自由憲章 · 第十四章 個人自由的各種保障
有了這一個小小的空子，任何人的自由總有一天會由此溜掉。[1]
——約翰·塞爾頓
1.現在，試圖將各種歷史線索湊到一起，將法律保障下的自由的各個根本條件作一番有系統的闡述的時機到來了。人類已經從自己長期痛苦的經驗中得知，自由的法律必須具有某些一定的屬性。[2]這些屬性是什麼呢？
首先必須著重指出的一點是：由於法治意味著政府除非是為了執行某一已知的規則，否則就絕不能對一個個人實行強制，[3]法治就是對任何政府的權力，包括對立法機構的權力的一種限制。它是有關法律應該是怎樣的、有關具體個別的一部部法律該具有什麼一般屬性的一種學說。這一點很重要，因為法治這個概念，在今天往往被人們誤解，以為這只不過是要求政府的任何行為都必須有合法性而已。的確，法治要求有完全的合法性為前提，但這是不夠的：如果法律賦與政府以無限的權力，可以為所欲為，那麼，政府的一切行為都會是合法的，但這肯定不是在法治之下的狀況。所以，法治也不僅僅是憲政制度而已：法治要求，一切法律都符合某些原則。
既然法治是對一切立法行為的限制，那麼，由此而來的推論是，法治本身不可能是像立法者所通過的那些法律那種意義上的一種法律。憲法上的一些規定，可以增加破壞法治的難度。這樣的規定，可以對日常立法工作中一些無意中的破壞法治的做法予以防止。[4]但是最終的立法者是決不會用法律來限制自己的權力的，因為他總是可以廢除他制定的任何法律。[5]因此，法治並不是法律的統治，而是有關法律應該如何的規則，是一個「元法律」（metalegal）的學說，或是一個政治理想。[6]惟有立法者感到自己受到它的約束，它才能是有效的。在一個民主制度中，這就意味著，法治除非成了群體道義傳統的一部分，成了大多數人所共識與毫無異議地接受的一個共同理想，否則，它是不會占上風的。[7]
正是由於這個事實，因而法治原則所遭到的不斷侵犯就帶有十分不祥的性質。這個危險，由於一個原因而變得更大，那就是法治的許多方面的具體運用，也都是一些我們希望能十分靠近但卻永遠不可能完全實現的理想。如果法治這一理想已經是公眾輿論的一個穩定的成分，那麼，立法與司法就會傾向於日益向這個理想靠近。但是，如果它被說成是一個辦不到的，甚至是不可取的理想，而且人們再也不為這個理想而奮鬥，那麼，它就會迅速地煙消雲散。這樣的一個社會就會很快地舊病復發，變成一個暴虐專制的國家。這也正是近兩三代人期間在整個西方世界中發生著的威脅。
同樣重要的有一點，就是要記住，法治對政府的限制，只限於它的強制性活動。[8]而強制性活動決不是政府僅有的職能。即使是為了執行法律，政府也需要一個人員機構和一些物質資源，對這個機構和這些資源，政府是必須加以管理的。政府還有若干完整的活動領域，例如對外政策，在這些領域中，對公民實行強制的問題，通常是不存在的。關於政府的強制性活動與非強制性活動之間的分野問題，我們往後還要提到。但就現在而言，惟一重要的一點就是：法治惟一針對的是政府的強制性活動。
政府手中掌握的主要的強制手段，就是懲罰。在法治之下，政府惟有因一個人破壞了某個已宣布的一般性規則而對之實行懲罰時，才可以侵入他的受保護的個人領域。「法無明文規定者不為罪亦不懲罰」（「nullum crimen，nulla Poena sine lege」）[9]這一原則也就因此而成為這一理想的最重要的成果。然而，儘管這一闡述初看來顯得多麼明確清晰，可是，如果我們問一下，所謂「法」指的是什麼，這一闡述就會惹起一大串的困難。假如法僅僅是說任何人不服從某些官員的命令就會受到某種具體方式的懲罰，那麼，上述原則仍然是得不到滿足的。即使在最自由的國家裡，法律似乎也常常為這樣的強制行為作出規定。大概沒有哪一個國家可以讓一個人在某些場合，例如當他對警察不服從之時，能夠因為「某種造成公共損害的行為」或「擾亂公共秩序」或「妨礙警察執行公務」，而不遭受懲罰。因此，我們如果不對那些合在一起使得法治成為可能的一整套原則加以考察，那麼，即使是對這個學說的關鍵部分，我們也是無法充分理解的。
2.我們在前面已經看到，法治這個理想有一個前提，就是要將何謂法律這個問題一清二楚地明確下來，而且並非任何將立法機關制定的東西都可以在這樣的一個意義上稱為法。[10]在日常實踐中，凡是某個立法當局以適當方式作出的決定，都被稱為「法律」。但是，在這些形式意義上講的種種法律當中，[11]只有一部分——而且今天通常只有很小的一部分——是對私人彼此的關係或是對私人同國家關係加以規範的實體法（或「實質法」）。所謂的法律，絕大多數，毋寧說是國家向自己的公務員發布的有關他們應如何指導政府機構以及他們掌握何種手段的指示。今天，無論何處，都是由同一個立法機關來指導如何使用這些手段並且制訂普通公民所必須遵守的規則。雖然這種做法已成為確立的慣例，但是這種情況並不是非如此不可的。我不禁想知道，是否值得將制訂普遍性規則的任務和對行政機構下命令的任務二者分別交託給不同的代議機構並將它們各自的決定提交獨立的司法機構來審定，使各自井水不犯河水，從而防止兩類不同的決定混在一起。[12]雖然我們可能希望兩種不同的決定都同樣以民主的方式受到監督，但這並不一定要意味著二者都要放在同一個議會的手中掌握。[13]
目前這樣的安排，對於一個事實卻起了使之模糊不清的掩蓋作用，那就是：儘管政府必須對已交給它掌握的資源進行管理（包括對它所雇用來執行它的指示的所有那些人們的服務進行管理），但這並不意味著它可以對公民私人的努力同樣進行管理。自由社會同不自由社會之間的分野，就在於在自由社會中每個個人都有一個受到承認的私人領域，是同公共領域劃分得一清二楚的，單個私人不能被命令來命令去，只能要求他服從對所有人都一視同仁地適用的規則。過去，自由人往往誇口，說只要他們保持在已知法律的界限之內，他們就無須請求任何人的允許，無須服從任何人的命令。但到了今天，我們當中是否還有誰能這樣自誇，已經是很成問題的了。
一般性的，抽象的法律，亦即實質意義上的法律，正如我們所已經看到的，是一些從根本上來說長期性的措施，針對的是一些尚未知的案例，並不包含涉及特殊的個人、地點或事物的內容。這樣的法律的效力必須是前瞻的，而絕不能是往後追溯的。必須如此，是一個原則，一個普遍公認但並不一定總是寫成法律的原則；如果想要使法治保持有效，就要有這樣一些「元法律」，而這一條，就是這些「元法律」的一個好榜樣。
3.真正的法律，必須具有的第二個主要屬性，這就是這些法律必須是已知而且確實肯定的。[14]要使一個自由社會能順利有效地運作，法律的確定性，其重要意義是如何強調也不大可能會過分的。對於西方的繁榮起了作用的種種因素之中，恐怕沒有哪一個因素能比在我們這裡一直占主導地位的法律相對的確定性所起的作用更大的了。[15]這一點，並不因為下面的一個事實而發生什麼改變，這個事實就是法律的完全的確定性，是我們應該努力去接近但又永遠無法完全達到的理想。有一種做法現在已經很時髦，那就是對這種確定性所本已達到的程度加以貶低，而那些主要著眼於訴訟的律師們，很精於此道，這是有其可以理解的原因的。他們通常辦理的案子，都是些最後結局並不事先確定的案子。然而，法律確定性的程度必須由那些由於一旦法律地位經過審查則結局實際上已見分曉因而不必對簿公堂的爭議來判定。對法律的確定性加以衡量，其尺度是那些從不對簿公堂的案件。現代那種對法律的不確定性加以誇大的動向，是反對法治的宣傳運動的一部分，往後我們還要回頭來考察。[16]
至關重要的一點就是：法院的裁判結果是可以預言的，而不是所有決定裁判結果的規則都是可以用文字來表述的。堅持要求法院的行動必須符合先前已有的規則，並不等於堅持要求所有這些規則都統統是明確的，都必須是事先長篇大論地寫成文字的。如果堅持後面這個要求，那當然就是力圖去達到一個不可達到的理想。有一些「規則」是絕不可能以明文方式表達的。這些規則當中，有許多之所以都被承認，只不過是因為在它們指導下能作出合情合理而又可以預言的裁判，而且對於一些人，這些規則充其量只是作為「正義感」的一些表現而對他們起了指導作用，從而為這些人所知曉。[17]從心理學上講，法律推理當然不是一些明明白白的三段論法，大前提往往不是明明白白的。[18]結論所依據的普遍原則當中，有許多只能隱含在成文法的整體當中，要由法院來發現它們。但這並不是法律推理的一個特點。大概我們所能作出的一切概括，都要依據另一些更高的概括，而對這些更高的概括，我們是並不知道得十分明確的，然而這些更高的概括，卻支配著我們頭腦的運作。雖然我們總是要設法去發現我們作出決定時所依據的那些一般性原則，但這個過程，從其本性而言，就是一個無窮無盡的過程，是永遠不可能完成的。
4.真正的法律，其第三個要求就是平等。這個要求，同其他要求一樣重要，但要加以界說，卻困難得多。任何法律都必須對所有手段都一樣適用，這一點的意義並不只限於法律應該具有在我們前面剛界定過的意義上講的一般性。一部法律完全可以是一般性的，只提及有關的人們的形式上的特點，[19]但卻對不同類別的人作出不同的規定。這樣的分類，其中有一些即使是在有充分責任感的公民集團當中，也顯然是不可避免的。但是，以抽象的詞句來進行分類，總是有可能弄到這樣的地步，以至於事實上單獨分出來的那一類人只不過是一些特定的已知的人，或甚至只是單獨一個個人。[20]必須承認，儘管曾有許多人試圖使用巧妙的辦法解決這個問題，但一直未能找到完全令人滿意的標準，以在一切場合都告訴我們哪一種分類方法是同法律面前人人平等能相容的。人們常說，法律不應作出無關的區別，或是說，絕不能因為一些同法律目的無關的理由而在人們當中加以區分，[21]但這樣說，也差不多等於迴避這個問題。但話又說回來，儘管一來法律面前人人平等這一條就可能成了那些指示出方向但卻並沒有將目標完全確定下來的理想中的一種理想，但這一條仍不是沒有意義的。我們已經提到過一個必須加以滿足的要求，那就是，被單獨分出的那一組之中的人們，同那一組之外的人們，都對這一區分的合法性加以承認。在實踐中，同樣重要的一點就是：我們要問，我們能不能夠對某一法律對一些特定的人有何影響作出預見。法律平等性的理想，其目的正是要平等地改善未知的人們的機會，但這一理想，同那種以可預言的方式使一些已知的人得利或受害的做法，是互不相容的。
有人時常會說，法治的法律不但要具有一般性與平等性，而且也要具有公正性。但是，儘管法律要能有效，無疑就必須為大多數人認為是公正的，但是，除了一般性和平等性之外，我們是否還有其他什么正式的標準來衡量公平性，這是很成問題的——除非我們將這法律加以測試，看它是否符合一些雖則也許未成文但卻一提出來就被普遍接受的更具有一般性的規則。然而，就法律與自由之統治相容性而言，若我們要對於一部只限於對不同之人彼此的關係加以規範而不干涉個人的純粹私人問題的法律加以測試，那麼，除了測試它是否有一般性與平等性之外，再也無法測試別的。不錯，這樣的「一部法律可以是壞法律，不公平的法律；但是它的一般性的、抽象的表述，使得這個危險縮小到最小程度。法律的保護性，它本身存在的理由（raison d'être），正是在於它的一般性」。[22]
人們往往不承認，普遍與平等的法律為防止對個人自由的侵犯提供了最有效的法律保障，其所以不承認，是由於默許國家及其代理人可免受這些法律的支配，並以為政府有權將這些豁免給予個人。法治的理想，要求政府既強制他人遵守法律——而且這應是政府惟一有權壟斷的事情——又要自己也依同樣的法律行事，從而同任何私人一樣受到限制。[23]正是這個事實，即所有規則都平等地適用於所有人，包括執掌權力的人，使得任何壓迫性的規則不大可能得到通過。
5.對人而言，要將制訂新的一般性規則的工作同將這些規則應用於具體個案的工作有效地分開，那就除非讓這些職能分由不同的人或機構去行使，否則是不可能的。這至少是分權學說的一部分，[24]而這一點，因此應該被看作是法治的一個必要組成部分。規則制定時不應心目中針對特定的事例，特定事例在處理作出決定時，除了依據一般性規則之外，也不應依據任何別的東西——哪怕這個一般性規則可能尚未明文成為書面的東西，因而尚有待被發現。這就要求有獨立的法官，他們對於任何暫時的政府目標是置之不顧的。主要問題在於，兩類職能，應該分別由兩個彼此相互配合的機構來行使，然後才有可能決定在某一具體事例中是否要採取強制手段。
一個更加困難得多的問題是：在嚴格實行法治情況下，行政權（亦即管理權）應不應該在這個意義上被視為一個單獨的權，同其他兩個權平起平坐而又互相配合。當然，有一些領域，行政當局應該有酌情行事的自由。但是，在法治之下，這一點卻不適用於對公民實行強制的權力。分權原則不應被解釋成為行政當局在對待公民私人時可以不一定遵守由立法當局所制訂並由獨立的法院所應用的規則。堅持這樣的權力，是同法治背道而馳的。雖然在任何可操作的制度下，行政部門無疑必須擁有一些不受獨立法院所監督的權力，但是「支配人及財產的行政權力」卻不在這個範圍之內。法治要求行政當局在採取強制行動時受到一些規則的約束，這些規則不單單規定行政當局何時何地可以採用強制手段，而且規定它可以以什麼方式來使用強制手段。惟一能保證這一點的辦法，就是使行政當局的一切這類行動都要受到司法機構的審核。
至於那些對行政當局起約束作用的規則，是否應由一般性的立法機構來制訂呢，還是這一職能可以委託給另一個機構，這個問題卻只是政治上的權宜之計的問題。[25]這對法治的原則並無直接影響，而是對於政府實行民主監督的問題有影響。在法治的原則範圍內，對於授權立法本身並沒有什麼異議。顯然，將制訂規則的權力授予一些地方性的立法機構例如省議會或市議會，這從哪一種觀點來看都是無可厚非的。甚至將這個權力授給某些不經選舉產生的權力機構，也不見得就一定違反了法治，只要這些機構有在執行這些規則之前先公布它們的義務，從而人們能迫使這些機構也遵守這些規則。在當代，廣泛採用授權做法產生的問題，並不在於制訂一般性規則的權力被授予了他人，而是在於行政機構實際上獲得了不照規則就實行強制的權力，因為不可能制訂任何明白無誤地指導如何行使這一權力的一般性規則。常常稱為「立法權之授權」的做法，往往不是授予制訂規則的權力（這樣做是不民主，而且在政治上也是不明智的），而是授予一種權威使其可以賦予任何決定以法律效力，以至同司法當局的行為一樣，法院必須無異議地接受它。
6.這就帶給我們一個問題，這個問題，在現代已經成了一個關鍵性的問題，亦即行政酌情量裁權的法律限度問題。這是「一個小小的空子，任何人的自由總有一天會由此溜掉」。
有關這個問題的討論，由於對「酌情量裁權」這一用語的含義認識混亂，而被弄得含糊不清。我們使用這個詞，首先指的是法官對法律加以解釋的權力。但是，對某一規則加以解釋的權力，並不是我們所講的酌情量裁權。法官的任務，是要將那些包含在那一整套有效的法律規則體系的精神中隱含的言外之意發現出來，或是在必要時將先前並未由某一法院或並未由立法者所明文闡述過的東西作為一條一般性的規則而表達出來。這種進行解釋的任務，並不是說法官的酌情量裁權是指他有權根據自己的意志去追求特定的目標，這一點，可以從下面這個事實中看出，即他對於法律的解釋，可以而且通常也的確往往要交由一個更高級的法院來審核。某個裁決，其內容是否要受到另一個這樣的只需要對已有的規則及本案的事實有知曉的機構來審核，這一點也許就是最好的測試，可能由此看出某個裁決究竟是受到規則所約束，或是任憑法官來酌情量裁。對法律的某一特定解釋，是可能引起爭議的，而且有時也的確無法得出有充分說服力的結論；但這仍然改變不了爭議必須訴諸規則而不是憑區區的隨意行為來解決的這一事實。
從另外一個不同的意義上講，酌情量裁權還涉及的就是有關整個政府從上到下各級首長與下屬之間的關係問題，但從這個意義上講酌情量裁權也同樣是同我們的目的不相關的。在任何一個層次上，從最高的立法機關同各行政部門的首長之間的關係，往下走到科層組織中的第一級，都會出現一個問題，即作為一個整體的政府權力的哪一部分應該授權給某一特定的機關或官員。由於這種將特定的任務分派給特定的權力機關的做法是由法律決定的，於是，某個個別的機構有資格做些什麼以及它可以得到允許去行使政府權力的哪些部分，這個問題往往被人們當作是酌情量裁權問題而提出來。很顯然，並非一切政府行為都要受到既定的規則的約束，在政府權力等級的第一級，都必須授予下級機關以相當的酌情量裁權。只要政府是在管理它自己的資源，那就總是有強有力的理由要給予它以同企業管理在類似情況下一樣多的酌情量裁權，正如狄西所指出的：「政府在管理其名副其實的業務時，人們就會看到它需要那種任何個人在管理他的私人事務時所必須擁有的行動自由。」[26]往往立法機構過分熱中於對行政機關的酌情量裁權加以限制，不必要地妨礙它們的效率。這種情況，在一定程度上是不可避免的；而且，也許有必要使科層組織受規則約束的程度大於企業組織，因為科層組織缺少在商務活動中的利潤這種檢驗效率的辦法。[27]
對法治有直接影響的酌情量裁權問題，並不是一個對特定的政府人員的權力加以限制的問題，而是對政府整體的權力加以限制的問題。這也就是行政權的範圍的總問題。政府為了能對它所掌握的手段加以有效的使用，就必須行使很大的酌情量裁權，對這一點，誰都不會提出異議。但是，再說一遍，在法治制度下，公民私人及其財產並不是政府管理的對象，並不是政府可以為其目的而使用的手段。惟有當行政當局干涉到公民的私人領域的時候，酌情量裁權的問題才變得對我們有意義；而法治的原則，也確實意味著行政當局在這個方面是沒有酌情量裁權的。
行政機關在法治制度下運作時，往往不得不行使酌情量裁權，正如法官在解釋法律時要行使酌情量裁權一樣。但是，這樣的一種酌情量裁權是能夠而且應該受到控制的，這種控制是通過一個獨立的法院能夠對一決定的內容加以審核而實現的。這就意味著，該決定必須是從法律規則中以及法律所提到的那些情況中推演出來的，而且這些情況是有關當事人所能夠知曉的。該決定必須不受政府所擁有的任何特殊知識的影響，不受政府一時的目的，不受政府對種種具體目標賦予的特定價值，包括不受政府在對不同的人們的影響上可能特有的偏愛所影響。[28]
說到這裡，希望對自由在現代世界中如何能保存下來有個了解的讀者，必須準備好去考慮法律的一個表面上看來的細微之點，這一點的重要性，常常是不受到重視的。在所有的文明國家中，都有某種在不服行政決定時而訴諸法院的規定，但這所涉及的通常只是某一權力機構是否有權做它已做之事的問題。但是我們已經看到，如果法律說某一權力機構所做的一切事情都是合法的，那麼，法院便無法阻止這一權力機構做任何事情。但是，在法治的條件下，要求的是一個法院應該有權決定某一權力機構所採取的某一特定行動是否有法可依。換句話說，凡是行政機關的行動干預到個人的私人領域時，在所有這樣的場合，法院應該不單單有權決定某一特定行動究竟是「屬職權範圍之內」（infra vires）還是「越出職權範圍之外」（ultra vires），而且還應該有權決定這一行政行為的內容符合不符合法律的要求。惟有在這樣的情況下，行政的酌情量裁權才會被排除。
這一要求，顯然不適用於力圖以自己掌握的手段來達到特定結果的行政當局。[29]但是，法治的本質，就規定了公民私人及其財產不應該在這個意義上成為政府所掌握的資源。凡是在強制行為只能依照一般性規則方可採用的地方，任何特定的強制行為，都必須從這樣的規則中取得理由來證明自己是正當的。為了保證這一點，必須有某一個權力機構僅僅關心規則而不關心政府一時的目標，而且這個權力機構不單單有權說出另一權力機構是否有權做它所已做的事，而且還有權說出這個權力機構之所為是否為法律所需要。
7.我們現在講到的區別，有時候被當作立法與政策的對立來加以討論。如果政策這一用語有了適當的定義，我們自然就能夠將我們的主要意思表達出來，指出強制行為惟有在符合一般性法律之時才是可以容許的，而如果強制行為只是為了達到現行政策的特定目標的手段，那麼它就是不容許的了。但是，這樣的表達方式是有點誤導作用的，因為「政策」這一用語也可以用於廣義，連立法也被包括在內。在這一意義上，立法是長期性政策的主要工具，為運用法律所做的一切，都是為了推行先前已經定下來的政策。
造成認識混亂的，還有一個進一步的原因，那就是在法律內部，「公共政策」這一用語，也通常用來描述某些概括一切的一般性原則，這些原則往往沒有寫成成文的規則，但是被人們理解為是去限定一些更加具體化的規則。[30]當人們說，是法律政策對善意加以保護，對公共秩序進行維護，或是對一些契約因其宗旨不道德而不予承認，當人們這樣說的時候，他能指的是一些規則，但這些規則是作為政府的若干永久性的目標，而不是作為行為規則而得到闡述的。這就意味著，政府必須在其得到的權力的範圍之內，設法實現自己的目標。「政策」這個用語何以用於這樣的場合，原因好像在於人們有這樣的感覺：把要達到的目標具體說明，會同那種認為法律是一種抽象規則的認識發生衝突。這種推理方法，儘管可以對實際做法加以解釋，但顯然是不無危險的。
政策如果指的是政府追求眼前具體的、瞬息萬變的目標，那麼，它同立法就是恰恰對的。行政機構本身所關心的，恰恰就是執行這個意義上的政策。它的任務就是指導與配置已交由政府支配的資源，以服務於社會的瞬息萬變的需要。政府向公民們提供的一切服務，從國防到道路維修，從醫療保障到街道治安，都必然屬於這一類。為了這些任務，政府得到了一定的手段及其向政府領薪金的公務人員，而且政府要不斷地決定下一個迫切任務是什麼，要使用哪些手段。主管這些任務的職業行政人員，就免不了有一個傾向，就是盡他們所能把一切東西都拉進來為他們所追求的公共目標服務。主要正是為了對公民私人加以保護，防止一個日益龐大的行政機器吞沒私人領域，所以今天法治才如此的重要。法治歸根結底意味著，那些受委託執行這些特殊任務的機構不能為了自己的目的而行使任何至高無上的權力（正如德國人所說的「主權」[Hoheitsrechte]），而是只能局限於使用專門交給它們使用的手段。
8.在自由統治天下的條件下，個人的自由領域，包括了一切並不受到一般性法律所限制的行動。我們已經看到，人們已經覺察到特別有必要對某些更為重要的私人權利加以保護，使之不受當局的侵犯，我們也看到了人們多麼擔心，生怕如此明文列舉某些權利會被解釋為只有這些權利才得到憲法的特別保護。這些擔心，已經被證明是很有根據的。不過總的來說，實際經驗似乎證實了這樣的一個論點，即儘管任何權利法案都不可避免有掛一漏萬之處，這樣的一個法案還是對某些為人們所知很容易受到危害的權利提供了重要的保護。今天我們尤其應該認識到，由於技術變革不斷地造成對個人自由的新的威脅，因此，要想列出一張要保護的各種權利的包攬無遺的清單，是不可能的。[31]在無線電廣播與電視的時代，自由地獲取信息的問題，已經不再是出版自由的問題了。在一個可以使用藥物或心理技術來控制人的行動的時代，自由控制自己的人身的問題已經不再是防止身體約束的問題了。當本國當局不願給某些人發給護照從而使他們無法到國外旅行時，行動自由的問題，就有了新的意義。
當我們考慮到下面一點時，這個問題就顯得極為重要了，那就是：我們說不定只是剛踏入一個時代的門檻，在這個時代當中，對他人心靈施加控制的技術可能性很可能會迅速增加，一些對個人的個性起作用的權力剛開頭時可能看起來是無害的，或是有益的，這些權力將受到政府支配。對人類自由的最大的一些威脅，大概還在將來。很可能在不久將來的一天，當局會能夠通過對我們的自來水增添上適當的藥物或是通過別的某種類似的辦法，來為了自己的目的，使全體居民的心情或則喜氣洋洋或則垂頭喪氣，或則興奮激昂或則麻痹癱瘓。[32]如果權利法案真的要保持某種意義的話，那麼就必須及早承認，這些法案的用意當然是要保護個人不受任何對其自由的重大侵犯，因此，必須事先假定這些法案都包含有一個總的條款，對個人以往實際上已經享有的那些豁免加以保護，使之不受政府的干預。
歸根結底，這些對於若干基本權利的法律保障，只不過是憲政制度對個人自由所提供的種種保障之一部分，它們對於防止立法機關對自由的侵犯所提供的安全保障，不可能大於憲法本身提供的安全保障。正如我們所已經見到的，這些法律保障只能在對眼前立法過程中的一些倉促的、短視的行為加以防止方面提供保護，但是對於最高立法者蓄意壓制人們權利的行動，卻是防止不了的。防止這一點的惟一方法是讓公眾清醒地意識到危險的存在。這樣的一些規定，其所以重要，主要是因為它們能向公眾灌輸對這些權利的價值的認識，使這些權利成為人民即使對其意義並不一定充分理解，但也會予以捍衛的政治理想的一部分。
9.到此為止，我們一直將那些對個人自由的保障理解為仿佛是永遠不能受到侵犯的絕對權利。但實際上，這些權利的意義只不過在於：社會的正常運作是以這些權利為基礎的，任何背離這些權利的做法，都必須有特殊的理由來為之辯解。然而，一旦當（並只有當）問題在於為了長遠地維護自由之時，例如發生戰爭的情況下，甚至一個自由社會的最基本的原則，也是可以不得不暫時犧牲的。關於在這類場合下政府擁有緊急處分權力（以及防止這些權力被濫用）的必要性，大家的意見是廣泛一致的。
我們所要進一步考察的並不是偶爾通過終止人身保護法或通過宣布戒嚴來排除某些公民自由之必要性的問題，而是在什麼條件下可以為了公共利益而偶爾侵犯個人或集團的特殊權利，在「明顯危險臨頭」的局勢下，甚至像言論自由這樣的基本權利也可以被打折扣，政府可以行使國家徵用權強行收購土地，對於這些，都很難提出異議。但是，如果要維護法治，那麼，這樣的行動必須局限於經規則界定清楚的例外的場合，以使這樣做的理由並不是靠任何當局的專橫決定，而是可以由一個獨立的法院來審核；其次，受到影響的個人必須不會因其合法的期待落空而受損害，而且應該因這樣的行動所蒙受的損害而得到賠償。
「未經公正賠償不能剝奪」的這一原則，在凡是實行法治的地方，一直是得到承認的。但是，這一原則是法律至高無上原則的一個不可或缺的組成部分這一點卻經常得不到人們的承認。正義要求這樣做；但更重要的是，這是我們得到的一個主要保障，它能保證那些對個人領域的必要的侵犯只有在公共的得益明顯大於個人因正常期待落空所造成的損害的場合下才被允許。充分賠償的這一要求，其主要目的當然是作為對這些侵犯個人領域行為的一種制約，而且這也提供了一個辦法來判明該特殊目的是否重要到足以證明破例違反那條社會正常運作所依賴的原則是有道理的。由於公共行動的好處有多大往往摸不著看不見，難以評估，而且作為專家的行政人員總有一個顯而易見的傾向，就是對眼前那個特殊的目標的重要性加以誇大，所以，似乎很可取的是，應總是假定個人所有主是無辜的，並且賠償額要定得儘可能地高，不給無法無天地濫用權力打開門戶。總而言之，這意味著公共得益應該明顯地大大超過允許背離正常規則時所造成的損害。
10.到現在，我們已經把那些合在一起共同構成法治的各個根本要素列舉完了，但還沒有考慮到如人身保護法、陪審團制度等等程序性的保障，而這些保障對盎格魯-撒克遜各國的許多人來說，似乎是他們的自由的主要基礎。[33]英美的讀者們也許會覺得我是本末倒置了，抓了芝麻，丟了西瓜。但我這樣做是經過深思熟慮的。
我無論如何絕不願意貶低這些程序性的保障的重要意義。這些保障對於維護自由的價值是幾乎無論如何估價都不為過的。但是，一方面人們對這些保障的重要性都一致公認，而另一方面卻不懂得，這些保障如果要有效，其前提就是要接受這裡所界定的那種法治，而沒有這一點，一切程序上的保障都是一文不值的。不錯，也許正是由於對這些程序性的保障的崇拜，使得英語世界保持了中世紀的對人實行法治的觀念。然而這並不能證明，自由還能被保存下來，如果人們的基本信念都發生動搖，懷疑那些約束一切權力機構之行動的抽象規則是否應存在的話。司法上的形式是為了保證作出決定的依據是規則，而不是特定的目的或價值的相對可取性。所有司法程序的規則，所有旨在保護個人並保證司法公正不阿而訂下的原則，都有一個前提要求，那就是個人與個人之間以及個人同國家之間的爭端，可以通過運用一般性法律的辦法來解決。制定這些規則和原則，是為了使法律能得到貫徹，但是，在法律故意把決定權留給某機構去酌情量裁的情況下，這些規則和原則就沒有什麼力量來主持公正了。惟有當法律起決定作用，這就是說，惟有當獨立的法院最後說了算之時，程序性的保障才是對自由的保障。
我在這裡之所以集中討論傳統體制所依據的基本的法律觀，是因為我認為，相信只要恪守司法程序的外部形式就可以維護法治，這種信念是對維護法治的最大威脅。我並不懷疑，毋寧說我甚至是願意強調指出的一點是：對法治的信仰和對司法形式的恪守，二者是相輔相成的。缺其中之一，另一個就不可能是有效的。但是今天受到威脅的主要是前者；而且，那種以為只要小心翼翼地恪守司法形式就能維護住法治的幻想，正是造成這一威脅的主要原因之一。「在司法程序的形式與規則無法自然而然地立足的地方，靠輸入這些形式與規則是拯救不了社會的。」[34]在沒有進行司法裁判的根本條件的地方使用一些司法形式上的點綴，或是給法官們權力去決定一些不可能靠執行規則來決定的問題，這樣的做法，其惟一的結果，只能是毀掉對這些點綴的尊重，哪怕是在這些點綴值得受到尊重的地方。
* * *
[1] 引自約翰·塞爾頓「1627—1628年有關臣民自由的國會發言記錄」，原載霍威爾編《國事審判案大全》（T.B.Howell，A Complete Collection of state Trials[London，1816]），第3章，第170頁。
[2] 有關法治的含義何在，近年來的討論文獻甚多，我們在此只能列舉其中最有意義的一些：艾倫：《法律與秩序》（C.K.Allen，Law and Orders[London，1945]）；巴克：「法治」（Ernest Barker，「The Rule of Law」，Political Quarterly，Vol.I[1914]），重印於他的《教會、國家與研究》（Church，State and Study[London，1930]）；貝洛特著「法治」（H.H.L.Bellot，「The Rule of Law」，Quarterly Review，Vol.CCXLVI[1926]）；科林伍德著《新利維坦》（R.G.Collingwood，The new Leviathan[Oxford：Oxford University Press，1942]），第39章；狄金森：《美國的行政司法及法律的最高地位》（John Dickinson，Administration qustice and the Supremacy of Law in the United States[Cambridge：Harvard University Press，1927]）；弗里德利希：《憲政政治與民主》（C.J.Friedrich，Constitutional Government and Democracy[Boston 1941]）；古德諾著《政治與行政》（Frank J.Goodnow，Politics and Administration[New York，1900]）；霍爾孔伯著《現代共同體的基礎》（A.N.Holcombe，The Foundations of the Modern Commonwealth[New York，1923]），第11章；瓊斯著「法治與福利國家」（Harry W.Jones，「The Rule of Law and the Welfare State」，Columbia Law Review，Vol.LVIII[1958]）；李普曼著《對良好社會原則探索》（Walter Lippmann，An Inquiry into the Principles of the Good Society[Boston，1937]）；勒頓的「法治或人治」（H.H.Lurton，「A Government of Law or a Government of Men」，North American Review，Vol.CXCIII[1911]）；麥基爾維恩著「法治」（C.H.McIlwain，「Government by Law」，Foreign Affairs，Vol.XIV[1936]），重印於他的《憲政與變動中的世界》（Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridge University Press，1939]）；諾曼著《民主國家與集權國家》（F.L.Neumann，The Democratic and the Authoritarian State[Glencoe，Ill.，1957]）；潘諾克著《行政與法治》（J.R.Pennock，Administration and the Rule of Law[New York，1941]）；龐德：「法治」（Roscoe Pound，「Rule of Law」，E.S.S.，Vol，XIII[1934]）及他的「法治與現代社會福利國家」（「The Rule of Law and the Modern Social Welfare State」，Vanderbilt Law Review，Vol，XII[1953]）；威爾遜著《現代政治諸要素》（F.G.Wilson，The Elements of Modern Politics[New York，1936]）；又參見《法治：保守的倫敦律師公會與工會協會進行的研究》（Rule of Law：A Study by the Inns of Court Conservative and Unionist Society[London：Conservative Political Centre，1955]）。
勒魯阿著《法律：有關民主之中的權威的理論的論文》（M.Leroy，La Loi：Essai Sur La théorie de l'autorité dans la démocratie[Paris，1908]）；皮科著「建築在法律之上的國家及刑法」（A.Picot，「L'Etat fondé Sur le droit et le droit pénal」，Actes de la Société Suisse de Furistes[Basel，1944]）；瓦林著《個人主義與法律》（L' Individualisme et le droit[Paris，1949]）。
卡爾·施密特在希特勒統治時期的言行雖然不好，但是這仍然改變不了一個事實，就是在有關這個問題的現代德國著作當中，他的著作仍是屬於最有見識最有眼光的著作之列的；尤其是請參見他的《憲法學》（Verfassungslehre[Munich，1929]）及《憲法之保衛者》（Der Hütcr der Vcrfassung[Tubingen，1931]）。很能說明納粹執政前人們的思想狀況的同樣重要的作品有赫勒的《法治國家，還是獨裁？》（H.Heller，Rechtsstaat Oder Diktatur？[Tübingen，1930]）與《政治學》（Staatslehre[Leiden，1934]）；還有達爾姆什鐵特的《法治國家有效性的界限》（F.Darmstüdter，Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates[Heidelberg，1930]）與《法治國家還是威權國家？》（Rechtsstaat Oder Machtstaat？[Berlin，1932]）。參見哈洛韋爾的《自由主義作為一種意識形態的沒落》（John H.Hallowell，The Decline of Liberalism as an Ideology[Berkeley，University of California Press，1943]）。至於戰後德國的有關文獻，特別請參見伯姆的「自由秩序與社會問題」（F.Böhm，「Freiheitsordnung und Soziale Frage」，in Grundsatzfragen der Wirtschaftsordnung[「Writschaftswissenschaftliche Abhandlungen」，Vol，Ⅱ（Berlin，1954]）；門格爾著《波恩基本法中的社會法治國家概念》（C.F.Menger，Der Begriff des Sozialen Rechtsstaates im Bonner Grundgesetz[Tübingen，1953]）；朗格著《作為刑法最新發展的中心概念的法治國家》（R.Lange，Der Rechtsstaat als Zentral Begriff der neuesten Strafrechtsentwicklung[Tübingen，1952]）；萬德斯列普編的《法、國家、經濟》（Recht，Staat，Wirtschaft，ed.H.Wandersleb[4 Vols；Stuttgart and Cologne，1949—53]）；以及馬爾齊奇的《從法律國家到法官國家》（R.Marcic，Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat[Vienna，1957]）。
主要就民主與「法治國家」彼此相互關係而言，瑞士在這個領域的大量著作具有特別的重要性，這些著作大都受到弗萊納（F.Fleiner）及其弟子及衣缽傳人賈科梅蒂（Z.Giacometti）的影響。肇端的著作，是弗萊納的《瑞士聯邦國家法》（Schweizerisches Bundesstaatsrecht[Tübingen，1923；new ed.by Z.Giacometti，1949]）和他的《德國行政法的體制》（Institntionen des deutschen Verwaltungsrechts[8th ed.；Tübingen，1928]）；還參見他的《瑞士聯邦法院的憲法管轄權》（Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichtes[Zurich，1953]）特別是克基（W.Kägi）的貢獻；波依姆林的《法制國家民主制》（R.Bäumlin，Die rechtsstaatliche Demokratie[Zurich，1954]）；格羅斯曼著《美國與瑞士憲法管轄權的政治意識形態上與法律意識形態上的根據》（R.H.Grossmann，Die staats und rechtsidelogischen Grundlagen der Verfassungsgerichtsbarkeit in den U.S.A und der Schweiz[Zurich，1948]）；克基著《作為國家根本法律秩序的憲法》（W.Kägi，Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates[Zurich，1945]）；以及若干作者所著的《瑞士法律中的公民自由》（Die Freiheit des Bürgers im Schweizerischen Recht[Zurich，1948]）。
又參見波拉克的《法治國家的秩序》（C.H.F.Polak，Ordning en Rechtsstaat[Zwolle，1951]）；列加斯·伊·拉坎布拉：「法治國家」（「L.Lagaz y Lacambra，El Estado de Derecho」，Revista de administracióll pública，Vol.VI[1951]）；巴塔利亞著「倫理國家與法治國家」（F.Battaglia，「Statoetico e stato di diritto」，Rivista internazionale d；filosofia di diritto，Vol.XII[1937]）；以及國際法學家委員會《1955年雅典國際法學家大會報告》（International Congress of qurists，Athens 1955[The ltague，1956]）。
[3] 對一個真正的自由主義制度之基本原則、最近的一個明確表述，是由諾依曼在上面提到的著作中第31頁中作出的：「自由主義最重要的而且也許是最有決定意義的要求就是：對於保留給個人的權利，是不能允許根據個別性的法律來干預，而只能根據一般性的法律方得干預」；同書第166頁：「因此，自由主義的法律傳統，是基於一個十分簡單的提法：國家對個人權利的干預，惟有當國家能援引某一部對無限多的未來個案具有約束力的一般性法律來證明其主張之時，方得行之；這就排除了立法上的追溯既往，而且要求立法職能同司法職能分離。」隨著法律實證主義的興起，現在在強調重點上出現這樣一個驟然看來微不足道的轉移，從而使這一學說變得不起作用，如果我們將19世紀後期的兩個各具特色的說法加以對比，這一個轉移就可以看得很清楚。埃斯曼（A.Esmain）在《法國及比較憲法要認》（Elénents de droit Constitutionnel francais et Comparé[1896][Tth ed.rev.by H.Nézard Paris，1921，I，22]）第1卷第22頁中，認為自由的本質在於以「一些固定的；事先已知的而在當前這個個案中規定統治者應如何作出決定的規則」，來對權威實行限制（重點是我加的）。但是，耶利涅克（G.Jellinek）則在《主觀的公共權利體系》（System der Subjektiven öffentlichen Rechte[Freiburg，1892]中卻說：「任何自由都是不受非法強制的自由。」按照前一種說法，惟有法律所要求的強制，才是可以容許的，而按照後種說法，則凡是法律所不禁止的強制，都是可以容許的！
[4] 施托爾著《法治國家的思想與私法學說》（H.Stoll，「Rechtsstaatsidee und Privatrechtslehre」，Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts，LXXXVI[1926]），特別是第193—204頁。
[5] 參見弗蘭西斯·培根的一段話：「由於一個至高無上的絕對權力是不會自行結束的，因此，一個就其本性而言可以撤換的權力，也不可能被固定下來。」（轉引自麥基爾維恩的《英國上議院法庭》[C.H.McIlwain，The High Court of Parliament（New Haven，Yale University Press，1910）]）
[6] 參見耶利涅克著《國與國條約的法律性質》（G.Jellinek，Die rechtliche Natur der Staatenverträge[Vienna，1880]）第3頁，及凱爾森的《國家法學的主要問題（Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre[Tübingen，1911]）第50頁及其後；參見溫克勒的《法學原理》第5冊（B.Kinkier，Principiorum juris libri V[Leipzig，1650]）：「在一切判例中，沒有什麼能比原則本身更不能用法律明文規定的了。」
[7] 參見弗萊納的《作為瑞士民主制的建設性力量的傳統、教理、發展》（F.Fleiner，Tradition，Dogma，Entwicklung als aufbauende Kräfte der Schweizerischen Demokratie[Zurich，1933]），重印於其《文章及講演選集》（Ausgewählte Schriften und Reden[Zurich，1941]）；以及狄驥著《憲法學論》（L.Duguit，Traité de droit Constitutionnel[2d ed.；Paris，1921]）第408頁。
[8] 羅賓斯似乎正是在這一點上有了誤解，所以他在《自由與秩序》（載於《經濟與公共政策》[Economics and Public Policy，Brookings Lectures，1954Washington，D.C，1955p.153]）一文中擔心，主張「政府過於局限在執行已知的法律範圍之內這樣一種觀念，排除了必然導致政府職能受到歪曲的政府在主動權與量裁權方面的職能」，就會使我們的論點過分簡單化，並使之變得可笑。
[9] 參見格雷塞的「法無明文規定者不為罪」（S.Glaser，「Nullum Crimen sinelege」，gournal of Comparative Legislation and International law，3d Ser.，Vol.XXIV[1942]）；格蘭特：「法無明文規定者不罰」（「Nulla Poena Sine lege」，Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung，Vol.I.[Berlin，1929]）；霍爾著「法無明文規定者不罰」（「Nulla Poena sine lege」，Yale law Journal，Vol.XLVII[1937—38]）；德·拉·莫朗迪埃爾：《論法無明文規定者不罰規則》（De la Morandière，De la règle nulla Poena Sine Lege[Paris，1910]）；紹特連德著《「法無明文規定者不罰」一語的歷史發展》（A.Schottlander，Die geschichtliche Entwicklung des Satzes：Nulla Poena Sine Lege[Strafrechtliche Abhandlungen，Vol.CXXXII（Breslau，1911]）；以及賈基著「刑法無事先明文規定者不為罪？原則在寺院法中的先例」（O.Giacchi，「Precedenti canonistici del principlo『Nullum crimen sine proevia lege penali』」，Studi in onore di F.Scaduto，Vol.Ⅰ[Milan，1936]）。關於作為法治的首要條件這一原則的地位，參見戴雪的《憲法》（A.Dicey，Constitution）第187頁。
[10] 特別請參見施密特的《威瑪憲法所規定的法官獨立、法律面前人人平等及對私有財產的保障》（Carl Schmitt，Unabhängigkeit der Richter，Gleichheit vor dem Gestz und Gewährleistung des nach der Weimarer Werfassung[Berlin，1926]），及《憲法教程》（Verfassungslehre）。
[11] 關於這一區別，參見拉班德的《德意志帝國國家法》（Staatsrecht des deutschen Reiches[5th ed.，Tübingen，1911—14]）第2卷，第54—56頁；謝利希曼：《法律概念的實體與形式意義》（Der Begriff des Gesetz im materiellen und formellen Sinn[Berlin，1886]）；亨內爾著《德國國家法之研究》（A.Haenel，Studien zum deutschen Staatsrechte）第2卷：《形式與實體意義上的法律》（Gesetz im formellen und materiellen Sinne[Leipzig，1888]）；狄驥（Duguit）前述著作；以及馬爾貝爾格的《法律：普遍意志的表示》（R.Carré de Malberg，La Loi：Expression de la volonté générale[Paris，1931]）。
在這方面，十分重要的，還有美國憲法方面的若干案例，其中只能在此舉出兩個。最著名的一段話也許就是法官馬修（Mathew）在《烏爾塔多訴加利福尼亞州案》（Hurtado V.California 110 us）第535頁中說的：「並非任何採取了立法形式的行動都是法律。法律並不僅僅是作為權力行為而推行的意志。法律不應該是對某一特定的人或某一特定場合的某一特殊規則，用韋伯斯特先生在其為人所熟知的定義中所用的語言來說，而是一般性的法律，這法律先聆聽然後才判罪，它依靠調查來辦案，必須經過審訊後才作出判決，因此，『任何一個公民都必然得到對社會起支配作用的普遍性規則對自己的生命、自由、財產與豁免的保護』，這就排除了種種對罪犯的權利剝奪行為、刑罰法案、沒收財產行為、推翻判決的行為及直接將某人財產轉與他人的行為、立法判決與命令以及其他類似的特指的、局部的、專斷的以立法形式行使權力的行為，因為這些行為都未經應有的法律程序。專斷的權力，實施損害個人及其公民的財產的法令，這樣的權力並不是法律，無論它是表現的一個君主個人的法令或是表現為一個非個人的群體的法令。我國憲法對各州政府與聯邦政府的行為的限制，對於維護公權與私權都是至關重要的，不管我們的這些政治體制有多大或多小的代表性。通過司法程序來實行這些限制，這是自治的群體用以保護個人與少數人的權利的一個辦法，既可以防止多數的權勢，又可防止公務人員超越合法權力的界限而施暴，即使他們是以政府的名義行事並且動用政府的力量。」參見更近期的一段話，在「州訴波洛夫案」，《奧勒岡報告》第138集（State V.Boloff，Oregon Reports 138[1932]）第611頁：「一個立法法案會為一切人創造出一個規則：它不是對某個個人的命令或指揮；它是持久性的，不是臨時性的。法律是普遍應用的；它不是針對某一特定個人並涉及這一特定個人的突如其來的一個命令。」
[12] 參見白哲特的《英國憲法》，載其《著作集》（W.Bagehot，The English Constitution[1867]，Works）第5章，第255—256頁：「真的，很大部分立法，如果用法學的語言來說，根本就不是立法。一部法律，是適用於許多個案的一般性指令。而那些充斥著法令全集並使各個國會委員會為之疲於奔命的『特別法案』，卻只適用於一個案例。這些法案不規定凡是鐵路就應如何鋪設的規則，而是規定某某鐵路應從這一地點鋪設到那一地點，對任何其他事務卻絲毫不起作用。」時至今日，這一趨勢已經發展到這樣的地步，使得一位著名的英國法官不得不提出問題：「我們是否已經到了這樣的時候以致要給成文法另定一名稱，而不稱之為『法律』？也許可以稱之為準法律；甚至可以稱之為次法律」。見拉德克利夫爵士的《法律與民主國家》（Lord Radcliffe，Law and the Democratic state Holdsworty Lecture[Birmingharn：University of Birwingham，1955]）第4頁。又參見雅萊斯著《人與國家》（H.Jahrreiss，Mensch und staat[Cologne，1957]）第15頁：「我們本應好好想一想，今後『法律』這個備受尊崇的名稱，是否只應該適用於這樣的一些準則，是否只能以刑罰的威脅來支持這樣的一些準則，也就是，那些對任何人都能成為『法律』的準則。這樣的準則，惟有這樣的準則，才是『法律』！其他一切別的規章——例如對這些真正的法律的技術細節補充，或是只具有曇花一現性質的單獨規定——應該另外分出來，冠以另外一個名稱，例如稱為『規定』之類，而且只能規定一些非刑法性質的制裁，哪怕這些規定是同立法機關決定的。」
[13] 假如一方面英國下議院成功地爭取到了對支出的獨有監督權，因而也就實際上控制了行政機關，而同時，上議院則成功地取得制定一般性法律，包括關於在什麼條件下可以對個人徵稅的原則的獨有權力，假定發生這樣的情況，情況的發展將會如何，對這個問題進行推測，是十分有趣的。這兩個立法機關依此原則進行權限劃分的做法，是從未試行過的，不過很值得考慮。
[14] 參見韋德的「法律確定性之概念」（H.W.Wade，「The Concept of Legal Certainty」，Modern Law Reiew，Vol.IV[1941]）；雅萊斯著《可算性與法》（H.Jahrreis，Berechenbarkeit und Recht[Leipzig，1927]）；恩姆格著《安全與公正》（C.A.Emge，Sicherheit und Gerechtigkeit[Abhandlungen der Preussischen Akademie der Wissenschaften Phil-hist.klasse，No.9（1940）]）；以及魯比埃著《法學概論》（P.Roubier，Théorie générale du droit[Paris，1946]），特別是第269頁及其後。
[15] 參見菲利浦斯的「法治」（G.Phillips，「The Rule of Law」，Journal of Comparative Legislation，Vol.XVI[1934]），以及其中引用的文獻。但又參見孟德斯鳩著《論法的精神》（Montesquieu，Spirit of the Laws）第6章第2節，以及韋伯著《經濟與社會中的法律）（Max Weber，Law in Economy and Society，ed.M.Rheinstein[Cambridge Harvard University Press，1954]）；還有諾伊曼前引書，第40頁。
[16] 很奇怪的是，那些強調法律的不確定性的人們，卻同時最經常主張法律科學的惟一目的在於能對司法裁判的結果作出預言。假如法律果真像這些作者所稱的那樣不確定，那麼，照他們自己的說法，任何法律科學都不會存在了。
[17] 參見龐德的「為什麼是法律日？」（Roscoe Pound，「Why Law Day」，Harvard Law School Bulletin，No.3[1958年12月]）第4頁：「法律的命根子和最顛撲不破的要素，就是依據原則，即推理的出發點，而不是依據規則。原則是相對保持不變或是沿著不變的方向發展的。規則卻是比較短命的。規則並不發展，而是被別的規則所廢除或取代。」
[18] 參見李維的《法律推理入門》（E.H.Levi，An Introduction to Legal Reasoning[Chicago，University of Chicago Press，1949]）。
[19] 參見布呂內的《法國法律中的平等原則》（R.Brunet，Le Prìncipe d』égalité on droit francais[Paris，1910]）；呂默林：《法律面前人人平等》（M.Rümelim，Die Gleichheit vor dem Gesetz[Tübingen，1928]）；邁因策著《法律面前人人平等、公平與法》（O.Mainzer，Gleichhei Vor dem Gesetz，Gerechtigkeit und Recht[Berlin，1929]）；考夫曼與納維亞斯基著《德國憲法第109條所指的法律面前人人平等》（E.Kaufmann and H.Nawiasky，Die Gleichheit Vor dem Gesetz im Sinne des Art.109 der Reichsver fassung[Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehre，No.33（Berlin，1927）]）；萊布霍爾茨：《法律面前人人平等》（G.Leibholz，Die Gleichheit vor dem Gesetz[Berlin，1925]）；內夫：《平等與公平》（Hans Nef，Gleichheit und Gerechtigkit[Zurich，1941]）；伊普森：「平等」（H.P.Ipsen，「Gleichheit」，Die Grundrechte，ed.F.L.Neumann、H.C.Nipperdey，and U.Scheuner Vol.Ⅱ[Berlin，1954]），以及約倫納著《法律面前人人平等》（E.L.Llorens，La Igualdad ante la Ley[Murcia，1934]）。
[20] 對一個一視同仁的規則，是可以通過一些以一般性的措詞來表述的規定來鑽空子的，人們可以從另一個領域得到一個說明這一點的好例證（這是由哈伯勒在其《國際貿易理論》[G.Haberler，The Theory of International Trade（London，1936）]第339頁中舉出的），那就是德國1902年（到1936年時仍有效）的關稅稅率，它為了避開最惠國待遇的義務，規定了一種特殊的稅率，專門針對「在海拔至少300米之處養育並每年夏季至少有一個月在高度至少為八百米之處度過的棕色或有斑點的母牛。」
[21] 參見瑞士聯邦憲法第4條：「立法者作出的區分，必須有事實根據地加以說明，亦即要以根據事實的本性作出的有理而決定性的考慮為基礎，以便於惟有通過這些區分方可使立法者能恪守有關的生活關係的內在目的與內在秩序。」
[22] 狄驥著《憲法課本》（L.Duguit，Mannel de droit Constitutionnel[3d ed；Paris，1918]）第96頁。
[23] 在這裡，如果提出一個問題，即大陸法系賦予「公法」和「私法」的獨特屬性，是否符合盎格魯-撒克遜人心目中的自由法律之下的，那就離題太遠了。儘管這樣的分類，對於某些用途來說是有用的，但這樣的分類，還是起了推波助瀾的作用，使那些對個人與國家的關係加以規範的法律，具有了同那些對個人與個人之間的關係加以規範的法律不一樣的性質，但是法治的本質似乎是：在兩個領域中，這一性質本應是相同的。
[24] 參見霍爾茲沃斯在《法學季評》（Law Quarterly Review）第4卷[1939年]中對戴雪著《憲法》一書第9版的評論，這個評論包含了英格蘭最新的有關法治的傳統概念的權威性闡述。它值得長篇抄引，但我們在這裡只轉錄其中的一段：「法治今天同以往一樣仍是一個寶貴的原則。因為它意味著法院可以監督，使得官員們、由受政府委託的人組成的官方機構，其權力不會被超越，不會被濫用，使得公民的權力由已頒布和尚未頒布的法律來確定。一旦法院的管轄權被排除，一旦官員們和由人組成的官方機構得到純粹的行政裁量權，法治就會被廢除。如果這些官員或官方機構所得到的是司法的或准司法的裁量權，那麼，雖然使法治得以實行的機器不是法院的機器，但法治並不會被廢除。」又參見范德比爾特著《分權主義及其目前的意義》（A.T.Vanderbilt，The Doctrine of the Separation of Powers and Its Present-Day Significance[Omaha：University of Nebraska Press，1953]）。
[25] 參見卡爾的《授權立法》（C.T.Carr，Delegated Legislation[Cambridge：Cambridge University Press，1921]）；艾倫（Allen）前引書；以及收在《德國國家中立法權力的授權》（Die übertragung rechtssetzender Gewalt im Reichsstaat[Frankfort，1952]）一書中各種人物對比的研究。
[26] 戴雪著「英格蘭行政法的發展」（A.V.Dicey，「The Development of Administrative Law in England」，Law Quarterly Review XXXI[1915]，150.）。
[27] 參見米琴斯的《官僚政治》（L.von Mises，Bureaucracy[New Haven：Yale University Press，1944]）。
[28] 參見弗羅因德的《對人與財產行使的行政權力》（E.Freund，Administrative Powers over Persons and Property[Chicago：University of Chicago Press，1928]）第71頁及其後；福克斯著「英美行政法理論中的概念與政策」（R.F.Fuchs，「Concepts and Policies in Anglo-American Administrative Law Theory」，Yale Law Journal，Vol.XLVII[1938]）；庫珀著「行政司法及酌情量裁權的作用」（R.M.Cooper，「Administrative Justice and the Role of Discretion」，Yale Law Journal，Vol.XLII[1938]；科恩著「規則同酌情量裁權之對照」（M.R.Cohen，「Rule versus Discretion」，Journal of Philosophy，Vol.XII[1914]），重印於《法律與社會秩序》（Law and Social Order[New York，1933]）；馬克斯著「比較行政法：有關對酌情量裁權的審核的芻論」（F.Morstein Marx，「Comparative Administrative Law：A Note on Review of Discretion」，University of Pennsylvania Law Review，Vol.LXXVII[1938—1939]）；特里夫斯著「行政酌情量裁權及司法監督」（G.E.Treves，「Administrative Discretion and Judicial Control」，Modern law Review，Vol.X[1947]）；勞恩著《酌情量裁權及其界限》（R.Von Laun，Das freie Ermessen und seine Grenzen[Leipzig and Vienna，1910]）；厄特曼著《公民自由與酌情量裁權》（P.Oertmann，Die staatsbürgerliche Freiheit und das freie Ermessen[Gehe Stiftung，Vol，IV][Leipzig，1912]）；特茨納：《行政機關的酌情量裁權》（F.Tezner，Das freie Ermessen der Verwaltungsbehörden[Vienna，1924]）；門格爾著《行政法的法律保障制度》（C.F.Menger，System des Verwaltungs rechtlichen Rechtsschutzes[Tübingen，1954]）。
[29] 參見博登海默（E.Bodenheimer）在《法理學》（Jurisprudence[New York and london，1940]）第95頁中討論法律與行政的關係時所表達的十分有啟發意義的見解：「法律所關心的主要是權利，而行政所關心的主要是結果。法律所導致的是自由與安全，而行政則促進效率與迅速的決定。」
[30] 關於這一點，參見勞埃德的《公共政策》（D.Lloyd，Public Policy[London，1953]）；以及托特森的《英國法律中的公共政策觀點》（H.H.Todsen，Der Gesichtspunkt der public policy im englischen Recht[Hamburg，1937]）。
[31] 參見賈科梅蒂的《編纂自由法典所需的自由權利目錄》（Z.Giacommetti，Die Freitheitrechtskatalog als kodifikation der Freiheit[Zurich，1955]）；又參見奧利烏的《憲法學概要》（M.Hauriou，Précis de droit Constitutionel[2d ed；Paris，1929]）第625頁，及巴塔利亞著《各個權利憲章》（F.Battaglia，Le Carte dei diritti[2d ed，；Florence，1946]）。
[32] 如果要看一個有關正在等待著我們的種種可怖現象的絕不是太悲觀的描述，請參見赫胥黎的《美麗的新世界》（Aldous Huxley，Brave New World[London，1932]）及《重訪美麗的新世界》（Brave New World Revisited[London，1958]）；另外還有一部著作更令人膽寒，因為它的本意並非提出警告，而只是陳述一個「科學的」理想，這本著作就是斯金納的《沃爾簦第二》（B.F.Skinner，Walden Two[New York，1948]）。
[33] 參見范德比爾特的「程序對保護自由的作用」（A.T.Vanderbilt，「The Role of Procedure in the Protection of Freedom」，Conference on Freedom and Law[University of Chicago Law School Conference Series，Vol.XIII1953]）；又見法官弗蘭克福特先生常常引用的一句話：「自由的歷史主要是對程序性的保障加以遵守的歷史。」（McNabb V.，United States，318 U.S.332，347[1943]）
[34] 拉德克利夫爵士著《法律與民主國家》，本章前面注11也引用過。關於美國的情況，參見麥克洛斯基的重要文章「美國政治思想與政治學研究」，載《美國政治學評論》（R.G.McCloskey，「American Political Thought and the Study of Politics」，American Political Science Review，Vol.LI[1957]），尤其是其中第126頁中的一段話，認為美國的法院表現出「一種對程序上的細微末節無孔不入的關心，而同時對實質上壓制自由的做法則大大方方地予以容忍……美國人對程序方面的權利的關心，比對實質上的自由的關心更為深入，更為持久執著。的確，從到目前的進展情況看，不受阻撓地去思想、言論與行動，在這種顯而易見的意義上的自由，在美國政治價值觀的輕重緩急排隊中，並不占有十分受優遇的地位。」不過，對於這種危險，人們似乎越來越有所覺察，這明顯地表現在凱斯·盧卡斯著《關於有困難者的決策：對行政機關在公共救濟中的反應能力的研究》（Allan Keith-Lucas，Decisions about People in Need：A Study of Administrative Responsiveness in Public Assistance[Chapel Hill：University of North Carolina Press，1957]）一書第156頁：「單單依靠程序來產生正義，是現代自由主義的謬論。正是它使得像希特勒政權之類的極權主義政體有可能得到合法性。」