要政府使用自己的一部分強制權力，尤其是它的徵稅權，來幫助自己的企業，那麼，這就總是會使這些企業獲得一種事實上壟斷的地位。要避免這種情況，就必須做到，凡是政府在任何領域給予自己的企業任何特殊的優惠，包括補貼，與之競爭的私營企業也應能夠得到。要政府去滿足這些條件可能是極其困難的，正因為如此，反對國營企業普遍存在的偏見就得到加強。但這並不是說，凡是國營企業都應該排除在自由制度之外。的確，國營企業應該限制在狹窄的範圍之內；如果太多經濟活動受到國家的直接控制，這就可能成為對自由的一個真正的危險。但是，這裡反對的，並不是國營企業本身，而是國家壟斷。 3.再者，自由制度在原則上並不排斥所有那些調整經濟活動的一般性法規，但制訂這些規定要採取一般規則的形式，具體說明每個從事某一活動的人所必須滿足的條件。這些法規特別是包括所有那些對生產技術加以規範的規定。我們在這裡所關心的，並不是這些法規是否訂得明智，這一點只有在例外的場合才會做到。這些法規總是會限制實驗的範圍，從而對可能有益的發展起阻礙作用。這些法規通常總是會提高生產成本，或者降低總的生產率（反正都是一回事）。但是，如果這種對費用的影響已經被充分估計到，並仍然認為值得付出這樣的成本去達到某一特定目的，那麼，對此也沒有什麼可以多說的。[8]經濟學家仍然會疑慮重重，認為有強有力的理由來反對這樣的措施，因為這樣的措施的總成本幾乎總是被人低估，而且尤其是阻礙新發展的出現。這個不利因素總是沒有得到人們充分的考慮。不過，如果比如說由於健康的考慮，磷火柴的生產和銷售通常是受到禁止的，或者只有在採取一定預防措施的條件下才被允許，或者比如說夜班工作通常受到禁止，那麼，這些措施之是否妥當，應該通過對全面得失的比較來判定；這是不能靠訴諸一般性原則來最後確定的。這一點對於通常被稱為「工廠立法」的那一大批法規來說，都是適用的。 今天常常有人斷言，如果沒有給予行政當局廣泛的酌情量裁權，而且一切強制行為又都要受到法治的限制，那麼，這些任務，以及其他通常被承認為是政府固有職能的任務，就不可能充分實現。但這種擔心是沒有多大理由的。雖然法律不可能總是一一列舉出當局在某一特定情況下可以採取什麼措施，但是可以這樣來制定法律以使得任何公正的法院都能夠裁決，所採取的措施是否為實現法律所追求的一般目的所必需。儘管當局採取行動時所可能遇到的千差萬別的情況是無法預料的，但是，一旦某一特定情況出現時當局處理的方式如何，卻是在很大程度上可以預言的。毀滅一個農場主的牲畜以制止某一傳染病的蔓延，拆毀房屋以防止火勢的擴大，禁用某一受到污染的水井，要求在高壓電力的輸送中採取保護措施，以及在建築物中執行安全規章，這些無疑都要求賦予當局以一些在運用一般規則方面的酌情量裁權。但這並不必一定是不受一般規則限制的酌情量裁權或是那種不受司法審核的酌情量裁權。 這樣的措施通常都被說成是證明有必要給予酌情量裁權的一個證據，這種說法，我們這樣習以為常，以致當我們發現，早在30年前，一位著名的研究行政法的學者竟能指出下面一個道理時，我們會感到驚訝，他說：「大體上說來，保健與安全規章，在行使酌情量裁權方面絲毫也不引人注目；恰恰相反，在很大部分的這類法規中，引人注目的是缺少這種權力。……所以英國工廠立法就認為實際有可能完全依靠一般性規則（雖然在很大程度上是由行政法規所規範）……許多建築法規是這樣來判定，以便只需最小限度行政酌情量裁權，幾乎所有規章都只限於一些可以標準化的要求……在所有這些場合，靈活性的考慮，都讓位於私人權利應有確實性的這一更高的考慮，而又不使公共利益蒙受任何明顯的犧牲。」[9] 在所有這些事例中，作出決定的依據，都是一般性規則，而不是支配著政府之行動的特殊偏好，或是有關特定的人應被擺在什麼位置上的意見。政府的強制權力仍然是為一般性並且不受時間限制的目的服務，而不是為特定的目的服務。政府不應區別對待不同的人們。授予政府的酌情量裁權，是有限的酌情量裁權，這就是說，政府官員必須貫徹一般性規則的精神。如果說這條規則在被運用時無法以完全明確無誤的形式表達出來，那麼這是人類的缺陷造成的。然則，問題就出在規則的運用上，這一點可以從下面一個事實中看出，即一個絕不代表當下政府或大多數人的特定願望或價值觀的獨立法官，將能夠不但確定當局到底是否有權那樣做，而且還能夠確定政府所為是否恰恰正是法律所要求的。 我們這裡所談的，同那些為政府的行動提供理由的規章究竟是否對整個國家都一視同仁的問題無關，也同這些規章是否是由一個民主選出的議會制訂的問題無關。顯然，有必要由地方當局通過一些規章，其中一些規章，如建築規程，必然只能在形式上而非在內容上是多數人決定的結果。實質問題涉及的還是被授權力的界限而非該權力的來源。由行政當局自行制訂但經事先以適當方式公布並且得到嚴格遵守的規章，比起那些經由立法行動授予行政機關的含糊不清的酌情量裁權來，是更為符合法治的。 儘管一直有人以行政上的實用有利為理由提出抱怨，說這些嚴格的限制應該放鬆，然而這肯定不是要達到我們迄今為止所考察的目標的一個必要要求。只有在法治已經由於謀求其他目的而遭到破壞之後，維護法治的必要性似乎才會變得不如行政效率方面的考慮更重要。 4.我們現在應該轉過來看看法治在原則上所排斥的另外一種政府措施，這些措施不可能單單靠執行一般性規則而實現，而是必然包含著專斷地、區別地對待人們，這些措施當中最重要的就是一些有關應該准許誰去提供種種服務或商品、價格如何、數量有多少的決定——換言之，就是一些旨在對經營種種業務與職業的機會、對銷售條件、對可以生產或銷售多大數量加以控制的措施。 就進入種種職業隊伍這件事而言，我們的原則並不一定排除，在某些情況下只允許具備可核實的資格的人從事這些職業可能是可取的。但是，將強制只限於貫徹一般性規則就要求做到，任何人只要具備這些資格，就有權要求並得到進入一個職業的許可，而給予或不給予這一許可，只取決於他是否滿足那些作為一般規則定下來的條件，而不取決於任何由發放許可的當局自行酌情量裁而指定的情況（例如「地方上的需要」）。甚至連實行這些控制措施，在大多數場合也可以是不必要的，只要防止那些本不具備這些資格的人冒充有此資格，也就是說，通過運用一般規則來防止弄虛作假，也就行了。要達到這個目的，對某些表示這些資格的職稱和學位加以保護，也就綽綽有餘了（即使以醫生為例，也看不出為什麼偏要把獲取行醫執照，作為開辦醫療診所的必要條件）。但有一點大概是不容否認的，那就是某些業務，例如毒藥與槍支的銷售，惟有具備某些智力上與道德上的品質的人，方可獲准經營，這一點既是可取的又是無可非議的。只要任何一個具備必要資格的人都有權從事有關的職業，必要時這個人又可以要求一個獨立的法院審查並強制實現自己的要求，那麼，基本的原則也就得到了滿足。[10] 凡是由政府直接管制物價，無論是政府實際地規定價格或只是制訂一些如何確定合法價格的規則，都是同運行著的自由制度不能共容的，其所以不能共容，有好幾個理由。首先，按照一些有效地指導生產的長期性規則來規定價格，是不可能的。適當的價格，取決於一些不斷變化的情況，因而價格必須不斷調整以適應這些情況。另一方面，價格如果不是被明確固定下來定死，而是按照某一規則來確定（例如規定價格必須同成本有一定的比例），那麼，不同的出售人就會有不同的價格，而由於這個原因，就會使市場無法發揮作用。另外還有一個更為重要的原因要考慮，這就是價格如果不同於本來會在自由市場上形成的價格，供求就不會相等，而物價管制如果要有效，就必須找到某種辦法來決定允許誰可以進行買賣。這樣做法，必然要採取酌情量裁的辦法，必定包含著有特別針對性的決定，必然是根據極端專斷的理由對不同的人厚此薄彼。經驗已經充分證實，物價管制要能夠有效，就只有採取數量上的管制，由當局來決定允許特定的個人或商號購買多少或是售出多少。而要實施所有各種定量管制，就必然要採取酌情量裁的辦法，這種管制不是由規則來決定，而只能根據當局對各個特定目標的相對重要性之判斷而決定。 因此，物價管制與數量管制之所以必須統統被排除出自由制度之外，並不是因為這些措施所干預的經濟利益比其他經濟利益更為重要，而是因為這類的統制是無法依照規則來實施的，它按其本性必然是酌情量裁而且專斷的。將這樣的權力交給當局，實際上不啻於給它權力可以任意專斷地決定要生產什麼，由誰來生產，和為誰生產。 5.因此，嚴格地說，一切對物價與數量的管制之所以同自由制度不能相容，原因有兩個：一個是因為所有這些統制都必然是任意專斷的，另一個是因為既要實行統制而又讓市場充分運行是辦不到的。只要調整機制本身保持著運行，一個自由制度就能夠對自己加以調整，以適應幾乎任何現實情況和任何總的禁令或規定。主要價格的變化會引起必要的調整。這就是說，要讓市場正常地運行，市場運行所依據的法律規則是一般性的規則這一點還是不夠的，這些規則的內容，還必須能讓市場極其良好運行。贊成一個自由制度的理由並不是任何制度，只要使強制受到一般規則的限制，就一定會令人滿意地運行，而是說，在這個制度下，這些規則可以採取讓這制度能運作的形式。如果要能對市場上各種各樣的活動加以有效的調整，那就必須滿足某些起碼的要求；正如我們前面已經看到的這些要求當中，比較重要的，是防止暴力與欺詐，保護財產及契約的履行，以及承認一切個人生產任何數量的產品及以自己選擇的任何價格出售其產品的平等權利。即使這些基本條件都得到了滿足，這個制度的效率高低，仍然要取決於規則的具體內容。但是，如果連這些基本條件都得不到滿足，那麼，本來由個人受價格變動的指引而作出決斷去爭取的目標，就要由政府通過直接命令去實現。 法律秩序的性質同市場制度的運行之間的關係如何，這個問題並未得到充分的研究，這方面已進行過的工作，大部分是由一些對競爭秩序持批評態度的人，[11]而不是由支持競爭秩序的人做的。支持競爭秩序的人通常只滿足於將我們前面剛剛提及的那些使市場能運作的起碼條件述說一下。但是，籠統述說一下這些條件，引出的問題，卻幾乎同提供的答案一樣多。市場運作得好不好，取決於特定的規則的性質如何。即使決定了要依靠自願的契約來作為將個人與個人之間的關係組織起來的主要工具，這仍然不能決定契約法的內容應當是怎麼樣的；即使是承認了私有財產權，這仍然不能決定這個權利的內容到底應該是怎麼樣，才能讓市場機制儘可能有效而又有利地運作。雖然私有財產原則在動產方面引起的問題比較少，但是在土地產權方面引起了極端困難的問題。對一塊土地加以使用，往往對鄰近的土地產生影響，這就使得不宜給予土地所有主以無限制的權力去隨心所欲地使用或濫用他的財產。 不過，儘管經濟學家們總的來說對這些問題的解決貢獻甚少，使人遺憾，但是，這種情況也是事出有因的。有關社會秩序的性質的籠統的推論，所能產生出的結果，也只能是一些有關法律秩序應遵循哪些原則的一般性陳述。具體運用這些一般性原則，在很大程度上應該通過實踐經驗和漸進的演化。它要求對具體個案予以考慮，而這與其說是經濟學家的本分，不如說是律師的本分。無論如何，很可能正是由於逐步修改我們的法律制度使之更能導致競爭的順利進行這一任務是如此緩慢的一個過程，所以這個任務，對於那些為自己的創造性想像力尋求出路並且急於為未來發展繪製出藍圖來的人們，就沒有多大吸引力了。 6.還有一點是我們應當進一步仔細一些加以考慮的。從赫伯特·斯賓塞時代以來，[12]以「契約自由」為主題來對我們的問題的許多方面加以討論，已成了風氣。有一段時期以來，這個觀點在美國司法界中曾起過重要作用。[13]在一定意義上，契約自由是個人自由的一個重要部分，但這個用語也會引起種種誤解。首先，問題不在於允許個人訂立什麼樣的契約，而是國家會強制執行什麼樣的契約。沒有哪一個現代國家曾經試圖強制執行所有的契約，而且這樣做也是不可取的。為了犯罪的或不道德的目的而訂立的契約、賭博契約、限制營業的契約，將一個人永遠拘束於職業上的契約，甚至某些個人的成績而訂的契約，都是國家所不強制執行的。 契約自由，同一切領域的自由一樣，它的真正含義是：某一特定行為之是否可以被允許，只取決於一般性規則，而不取決於當局對此的具體認可。它意味著，一個契約之是否有效，是否可以被強制執行，必須只取決於其他一切法律權利所依據的那些一般性的、平等的、已知的規則，而不取決於政府機構對其特定內容是否予以批准。這並不排除法律有可能僅僅承認那些符合某些一般性條件的契約，也不排除國家可能制訂一些對契約加以解釋的規則，來對已經明文商定的條件加以補充。一些得到承認的標準契約格式，只要沒有相反的條文，就視為協議的一部分，這些格式的存在，往往大為促進私人之間的交易。 一個困難得多的問題是，對於由契約產生但又可能同雙方當事人意願相反的義務，例如與過失無關的工業事故責任，法律是否應予以規定。但是，這或許也仍主要是一個權宜的問題，而不是一個原則的問題。契約的可強制執行性，是法律向我們提供的一件工具，訂立一個契約時會引起什麼後果，則是由法律來決定的。只要這些後果可以根據一般性規則被預言，而且個人又在自由地使用已有的各種類型的契約來達到自己的目的，那麼，法治的各個根本條件就具備了。 7.因此，同自由制度可以相容或至少在原則上可以相容的政府行為，其幅度和種類都是夠大夠多的。放任主義或是不干涉主義的舊公式，並不能向我們提供一個可靠的標準，來區分在自由制度下什麼可以接受和什麼不可以接受的。就在那個使自由社會能最有效地運作的持久性的法律架構的限度之內，進行實驗和改進是大有餘地的。我們也許在任何階段都無法肯定我們已經找到了能使市場經濟儘可能有益地運作的最妥善的安排與體制。的確，在一個自由制度的必要條件都已完備之後，所有在制度方面的改進都必將是緩慢和漸進的。但是這樣一個制度所造成的財富與技術知識的不斷增長，將會不斷地使人們找到讓政府可以向自己的公民提供各種服務並在可行的幅度之內創造這些可能性的新方法。 那麼，為什麼有人如此執著地施加壓力，要將那些為了保護個人自由而建立的對政府的限制都取消呢？而且，既然在法治範圍之內也大有進行改進的餘地，那麼，為什麼那些改革派們這樣不斷地拚命要削弱和損害法治呢？答案就是：在最近幾十年間，冒出了一些新的政策目標，這些目標是不可能在法治範圍之內達到的。如果除非是執行一般性的規則政府就不能使用強制手段，那就沒有權力去實現一些必需採取同明文賦予給它的手段不同的另一些手段方可實現的目的，尤其是無法去決定特定人的物質地位或是強制實行分配的公平或「社會的」公平。為了達到這些目的，政府（因為「計劃」這個詞是含混不清的）本來應採取一種用法文dirigisme（指令主義）這個詞最能恰當表明其含義的政策，也就是一種決定應該使用什麼特定的手段來達到特定的目標的政策。 但是，這恰恰是一個受到法治所約束的政府所做不到的。如果政府要決定特定的人應該被置於什麼地位，那麼，它也就必須能夠決定個人努力的方向。如果政府對不同的人採取平等的對待，結果將是不平等的，如果政府允許人們去隨自己的意願使用自己掌握的能力與手段，後果對於各個個人而言就是不可預料的，這其中的理由，我們在這裡已經不必再複述了。因此，法治對政府施加的限制，也就排除了一切為了保證個人將按照他人的功績觀而不是按照他的服務對他人產生的價值獲得報酬而必須採取的措施——或者說（其實是一回事），法治施加的限制防止政府去追求那種同交換的公平相對立的分配的公平。分配的公平要求由一個中央權威來配置一切資源；它要求，人們要幹什麼，為什麼目的服務都要聽命於人。凡是以分配的公平為目標的地方，有關應該讓各個不同的個人幹什麼的決斷，不可能來自一般性的規則，而只能由實行計劃的權力機構按照自己特定的目的與信息來作出。正如我們前面已經看到的，當不同的人們應該得到什麼是由集體的意見來決定時，同一個權力機構也必然決定這些人該幹些什麼。 一方面是自由的理想，另一方面又是要對收入的分配加以「矯正」使之更為「公平」的願望，二者之間的衝突，通常並未被人清楚地認識。但是，那些追求分配的公平的人們，在實踐上會發現自己每走一步都受到法治的阻攔。其目標的性質決定了，他們必然會偏愛厚此薄彼與酌情量裁的做法。然而，由於他們通常並不認識到他們的目的同法治在原則上是互不相容的，於是他們開始著手在一個個具體事例中圍困或漠視一個他們本來往往會在總體上希望保存下來的原則。但是他們努力的最終結果，必然不會是對現存秩序的修正，而是對現存秩序的徹底廢棄，代之以一個完全不同的制度，即指令經濟。 這樣一個由中央計劃的制度，要說它會比以自由市場為基礎的制度更為有效，這當然是不符合事實的，然而，有一點卻是符合事實的，那就是惟有一個由中央指導的制度才可能試圖去保證各種各樣的人的所得是根據道德上的理由被認為是他們應得的。在由法治確定的界限內，要使市場運行得更加有效更加順利，是大有可為的；但是，在這樣的範圍內，人們現在心目中的分配的公平是永遠無法實行的。對於因追求分配的公平而在當代政策的某些最重要的領域中出現的問題，我們將必須加以考察。但是，在這樣做之前，我們必須觀察一下那些在近兩三代人期間不遺餘力地破壞法治的聲譽並且通過詆毀這一理想而使得對於專斷政府捲土重來的抵抗力受到嚴重削弱的思想運動。 * * * [1] 本章篇首的引語引自貝洛夫編的《聯邦黨人》（Federalist.No.LVII，ed.M.Beloff[Oxford，1948]）第294頁。 [2] 參見米瑟斯的《干涉主義批判》（L.Von Mises，Kritik des Interventionismus[Jena，1929]第6頁：「侵犯是來自一個公共權力當局的單個的命令，它強迫生產資料的所有者和企業主將生產資料以同他本來的用法不同的方式來使用（著重點是我加的）。又參見同一著作中後來進一步闡明的生產政策上的侵犯與價格政策上的侵犯二者之間的區別。還見穆勒在其《論自由》第83頁甚至聲稱「所謂自由貿易主義……其根據同本文所主張的個人自由原則迥然不同，雖則同樣言之成理。為了貿易目的而對貿易或對生產加以限制，當然是約束，而一切約束，無論是多大多小的約束，都是一種惡；但是這裡談的約束只觸及社會有權去約束的那一部分行為，如果有錯，也只是因為它沒有產生出人們希望通過它而獲得的結果。既然個人自由原則並未牽涉到自由貿易主義之中，因此這個原則也未牽涉到大多數有關這一主義的界限而產生的問題之中，例如，為了防止假冒偽劣可以允許多大程度的公共監督、對僱主應該在多大程度上責成他們採取保健預防措施，以對受僱從事危險職業的工作人員加以保護。」 [3] 由於按照權宜方便與否這一標準來審查政策措施是經濟學家的主要任務之一，因此，就無怪乎他們看不見那個更加具有一般性的判斷標準。穆勒（在麥卡勒姆編的《論自由》一書第8頁中）承認「事實上，並沒有什麼通常憑此來檢驗政府干預的是否妥當的公認原則」，他這樣說，也就給了人們一個印象，好像全部問題都是實用有利與否的問題。他的同時代人西尼爾（N.W.Senior）通常被視為更加正統得多，他大約在同一時間直言不諱地這樣說：「政府的惟一合理性依據，即統治權力以及相應的應對此統治予以服從的義務的惟一依據，就是實用有利——亦即社會群體的普遍得益。」引自羅賓斯的《經濟政策理論》（L.Robbins，The Theory of Economic Policy[London，1952]）第45頁。但他們二位都毫無疑問地認為下面這一點是理所當然的，即對私人受到保護的領域的干預，惟有在一般性的法律規定這樣做而不是僅以區區的實用有利為理由之時，才是可以允許的。 [4] 這個分野，同穆勒（J.S.Mill，Principles，Book V，Chap XI，sec.7）在「威權性」與「非威權性」的政府干涉之間劃出的分界線，是一樣的。這是一個十分重要的分野，而政府的一切活動都被認定為越來越必然具有「威權性」的這一事實，是造成當代那些令人憂慮的事態發展的主要原因之一。我在這裡沒有採用米爾的用語，是因為我覺得，把他所稱的政府的「非威權性」活動稱為「干預」是有所不妥的。「干預」這個用語更好地將自己的含義只限於指那種對受保護的私人領域的侵犯，而這種侵犯，只能是以「威權性」的方式來實行的。 [5] 再參見穆勒在同書中對這個問題的詳盡的論述。 [6] 亞當·斯密著《國富論》（A.Smith，W.O.N.，Book V.chap.i，Part Ⅱ[II，214]）；又參見他主張由地方政府而反對由中央政府興辦公用事業的論述，同上書，第222頁。 [7] 最後，還有一個雖在實踐上意義不大但在理論上很有意思的情況，這就是儘管某些服務事業可以由私人通過競爭來提供，但要麼並非全部有關費用，要麼是並非全部產生的好處，都能進入市場的計算之中，因此，可取的方法似乎是，對一切從事這些活動的人，或課徵特別的收費，或給予特別的補貼。這樣的事例，也許可以列入政府用以指導私人生產方向的措施之中，但這種指導，不是靠具體的干涉，而是依靠一般性的規則。 這樣的事例在實踐上意義不大，原因並不是由於這種局面並不常常出現，而是由於只有在罕見的場合下才有可能判明「邊際社會淨產值同私人社會淨產值的彼此出入」大到何等程度，這一點為下面這位作者所承認，他比別的任何人都曾更多地讓人注意到這種出入：參見皮古的「福利國家的若干情況」（A.C.Pigou，「Some Aspects of the Welfare State」，Diogenes，No.F[Summer，1954]）：「但是必須承認，我們幾乎不會有足夠的知識，以確定在哪些領域和在多大程度上，國家由於[私人成本與公共成本之間的差距]而能以有益的方式干預個人的選擇自由。」 [8] 再參見馮·米瑟斯的《國際主義批判》。 [9] 弗羅因德著《對人與財產行使的行政權力》（F.Freund，Administrative Powers over Persons and Property[Chicago：University of Chicago Press，1928]）第98頁。 [10] 關於執照問題，參見蓋爾霍恩的《個人自由與政府限制》（W.Gellhom，Individual Freedom and Governmental Restrictions[Baton Rouge，Louisiana State University Press，1956]），尤其是第3章。本章的最後定稿是在我看到這本書之前，要不然，我對這個問題的論述就不會這樣輕輕地一帶而過了。我相信，只有很少外國人，也大概只有不多的美國人了解這種做法近年來在美國發展到了什麼程度——到了今天簡直已經成為對美國今後經濟發展的一個現實威脅的程度了。 [11] 特別請參見康芒斯的《資本主義的法律基礎》（J.R.Commons，The Legal Foundations of Capitalism[New York，1924]）；漢密爾頓著《統治之權和憲法的當時與今日》（W.H.Hamilton，The Power To Govern：The Constitution-Then and Now[New York，1937]）；以及克拉克著《對工商業的社會統制》（J.M.Clark，Social，Control of Business[Chicago，1926]）；關於這一學派，又見哈里斯著《經濟學及社會改革》（A.L.Harris，Economics and Social Reform[New York，1958]）。 [12] 特別參見斯賓塞的《公平》（Justice），這是其《倫理學原理》（Herbert Spencer，Principles of Ethics[London，1891]）一書的第4部分；又參見格林的「自由主義立法與契約自由」（T.H.Green，「Liberal Legislation and Freedom of Contracts」，Works，Vol.III[London，1880]）。 [13] 參見龐德的「契約自由」（Roscoe Pound，「Liberty of Contract」，Yale Law Journal，Vol.XVIII[1908—1909]）。