自由憲章 · 第十三章 自由主義與行政：「法治國家」

如果一種不明確的普遍幸福是交給一個最高權力去自行裁斷的，而這個普遍幸福又是這個最高權力的目標，那麼，這個最高權力還會有什麼明確的限度呢？無論王公諸侯成為人民的暴君的危險多麼大，他們是否應成為人民的父母呢？[1] ——G.H.馮·貝爾格 1.在歐洲大陸的大多數國家，200年的專制統治，到了18世紀中葉，就已經將自由的傳統摧毀淨盡。儘管有一些早期的思想傳了下來，並且由自然法的理論家們加以發展，但是，重新振興的主要推動力，卻是從英吉利海峽的對岸過來的。然而，這個新的運動成長的時候，它所遇到的情況，同當時美國的情況或是一百年前英國的情況，卻大不相同。 這個新的因素就是：專制制度建立起了一套強大的、中央集權的行政機器，有一批成了人民的主要統治者的專職行政人員。這個官僚集團，對於人民的福利及需要，其關心注意的程度，是盎格魯-撒克遜世界那種有限政府的體制所不可能達到的，而且人們也沒有指望它這樣做。這樣，就在這個運動的早期，歐洲大陸的自由主義者所不得不面對的問題，是英國和美國直到很久之後才出現的問題，而且這些問題後來又是逐步出現的，所以很少有機會為人們有系統地進行討論。 那個反對專擅權力的運動，它的大目標，從一開頭起，就是要建立法治。把依法執政當作自由之真諦的人們，不單單包括了那些為英國式的體製作詮釋的人——其中主要的就是孟德斯鳩；甚至連那成了另一個相反的傳統的鼻祖的盧梭，也覺得「政治領域中的一大問題，我比之為在幾何學中計算一個圓的面積的問題，就是要如何去找一個將法律置於人之上的政府形式」。[2]他那種模稜兩可的「一般意志」概念，也曾導致對法治思想的一些重要的探討。這個意志之所以應該是一般性的，並不單單是說它是所有人的意志，而且也指這是一個意圖：「當我說法律的對象總是一般之時，我的意思是說，法律對臣民是從總體上考慮的，對行為是從抽象方面考慮的，從來不針對某一個別的人或某一具體的行為。 舉個例說，一部法律可以規定，應該有一些特權，但這部法律不應該指名點出是哪些人應該享受這些特權：法律可以造成不同的公民階級，甚至可以規定應具備怎麼樣的資格才可以躋身於每一個階級之中，但它不能指名規定張三李四應被接納；法律可以建立一個世襲制的王室政府，但它不能挑選由誰當國王，也不能指名道姓地指定一個王室家族；總而言之，任何事情，只要牽涉到有名有姓的個人，就不屬立法權威的範圍之內。」[3] 2.因此，1789年的法國大革命，用歷史學家米萊的話來說，也就作為「法律的降臨」（L'avenement de la loi）[4]而受到了普遍的歡迎。正如戴雪後來所寫的：「巴士底獄是無法無天的權力的外部有形的象徵。人們覺得，而且是正確地覺得，它的陷落為歐洲的其餘各地宣告了早已存在於英國的那種法治的來臨。」[5]有名的「人權與公民權利宣言」，對各種個人權利作出了保障並肯定了分權原則，將此作為任何憲法的精華部分，其目的是在於要建立嚴格的法律統治。[6]初期進行的制憲的嘗試，充滿了辛苦的而往往是學究式的努力，要將依法施政的各個基本思想表述出來。[7] 無論法國大革命就其根源來說是多麼受法治理想所啟發，[8]然而，這場革命是否真正推動了法治的發展，那是大有疑問的。主權在民的理想，同法治的理想，同時取得了勝利，但這一來卻使法治的思想退居幕後了。另一些難以同法治思想調和的追求紛紛興起。[9]也許任何一場暴力革命都不會增加對法律的尊重。拉法耶特可以呼籲「由法律來統治」，反對「由俱樂部來統治」，但他這樣呼籲，也屬枉然。對於「革命精神」的總的作用，也許描寫的最為淋漓盡致的，就是法國民法典的主要起草人在向立法機關提交該法典時說的一段話：「這種熾熱的決心，要橫暴地為一個革命目標而犧牲一切權利，除了國家利益的要求這個模糊不清的、可變的概念之外，不承認任何別的考慮」。[10] 法國大革命原先是朝著加強個人自由的方向努力的，但努力卻失敗了，造成如此失敗的決定性因素，就是這場革命造成了一個信念，以為既然一切權力都已經到了人民手中，那麼一切防止這一權力被濫用的保障，就都成為不必要了。當時以為，民主的來臨，會自動地對權力的專擅使用加以防止。然而，人民選出的代表們很快就表現出，他們更為熱衷追求的是行政機關應當充分地為他們的目的效勞，而不是個人應當受到保護，不受行政機關權力的侵害。儘管法國大革命在許多方面是受到美國革命所啟發的，但是它從未取得美國革命的主要結果，即一部對立法機關的權力施加限制的憲法。[11]更有甚者，法國大革命開始以來，法律面前人人平等的各項基本原則，就受到了那些要求「事實上的平等」（égalité de fait）而不要「法律上的平等」（égalité de droit）的現代社會主義先驅們提出的新要求的威脅。 3.法國大革命自始至終從未觸及惟一一件事物，那就是行政當局的權力。正如托克維爾一針見血地指出的，[12]它歷經後來數十年的風雲變幻而原封不動。實際上，在法國已為人們所接受的分權原則，由於被走極端地加以解釋，反而對加強行政系統的權力起了推波助瀾的作用。它被廣泛地利用來保護行政當局免受法院的任何干預，這就對國家的權力起了加強而不是加以限制的作用。 繼大革命之後建立的拿破崙政權，對於如何加強行政機關的效率與權力，比之對於如何保障個人的自由，當然更為關心。曾在七月王朝那短促的時期當中成為口號的「法律下自由」的主張，要同當時的大趨勢對抗，只能是舉步維艱了。[13]共和國沒有遇到有多少機會去採取任何有系統的行動來保護個人不受行政當局專擅權力的侵害。實際上，在很大程度上正是19世紀很大部分時間當中法國的狀況，使得「行政法」一直在盎格魯-撒克遜世界中聲名狼藉。 不錯，在行政機器內部，逐漸演化出一個新的權力，它越來越擔負起了對行政機關的酌情裁量權加以限制的作用。行政法院（Conseil d'Etat）原來創立時，僅僅是為了保證立法機關的意圖能得到忠實的執行，但是到了現代，正像盎格魯-撒克遜學者們不久以前有點驚訝地發現的那樣，[14]它現在給予公民以保護，使他不受行政當局酌情裁量行為的侵犯，其保護之周到，比當代英國所能做到的更有過之而無不及。法國的這些事態發展，比德國在同一時間內發生的類似的演變，更為引人注目得多。在德國，君主制種種體制的繼續維持，使得人們從來都不會天真地相信民主監督會自動產生效果，因此，問題就被模糊起來了。這樣，對問題的有系統的討論，產生了一種對行政系統加以監督的精心闡述的理論，這個理論，雖然其實際上的政治影響為時很短，但是對歐洲大陸的法學思想卻起了深遠的影響。[15]也正是主要同這種德國方式的法治相對立，才發展出了一些新的法學理論，這些理論從此就征服了世界，並在德國之外挖了法治的牆角，有鑒於此，對這件事多了解一些，是十分要緊的。 4.由於普魯士在19世紀名聲不好，所以當讀者發現德國的以法施政運動是發端於普魯士之時，可能會大吃一驚。[16]然而，在某些方面，18世紀的開明專制在普魯士那裡也是驚人地時髦的——如果就法律與行政原則而言，這種開明專制簡直可以說是自由主義的。腓特烈二世將自己說成是國家的第一名僕役，這句話決不是毫無意義的。[17]這一主要地來自那些傑出的自然法理論者而又部分地來自西方淵源的傳統，到了18世紀末葉，又由於哲學家康德的道德與法律理論的影響，而大大得到了加強。 德國的作者們通常在闡述那導向「法治國家」（Rechtsstaat）的運動如何肇始時，把康德理論作為其啟端。儘管這種說法也許對康德法律哲學的獨創性有所誇大，[18]但是，這些無疑是因為康德賦與了這些思想以一種形式，使這些思想在德國產生了最大的影響。他們的主要建樹，就是指出了一個道德的總理論，這一理論使得法治原則成為另一個更具普遍性的原則的特殊運用。他那有名的「絕對命令」，即這樣的一條規則，一個人應該總是「僅僅按照那樣的公理而行事，依靠它你可以同時希望它會成為普遍的法則」[19]這條規則其實就是將法治所據的基本思想擴大到倫理的一般領域。這條規則，同法治一樣，僅僅提供一個單一的標準，各條具體的規則都必須符合這個標準，才能是正當的。[20]但是，由於它強調，一切規則，如果要對一個自由的個人起指導作用，就非有普遍性與抽象性不可，因此，這個觀念，就在為法律的發展準備土壤中起了極為重要的作用。 這裡不是對康德哲學對憲法的發展所起的影響加以充分闡述探討的場合。[21]我們在這裡只提一下年青的威廉·馮·洪堡論《政府的領域與責任》的那篇不尋常的論文，[22]這篇論文闡述康德的觀點時，不但傳播了「法律自由的確實性」這一經常被人使用的用語，而且這篇論文在某些方面還成了某種極端的主張的雛形；也就是說，他不僅僅將國家的全部強制性行動都局限於執行先前已公布過的普遍性規則，而且還將執行法律視為國家的惟一正當職能。這一點卻不一定包含在個人自由的概念之內，因為個人自由的概念，對於國家究竟可以履行什麼別的非強制性的職能這個問題，是不提出答案的。主要是由於洪堡的影響，使得日後那些鼓吹「法治國家」的人們往往將這兩個不同的概念混為一談。 5.18世紀普魯士的種種法律發展當中，有兩個發展日後變得十分重要，所以我們必須更為仔細一些加以審視。一個發展，就是腓特烈二世通過他的1751年民法典，[23]有效地創始了一個將所有法律編纂成法典的運動，這個運動擴展得很快，在1800—1810年間的幾部拿破崙法典中取得了最為赫赫有名的結果。對這整個運動，必須視之為歐洲大陸上人們力圖建立法治的努力的最重要的表現之一，因為它在很大程度上決定了這一法治的總性質以及當時向前發展的方向，這些發展，起碼在理論上已經超過了各個實行普通法的國家所已達到的階段。 當然擁有一部哪怕是編纂得十全十美的法典，也不能就保證法治所要求的確實性。因此，這樣一部法典，並不能給根深蒂固的傳統提供代替物。然而，這並不能掩蓋一個事實，即法治理想同判例法制度之間，起碼有一種表面上似乎不言自明的衝突。在判例法的既定製度下，由法官實際上創造法律的程度，可能並不大於在成文法制度下由法官創造法律的程度。然而，明文承認，司法權同立法權都是法的淵源，雖然這符合英國傳統所依據的漸進理論，但這一承認，就產生了一種趨勢，會模糊創立法律同執行法律之間的分野。普通法是以其靈活性而備受推崇的，在法治一直是公認的政治理想之時，這種靈活性的確對法治的演進起了有益的作用，然而，一旦保持自由不滅的警惕性消失了，普通法的靈活性會不會使得那些挖法治牆角的趨勢所遇到的阻力減弱呢，這就是個問題了。 起碼有一點是不容置疑的，那就是編纂法典的努力，導致了法治依據的某些普通性原則得到了明文的表述。這方面最重要的一件事，就是「法無明文規定者不為罪並不處刑」（「nullum Crimen，nulla Poena sine Lege」）這一原則得到了正式承認，[24]它首先載入了1787年的奧地利刑法，[25]接著又列入了法國人權宣言，此後就體現在大陸各國大多數的法典之中。 然而，18世紀的普魯士對實現法治的最大貢獻莫過於在對公共行政改進監督的領域。在法國，由於就字面上應用分權理想，結果，行政機關的行動，就不受司法監督了，而同時呢，普魯士的發展，卻採取了恰恰與之相反的方向。對19世紀自由主義運動產生了深遠影響的指導理想，就是行政機關一切對公民的人身或財產行使權力的行為，都必須受到司法審核。按照這個方向作出的最為影響深遠的試驗，即1797年的一部只適用於普魯士的新的東部各省但又設計要成為一個供普遍效法的典範的法律，它甚至規定，行政當局同私人公民之間的一切紛爭，都要交由普通的法院來審理。[26]這就為後來80年期間有關「法治國家」的討論提供了其中的一個主要典範。 6.正是在這個基礎上，在19世紀初葉，法治國家（即Rechtsstaat）的理論構思，得到了有系統的發揮，[27]並且同憲法制度的理想一道，成了新的自由主義運動的主要宗旨。[28]也許這是由於在德國的運動剛開始時，美國的先例已經比先前在法國大革命時期更為人所熟悉與理解，但也可能這是由於德國的發展是在一個君主立憲制的框架之內進行的，而不是在一個共和國的框架之內進行的，從而不那麼能使人產生幻想，以為問題可以隨民主的降臨而自動解決，但無論主要原因是什麼，正是在德國這裡，以憲法來對一切政府施加限制，尤其是以由法院來對一切政府施加限制和由法院來執行的法律對行政機關的一切活動加以限制，這一點已經成了自由主義運動的中心目標。 那個時期的德國理論家們，他們的論據有很大一部分是明確反對那個仍然在法國得到接受這一意義上的「行政司法權」的，也就是說，他們反對那些設在行政機器之內、原先旨在監督法律之執行而不是保護個人自由的准司法機構。有一個學說，用德國南部一個州的一位首席法官的話來說，它主張「凡是出了疑問，不知某些私人權利是否有充分根據，或是不知道這些權利是否受到了官方行動的侵犯，案子就應該由普通的法院來裁決」，[29]這個學說很快就不脛而走。當1848年的法蘭克福議會試圖為全德草擬一部憲法的時候，它在憲法中加進了一條，規定了一切「行政司法」（當時是這樣理解的）必須停止，凡是侵犯私人權利的案件，都必須交由司法法院來審理。[30] 然而，原先希望德國各個州在君主立憲制方面取得的成績會有效地使法治的理想得到實現，這個希望很快就化為泡影了。那些新制定的憲法，在這個方向上進展很少，很快就發現，雖然「憲法頒布是頒布了，法治國家宣布是宣布了，但實際上警察國家卻仍舊依然故我。要保障公共法律及其個人主義的基本權利原則，由誰來充衛士呢？不是別人，正是基本法律本來要對其擴張活動範圍的勢頭加以防止的那些行政機關。」[31]事實上，正是在其後的20年間，普魯士獲得了警察國家的美名，在普魯士議會裡，圍繞「法治國家」原則，不得不進行多場的戰鬥，[32]問題最後如何解決，終於已見端倪。 至少在北德，那個要將審查行政機關行為是否合法的審查權交託給普通法院的理想，還保持了一段時間。這種後來通常提及時稱為「司法主義」（justicialism）的[33]「法治國家」觀念，不久之後就被另一種不同的觀念所取而代之，提出這一不同觀念的，主要是一位研究英國行政實踐的學者魯多爾夫.馮.格耐斯特（Rudolf Von Gneist）。[34] 7.主張一般的司法和對行政活動的司法監督二者應該分開，有兩個彼此迥然不同的理由。儘管兩個理由都對德國最終建立行政法院體系起了促成的作用，雖然這兩個理由往往被混為一談，但是，兩個理由所追求的目的，是大相徑庭，甚至是互不相容的，因此，應該明確區分二者。 其中一個論據，是認為有關行政行為的爭議而引起的那一類問題，在法律上與事實上所要求的知識，是不能指望那些主要在私法與刑法上受過訓練的普通法官會擁有的。這是一個強有力的、也許是能一錘定音的論據，然而，那些分別審理私法案件、商法案件、刑法案件等等的法院通常也是分開的，那麼，審理私法爭端的同審理行政爭端的法院之間，何以要比那些法院分開得更厲害些，對此上述論據並不能自圓其說。只在這一點意義上，同普通法院分開的行政法院，可以同普通法院一樣對政府保持獨立，只一心一意實行執行，亦即執行一整套事先制訂好了的規則。 但是，也可以從一個根本不同的出發點來認為有必要設立單獨的行政法院，這個出發點，就是認為有關某一行政行為是否合法的爭議，不能僅僅當作一個法律問題來裁判，因為這些爭議總是涉及政府政策問題即辦事方便與否的問題。由於這個理由而單獨成立的法院，就會一貫關心政府當前的目標，因而不會是完全獨立的：這些法院必須是行政機構的一部分，起碼要受行政首腦的指導。它們的宗旨，與其說是為了保護個人，使他的私人領域不受政府機構的侵犯，毋寧說是為了保證這種事情的發生，不要違反了政府的意圖與指示。這些法院將會是一個用以保證下級機關貫徹政府的意志（包括立法機關的意志）的機制，而不是一個對個人施加保護的手段。 而惟有已經存在一套對行政機關的行為加以指導與限制的詳細法律規則，上述不同任務之間的區別才可以是涇渭分明的。而如果行政法院設立之時，表述這些規則的任務還尚待立法機關與司法機關去試圖完成，那麼，上述不同任務之間的分野，就必不可免會模糊起來。在這樣的情況下，這些法院的必要任務之一，就會是將一些迄今為止只是行政機關內部規則的東西表述成為法律規範；但這樣做起來，這些法院就會發現，要區分那些帶有普遍性的內部規則和那些僅僅表達現行政策具體目標的內部規定，是十分難以做到的。 在19世紀60與70年代的德國，當時終於進行了一次嘗試，要將「法治國家」這個多年被人嚮往的理想付諸實施，但此時，德國的情況正是上述的那樣。那個曾長期得到維護的「司法主義」論據，終於被另一個論據所擊敗，這後一個論據主張，普通的法官，沒有受過有關的專門訓練，現在要將一個任務交付給他們，要他們去審理那些由於就行政行為發生爭執而產生的錯綜複雜的問題，這是行不通的。因此，就創立了新的單獨的行政法院，這些法院的本意，是要作為完全獨立的法院，一心一意關心法律問題；當時還希望，天長日久，這些法院就會擔負起對一切行政行為都施加嚴格司法監督的任務。在那些設計這一制度的人們，尤其是這個制度的「建築師」魯多爾夫·馮·格耐斯特看來，而且在日後大多數德國行政法學者看來，創立一個單獨的行政法院體系，就似乎是為「法治國家」畫龍點睛，法治這一來也就最終大功告成。[35]但其實還留下了一大堆漏洞，使得行政機關實際上可以採取專擅的決定，但這一點，大家覺得似乎只是由於當時的情況而必然造成的一點小小的、暫時的缺點而已。他們相信，要行政機關能夠繼續起作用，那麼，就必須在一段時間內給予它以廣泛的酌情裁量權，直到一批有關它的行動的明確規則制訂為止。 這樣，儘管在組織上，獨立的行政法院的設立，似乎使得為保障法治而設計的體制安排最後告一段落，但其實最困難的任務還在後頭。根深蒂固的官僚機器上面加上了一個司法監督機構，這樣一種做法，惟有在制度規則的任務繼續遵循整個制度原先設計時所遵循的精神進行下去的情況下，才可能是有效的。然而，事實卻是，為了那法治的理想而設計的構架的完成，卻同這一理想的被拋棄差不多同時發生。正當新的機制設立之時，思想潮流就發生了大逆轉；以「法治國家」為其主要目標的自由主義思想，被拋棄了。正當19世紀70與80年代當中那個行政法院體系在德國各州（而且也在法國）最後成型的時候，以國家社會主義及福利國家為方向的新興運動開始得勢了。因此，很少有人們願意實行那個有限政府的思想，而本來那些新體制之設立，就是為了通過立法手段逐漸將仍然由行政機關掌握的酌情裁量權消除掉去實現有限政府的思想。新的趨向，卻反而要明文使政府這些新任務所要求的酌情裁量權免受司法審核，從而擴大這些新制度的漏洞。 這樣，德國的成就，結果就是理論多，實踐少。但是，它的意義是不應低估的。在自由主義思潮衰退之前，最後觸及到它的，是德國人。然而是德國人最系統地探索與消化了西方的全部經驗並最有意識地將其教益運用於現代行政國家的問題上。他們發展出的「法治國家」思想，是古老的法治理想的直接產物，根據那個古老的理想，主要應受限制的是一個複雜的行政機構，而不是君主或是立法機構。[36]甚至儘管他們所發展的新思想從未牢牢生根，但這些思想在某些方面也代表了一個不斷的發展過程的最終階段，而且比許多昔日的體制更為適合於我們當代的各種問題。由於職業行政官員的權力現在是對個人自由的主要威脅，在德國為了對其加以制衡而發展出來的體制，就值得受到比迄今為止更加仔細的考慮。 8.德國的發展沒有得到人們多大注意，原因之一，是19世紀末葉時德國和歐洲大陸的情況顯示出理論和實踐之間有強烈的反差。在原則上，法治的理想早已得到公認，而且，體制上的一個重大進展，即行政法院的設立，儘管其效力略為有限，但這個做法卻是對解決新問題的一個重大貢獻。然而，在新試驗得以發展其新的可能性的短短期間，先前的條件的某些特點並沒有消失得無影無蹤；而以福利國家為方向的推進，在歐洲大陸比在英國和美國開始得早得多，這種推進很快就引入了一些同依法施政的理想是很難調和的特點。 結果就是：一直到第一次世界大戰前夕，歐洲大陸各國同盎格魯-撒克遜各國的政治體制本已極為相似了，但是一個英國人或是美國人如果留心觀察法國或德國的日常動態，都仍然會感到情況遠遠不能反映出法治。倫敦的警察同柏林的警察（這裡且舉一個人們常用的例子），他們的權力和行為，彼此之間的差異，幾乎同從前一樣的大。同早已在大陸發生的發展跡象相類似的發展跡象，雖然在西方也開始出現，但是，一個目光敏銳的美國觀察者仍然可以用下面的話來描寫19世紀末葉的根本差異：「的確，在某些場合，[即使在英國]一個[地方]機關的官員，也被照章授權可以制定規定。（英國的）地方政府機關和我國的衛生機構，都可提供這樣的事例；但這些事例是屬例外的，大多數盎格魯-撒克遜人都覺得，這種權力，就基本性而言，是專擅的，除非絕對必要，不應擴大其範圍。」[37] 正是在這種氣氛中，在英國，狄賽在一部成了經典之作的作品[38]中，重新闡述了法治的傳統概念，他闡述的方式，支配了日後的全部討論，並且將這個概念同歐洲大陸的狀況作了對比。但是，他所描繪的畫面，是有點誤導作用的。他從一個人人都接受的、無可否認的命題出發，即認為法治在歐洲大陸並未完全占統治地位，同時他又感覺到這種情況同行政強制在很大程度上不受司法審核這一事實有關係，於是他就將能否由普通法院來對行政機關的行為進行審核這一點當作自己的主要檢驗標準。看來他當時只知道法國的行政司法制度（而且所知也相當不全面），[39]對德國的發展基本上是不了解的。對於法國的制度，他的嚴厲責難在當時可能有點道理，儘管在那時候法國的行政法院（Conseild'Etat）已經開始了一個發展過程，正如一位當代的觀察家所說的，這個過程，「時間久了，可能會成功地將行政當局的一切酌情裁量權……都收進司法監察的範圍之內。」[40]但是他的責難，肯定不能適用於德國行政法院的那條原則；這些法院一開始就是作為獨立的司法機構而設立的，宗旨正是要保障狄賽所如此熱心維護的那個法治。 的確，在1885年，當戴雪發表他那有名的《憲法學研究入門講義》（Lectures Introductory to the study of the Law of the Constitution）的時候，德國的那些行政法院才剛剛見眉目，法國的那個體系也剛採取了最終確定的形式沒多久。然而，戴雪的「根本錯誤」，「根本到使人難以理解和原諒一個像他這樣鼎鼎大名的作者竟會如此」，[41]這個錯誤引起了極為不幸的後果。單獨設立行政法院的這個主張本身——甚至「行政法」這個用語——在英國（在較小的程度上也在美國）竟被看作是對法治的否定。這樣，戴雪的本意原來是要為他所理解的那種法治爭個公道，但實際上他卻堵死了一種本來可以為維護法治提供最好的機會的事態發展。他並沒有能夠制止盎格魯-撒克遜世界發展出一套同大陸已有的行政機器相類似的機器。但是他的確極大地妨礙了或是拖延了那些能夠使新的官僚機器受到有效監督的體制的成員。 * * * [1] 本章開頭處的引言摘自貝爾格的《條頓警察法手冊》（G.H.von Berg，Hand buch des teutschen Policeyrechtes[Hannover，1799—1804]）第2卷，第3頁。一個半世紀以來，問題的變化是多麼的微乎其微，我們只要將這段話同馬丁的《秩序與自由》（A.von Martin，Ordnung und Freiheit[Frankfort，1956]）第177頁作一比較，就一目了然：「因為——即使在一切革命民主派的意識形態那裡——對於權力，都是不可能有廣泛的特許，如果它專門同（屈從於一時的「總方針」的）有關公共福祉的彈性概念聯繫在一起的話，這樣一個彈性的概念，在道德的外衣掩護下，為每一種政治上的專橫隨意性大開方便之門。」 如要參考同本章及後面三章所談實質內容有關的早期出版物，請參見第11章開頭處的注。 [2] 盧梭著《致米拉波書》，載《文集》（J.J.Rousseau，Lettres à Mirabeau，in CEuvres[Paris，1826]）第1620頁。又參見他的《山上來鴻》（Lettres écrites de la montagne）第8號，見內夫著作中的.討論：「讓·雅克·盧梭及法治國家思想」，載《瑞士通史論文集》（Hans Nef，「Jean Jacques Rousseau und die Idee des Rechtsstaates」，Schweizer Beiträge zur allgememen Geschichte）第5卷[1947年]。 [3] 盧梭著《論社會契約》（J.J.Rousseau，Du Contrat Social）第2冊第6章。 [4] 米什萊著《法國革命史》（J.Michelet，Histoire de la Revolution francaise[Paris，1847]）第1卷，第23頁。又見米涅著《法國革命史》（F.Mignet，Histoire de la Révolution francaise[Paris，1824]）的開頭處。 [5] 戴雪著《憲法》（A.V.Dicey，Constitution[1sted.；London，1884]）第177頁。 [6] 見1789年8月26日該「宣言」的第16點：「任何政府，如果沒有對權利的保證，也沒有權力的明確劃分，就談不上有什麼憲法。」 [7] 尤其是孔多塞（A.-N.de Condorcet）的一些著作和幾部憲法草稿，都十分注意一些根本的區別，一針見血地指出真正的法律是一些普遍性的規則，同區區的命令是根本不同的。特別請參看「吉倫丁方案」（Projet Girondiin），載於《議會檔案》（Archives Parlementaires），第1單元，第58卷，第7篇，第2節，第1—7條（第617頁），以及奧康納（A.C.O'Connor）及阿拉戈（M.F.Arago）合編的《孔多塞文集》（C'Euvres de Condorcet[2d ed；Paris，1847—49]）第12卷，第356—358頁及第367頁，以及巴爾特勒米著《行政權系統在各現代共和國中的作用》（J.Barthélemy，Le Rôle du Pouvoir eocecutif dans Les républiques modernes[Paris，1906]）第489頁。又見斯特恩著《孔多塞及1793年的吉倫特派憲法草案》，載《歷史雜誌》（A.Stern，「Condorcet und der girondistische Verfassungsentwurf Von 1793」，Historische zeitschrift）第141卷[1930年]。 [8] 參見雷伊的《法國大革命及法律思想：法治主張》，載《哲學雜誌》（J.Ray，「La Révolution francaise et La Pensée juridique：l'idée du règne de la loi」，Revue philosophique）第128卷[1939年]，以及貝朗著《一種思想力量的邏輯——法國大革命的社會效用思想》（La Logique de une idée-force-I'idée d'utilité Sociale et la Révolution fran，caise[Paris，1939]）。 [9] 參見雷伊前引書，第372頁。很有意思的是，英國的自由觀念的最明確的表述之一，出現在由讓·約瑟夫·穆尼埃（Jean-Joseph Mounier）1792年於日內瓦出版的一篇著作之中，他對法國大革命中對「自由」一詞的濫用提出抗議。它冠以很有意義的書名《對法國人之所以未能自由的原因之探討》（Recherches sur les Causes qui ont empêché le Francois de devenir ltbres），它的第1章，標題是「自由有哪些本性？」，該書一開始就說：「公民們的行動與他們對其財產的享用與生計的進行，除非是按照先前為了公共利益而制定的法律，否則不應受到限制或阻止，絕不能因任何人的專擅權威而加以限制或阻止，無論這個人的地位多高，權力多大，而惟有在這樣的情況下，公民們才是自由的。」 「要使一個國家的人民享有自由，那麼，法律作為主權權力的至關重要的行為，必須是依照普遍性的觀點而不是按照特殊利益的動機來制訂的；法律絕不可以有追溯既往的效力，也不應專門針對某一些人。」穆尼埃知道得一清二楚，他所衛護的正是英國式的自由觀，在後面一頁他就明白地說：「安全、妥善，英國人想對公民自由或個人自由加以界定時就是這樣說的。這個定義的確是十分恰到好處的：自由所提供的一切好處，都盡在這兩個詞之中了。」關於穆尼埃以及一般地關於英國榜樣在法國大革命進程中最初產生影響但後來影響衰退的情況，請參見邦諾著《法國輿論面前的英國憲法》（G.Bonno，La Constitution britannique devant l'opinion fran ζais[Paris，1932]），尤其是第6章。 [10] 波爾達利（J.Portalis）1796年向五百人院提交法國民法典第三個草案稿時所說的話，轉引自費內著《民法典起草工作資料大全》（P.A.Fenet，Recueil Complet des travaux Préparatoires du droit civil[Paris 1827）]）第464—467頁。 [11] 關於法國如何沒有搞出一部美國式的憲法，以及這種情況如何逐步導致法治的衰微，參見魯吉埃著《尋求憲法的法蘭西》（L.Rougier，la France à larecherche d'une Constitution[Paris，1952]）。 [12] 見托克維爾的《舊制度》（A.de Tocqueville，L'ancien réqime[1856]），有同名的英譯本，譯者為帕特森（M.W.Patterson）（牛津1952年），尤其是第2及第4章，除此之外，還特別要參見托克維爾的《追憶集》（Recollections，[倫敦1896]）第238頁：「所以，當人們一口咬定說，沒有什麼是不受革命所觸及時，我就告訴他們，他們錯了，不受革命觸及的事物當中之一，就是中央集權制。在法國，我們只有一件東西是無法建立起來的，那就是自由政府；也只有一種制度是我們無法摧毀的，那就是集權制。它怎麼會消亡呢？政府的敵人喜歡它，執政的人也珍視它。的確，執政的人們時不時就感覺到，這一個集權制，會使他們冒突然禍從天降、無可收拾的風險；但這並不能使他們討厭這個集權制。這個制度向他們提供了能夠對一切人實行干涉並將一切東西掌握在手心之中的快感，這對他們來說，也就足以抵償這個制度所包含的危險。」 [13] 據說路易·菲力普國王曾在一篇對國民警衛隊的演說中說過一段話（這段話在拉孟內[H.de Lamennais]的一篇原先刊登於1831年5月23日的《未來報》[L'Avenir]上的文章中曾摘引，後來又重印於《第三文集》[Troisièmes mélanges（Paris，1835）第266頁]）：「自由就在於由法律來統治。每個人都不能被迫去做法律並不要求他做的事，每個人都可以做法律所不禁止的事，這就是自由。要是不這樣，就等於要把自由摧毀掉。」 如果要對法國在這段期間情況的發展作更為全面的介紹，那就要用相當多的篇幅來談及這一時期的那些主要的政治思想家與政治家，如貢斯當、基佐以及那一批發展了一個「保障主義」（garantism）理論的「學理派」，這個保障主義是一整套制衡機制，用以保護個人不受國家的侵犯。關於這些人，請參見盧傑羅著《歐洲自由主義史》（G.de Ruggiero，The History of European Liberalism[Oxford：Oxford University Press，1927]）以及第埃斯·德爾·科拉爾著《學理派自由主義》（L.Diez del Corral，El Liberalismo doctrinario[Madrid，1945]）。關於這個時期法國行政法與行政司法在學理上的發展，可特別比較（阿希勒）布羅列公爵著《論行政司法》，載《文章與演說》（[Achille]Due de Broglie，「De la jurisdiction administratif」[1829][Éerits et discours]，Vol.I[Paris，1863]），以及科爾麥南者《行政法問題》（L.M.de La Haye de Cormenin，Questions de droit administratif[Paris，1822]）。 [14] 參見施瓦茨著《法國行政法與普通法世界》（B.Schwartz，French Administrative Law and the Common Law World[New York；New York University Press，1954]）；哈姆森著《行政酌情裁量權與司法監察》（C.J.Hamson，Executive Discretion and Judicial Control[London，1954]）；以及西格哈特著《靠命令施政》（M.A.Sieghart，Government by Decree[London 1950]）。 [15] 關於德國理論發展的重要性，參見阿列克謝也夫的《國家——法——與公共當局的酌情裁量權》，載《法學理論國際雜誌》（F.Alexéef，「L'Etat-le droitet le pouvoir discrétionnaire des autorités publiques」，Revue internationale de La théorie du droit）第3期（1928—1929年）第216頁；麥基爾維恩著《憲法制度與轉變中的世界》（C.H.Mc I lwain，Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridge University Press，1939]）第270頁；以及狄驥著《憲法學教科書》（Leon Duguit，Manuel de droit constitutionnel[3d ed，；Paris，1918]），這是一個很好的例子，說明了盎格魯撒克遜世界中最廣為人知的歐洲大陸論述憲法學的專著之一，其論據來自德國先輩的，起碼不少於來自法國先輩的。 [16] 參見洛厄爾著《歐洲大陸的政府與政黨》（A.L.Lowell，Government and Parties in Continental Europe[New York，1896]，Ⅱ，86）中的一段有洞察力的論述：「在普魯士，官僚體制已經安排得能夠對個人權利提供更周到的保護並使法律受到更堅定的維護。但是，1848年之後隨著法國思想傳播，這種發展便中止了，國家機構內的種種相互對抗的利益集團就利用了議會制度，濫用了行政權力，並實行了一種地地道道的政黨暴政。」 [17] 18世紀普魯士的法律權力觀，有一個每一個德國兒童都知道的故事，可為例證。據說腓特烈二世的「莫愁宮」（Sans—Souci）旁邊有一座磨坊，擋住了視線，他對此感到不快，多次試圖從磨坊主手中把它買下來，但都未能成功，於是據說就揚言要對他實行沒收；對此，磨坊主人據說是這樣回答的：「咱們普魯士還是有法院的嘛」（通常引用的說法則是「柏林仍然有個法院嘛！」[「Es gibt noch eine Kammergericht in Berlin！」]）。事實的經過如何，或者不如說這一傳說是如何缺乏事實根據，請參見科澤著《腓特烈大帝傳》（R.Koser，Geschichte Friedrich des Grossen，III[4th ed；Stuttgart，1913]）第413頁及其後。這個故事表示了，連國王的權力也是受到限制的，這種情況，大概當時歐洲大陸任何一個別的國家都不會有的，即使時至今日，我也不敢擔保這一點能適用於民主國家的首腦；他們只消向他們的市鎮規劃人員暗示一下，就很快會使這樣一個礙眼的建築挪開——雖然，不用說，這純粹是為了公共利益，而決非為了滿足任何人的怪想！ [18] 關於康德的法律哲學，特別要參見他的《道德的形上學》（Die Metaphysik der Sitten）第1卷，《法學理論》（Der Rechtslehre），第二部分「國家法」（「Das Staatsrecht」）第45—49節；還有他的兩篇文章，一篇是「論『這在理論上可能是正確的但在實踐中走不通』這一句常言」（「über den Gemeinspruch：Das mag in der Theorie richtig sein，taugt aber nicht für die Praxis」）及「論永久和平」（「Zum ewigen Frieden」）。參見亨塞爾著《康德的反抗權學說》，載《康德研究》 （Kants Lehre Vom Widerstandsrecht「Kantstudien」，No.60[Berlin，1926]），以及達姆施泰特的《法治國家有效性的範圍》（F.Darmstädter，Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates[Heidelberg，1930]）。 [19] 康德著《道德的基本原則》（I.Kunt，Fundamental Principles of Morals，Trans.A.D.Lindsay）第421頁。在康德心目中，自由僅依賴於法律的這一觀念，成了「除了單單依賴於道德法律之外不依賴於任何東西」，這是同法治概念向道德領域的轉移是一致的（《實踐理性批判》[Kritik dir Praktischen Vernunft]，Akademieausgabe，第93頁）。 [20] 參見門格爾著《道德、意志與世界模式》（Karl Menger，Moral，Wille und Weltgestaltung[Vienna，1934]）第14—16頁。 [21] 如果要更充分地闡述，就要特別考慮到哲學家費希特（（J.G.Fichte）的早期著作，尤其是他的《按照科學學原則的自然法基礎》，載其《作品集》（Gnmdlage des Natuvrechts nach Principien Wissenschaftslehre[1796]，Werke[Berlin，1845]）第3卷，以及詩人席勒（Friedrich Schiller）的著作，他在德國傳播自由主義思想方面的作用，大概也小於任何人。關於這些以及其他的德國經典作者，參見法爾特著《我國經典作者們的國家理想》（G.Falter，Staatsideale Unserer Klassiker[Leipzig，1911]）以及梅茨格著《德國理想主義倫理學中的社會、法與國家》（W.Metzger，Gesellschaft，Recht und Staat in der Ethik des deutschen Idealismus[Heidelbery，1917]）。 [22] 洪堡著《論國家的作用》（W.Von Humboldt，Ideen zu einem Versuch die Gränzen der Wirksamkeit des staats zu bestimmen[Breslau，1851]）。這篇作品，只有一部分在它於1792年寫成後不久發表，全文直到作者去世後才在上面所引的那一版中出現，接著很快就有了英譯本，它不但對約翰·米爾，而且也對法國的愛德華·拉布萊（Edward Laboulaye）產生了深遠的影響。參見拉布萊的《國家及其界限》（L'E'tat et ses Limites[Paris，1863]）。 [23] 在它之前，有1734年的一部瑞典民法典，甚至還有一部更早的丹麥民法典。 [24] 第一次以這個形式表述這一原則的，似乎是費爾巴哈的《德國通行的一般刑法教程》（P.J.A.Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigin Peinlichen Rechts[Giessen，1801]）。 [25] 「八、法律只應規定嚴格必要與顯然必要的刑罰，任何人都只能依照犯罪之前已制訂並頒布並且一體執行的法律而受罰。」 [26] 參見勒寧的《布蘭登堡—普魯士的法院與行政機關》（E.Löning，Gerichte und Verwaltungsbehörden in Brandenburg-Preussen[Halle，1914]），尤其是欣策（O.Hintze）對這一作品的一篇議論縱橫的書譯「普魯士向法治國家的發展」（「Preussens Entwicklung Zum Rechtsstaat」），該文重印於作者的《普魯士歷史的精神與分期）（Geist und Epochen der Preussischen Geschichte[Leipzig，1943]）。 [27] 我們在這裡不可能進一步深入探討這一德國式概念的早期歷史，特別是那個很有意思的問題，即它究竟在多大程度上來自讓·波當（Jean Bodin）的「法律政府」（droit gouvernement）概念。如果需要更為具體的德國資料，可以參見基爾克的《約翰內斯·阿爾特胡修斯》（O.Gierke，Johannes Althusius[Breslau，1880]）。「法治國家」（Rechtsstaat）這個詞似乎第一次出現，但同它後來的含義大不相同，見維爾克著《法、國家與刑罰的最後依據》（K.T.Welcker，Die Letzten Gründe Von Recht，staat，und strafe[Giessen，1813]），在該書中，政府分成三種類型：專制、神權制與法治國家（Rechtsstaat）。關於這一概念的歷史，見阿桑格的《論十九世紀的律治之國》（R.Asanger，Beiträge zur Lehre Vom Rechtsstaat in 19.Jahrhundert[慕尼黑大學畢業論文1938]）。關於德國自由主義運動的理想，闡述最為透徹的，是什納貝爾的《十九世紀德國史》（F.Schnabel，Deutsche Geschichte in neunzehnten Jahrhundert，Ⅱ[Freiburg，1933]），尤其是第99—109頁。又參見埃爾瓦因的《德國政治危機中的君主制遺產：論德國的憲政國家史》（Thomas Ellwein，Das Erbe der Monarchie in der deutschen staatskrise：Zur Geschichte des Verfassungsstaates in Deutschland[Munich，1954]）。 那個導致「法治國家」理想之發展的理論運動，其發源地是漢諾威，這也許不是偶然的，因為漢諾威通過它的歷代國王，同英國的接觸比之德國其他地區更多。在18世紀末葉，這裡出現了一批傑出的政治理論家，他們繼承了英國輝格黨人的傳統；他們當中的勃蘭德斯（E.Brandes）、雷堡（A.W.Rehberg）以及達爾曼（F.C.Dahlmann）是在德國傳播英國憲法思想的最重要的人物。關於這些人的情況，可參見克里斯特恩著《十八世紀末葉的德國等級制國家及英國議會制》（H.Christern，Deutscher Ständestaat und englischer Parlamentarismus am Ende des 18.Jahrhunderts[Munich，1937]）。但是就我們眼下論述的需要而言，這一批人當中最重要的人物就是馮·貝爾格，本章一開頭處就已經摘引了他的作品中的一段（特別要參見《手冊》[Hand buch，I，158—60及Ⅱ，1—4及12—17]）。對他的作品的影響加以描述的，有馬爾歇特的《關於行政學在德國的發展情況的研究》（G.Marchet，studien über die Entwicklung der Verwaltungslehre in Deutschland[Munich，1885]）第421—434頁。 後來對宣揚「法治國家」理論做了最多工作的學者是羅伯特·馮·莫爾（Robert Von Mohl），他曾經深入研究過美國憲法。請見他所著的《北美合眾國聯邦國家法》（Das Bundesstaatsrecht der Vereinigtin staaten Von Nordamerika[Stuttgart，1824]），這本書似乎使他在美國獲得了相當高的聲譽，因此，他被邀請去在《美國法學家》（Amerian Jurist）第14卷（1835年）上評議斯多利（Story）法官的《評論》（Commentaries）。他對「法治國家」理論進行詳盡闡述的幾部主要著作是：《符登堡王國國家法》（Staatsrecht des Königreiches Württemberg[Tübingen，1829—31]）；《按照法治國家原則的警察學》 （Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates[Tübingen，1832]），以及《政治科學歷史及文獻》（Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften[Erlangen，1855—58]）。「法治國家」概念最終出現時，最著名的表述是由那個時期的保守派理論家之一史塔爾（F.J.Stahl）作出的。在《法哲學》（Die Philosophie des Rechts）第2卷《法學與政治學》（Rechts—und Staatslehre）第二部分（1837）（5th ed；Tübingen and Leipzig，1878）中，他對「法治國家」下了如下的定義：「國家應該是法治國家，這就是當代的格言，而且實際上也是當代的趨勢。國家應該準確地、斬釘截鐵地確定與保障自己活動的方向與限度以及公民的自由空間，不應以自己的名義或是直接地越出法律的而強行實施任何道德思想。這就是『法治國家』的概念，並不是說國家應該僅限於執行法律而不追求任何行政目的，也不是說它僅僅應該保護個人的權利。這個概念毫不涉及國家的內容或是目的，而只是對達到這些目的的方式方法加以界定。」（後面幾句是針對那種例如以威廉·馮·洪堡為代表的極端主張的。） [28] 參見例如普菲澤的「自由主義者、自由主義」（P.A.Pfizer，「Liberal，Liberalismus」）條，載馮·羅特克（C.Von Rotteck）與維爾克（C.T.Welcker）合編的《政治詞彙集》，即所有各門政治科學百科全書》（Staatslexicon oder Enzyklopaedie der Sämmtlichen Staatswissenschaften[new de；Altona，1847]）第8卷，第543頁：「但是如果人們確信，自由主義不是什麼別的，而是人類發展到一定階段時由自然國家向法治國家的必然過渡，那麼，自由主義就一定會顯得更為強大，更為不可戰勝。」 [29] 明尼格羅德著《對何謂司法案件何謂行政案件之我見》（L.Minnigerode，Beitrag zu der Frage：Was ist Justiz-und was ist Administrativ—Sache？[Darmstaat，1835]）。 [30] 值得注意的是：當時主要受法國影響的南德和那似乎以古日耳曼傳統自然法理論家及英國榜樣的影響相結合占優勢的北德，二者之間有相當大的意見分歧。尤其是那批南德法學家們，他們在本書提及的政治百科全書中，提供了自由主義運動的最有影響力的一本手冊，它們受到像貢斯當和基佐這樣的法國人的影響，明顯地多於受到任何別人的影響。關於《政治詞彙集》的重要性，參見策納著《羅特克與維爾克的政治學詞典》（H.Zehner，Das Staatslexikon Von Rotteck und Welcker[「List Studien」，NO.3（Jena，1924）]），而關於法國對南德自由主義的影響如何占優勢，參見菲克爾特著《孟德斯鳩與盧梭對三月革命前巴登自由主義的影響》，載《萊比錫歷史論文集》（A.Fickert，Montesquieus und Rousseaus Einfluss auf den vormärzlichen Liberalismus Badens，Leipziger historische Abhandlungen，[Leipzig，1914]）第37卷。又參見威廉著《英國憲法與三月革命前的德國自由主義》（Theodor Wilhelm，Die englische Verfassung und der Vormärzliche deutsche Liberalismus[Stuttgart，1928]）。傳統上的差異，日後就表現為這樣一個事實：在普魯士，司法審核起碼在原則上擴大到了行政機關本來有酌情裁量權來處理的問題，而在南德，這類問題則被明文排除在司法審核之外。 [31] 安許茨著「行政法」，載《系統法學——當代的文化》（G.Anschutz，「Verwaltungsrecht」，Systematische Rechtsuuissenschaft，Die Kultur der Gegenwart，Vol.Ⅱ No.Vii[Leipzig，1906]）第352頁。 [32] 參見拉斯克的「普魯士的警察強力及法律保護」，載《德國政治與文學年鑑》（E.Lasker，「Polizeige walt und Rechtsschutz in Preussen」，Deutsche Jahrbücher für Politik und Literatur，Vol.Ⅰ[1861]），重印於他的《普魯士憲法史論》（Zur Verfassungsgeschichte Preussens[Leipzig，1847]）。這篇文章還有一點很有意義，那就是表明了英國的榜樣對於北德的發展起了多麼大的指引作用。 [33] 表達這一觀點的代表性著作，是貝爾的《法治國家：一篇政論隨筆》（O.Bähr，Der Rechtsstaat：Eine publicistische skizze[Cassel，1864]）。 [34] 格耐斯特著《法治國家》（Rudolf[von]Gneist，Der Rechtsstaat[Berlin，1872]），尤其是同一著作的增補第2版《法治國家與德國的行政法院》（Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland[Berlin，1879]）.當時格耐斯特的作品是如何的受重視，可以從那個時期一本未署作者姓名的小冊子的標題中看出：《格耐斯特教授先生，亦即以法治國家拯救社會的救星》（Herr Professor Gneist oder der Retter der Gesellschaft durch den Rechtsstaat[Berlin，1873]）。 [35] 例如參見拉德布魯赫的《法律科學入門》（G.Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft[zd de.；Leipzig，1913]）第108頁；弗萊納著《德國行政法的制度》（F.Fleiner，Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[8th ed Tübingen，1928]）以及福爾斯特霍夫著《行政法讀本》（E.Forsthoff，Lehrbuch des Verwaltungsrechts，I[Munich，1950]第394頁。 [36] 對於德國早期的發展，有一個看法肯定是不正確的，例如，諾曼曾有這個見解。見其「政治自由的概念」，載《哥倫比亞法律評論》（「The Concept of Political Freedom」，Columbia Law Review）第53期[1953年]第910頁，重印於他的《民主國家與專制國家》（The Democratic and the Authoritarian State[Glencoe，Ill，1957]）第169頁；又見後一本書中第22頁的與之自相矛盾的闡述，他認為「英國的法治同德國的『法治國家』學說毫無共同之處」。這種說法，如果指的是19世紀末葉占了主導地位的那種僅是「形式上的」法治國家的打了折扣的概念，那也許是對的，但是如果指的是激發起19世紀上半葉那個自由主義運動的那些理想，或是指普魯士行政司法改革所遵循的理想思想，那就不對了。尤其是格耐斯特，他有意識地將英國模式當作自己的榜樣（順便說，他又是一部有關英國「行政法」的重要論著的作者，狄賽如果知道此事，他本來就不會如此完全誤解了該用語在大陸的用法了）。「法治」（rule of law）的德文譯名Herrschaft des Gesetzes事實上是常用的，而不是用Rechtsstaat。 [37] 洛厄爾前引書，第1卷第44頁。 [38] 戴雪著《憲法：憲法研究入門》（A.V.Dicey，Constitution：Introduction to the Study of the Law of Constitution[9th ed，London，1939]），原先是在1884年講課的稿子。 [39] 戴雪後來起碼部分地認識到了自己的錯誤。參見他的文章「現代法國法律中的行政法」，載《法學評論季刊》（「Droit Administratif in Modern French Law」，Law Quarterly Review）第17卷[1901年]。 [40] 西格哈特前引書，第221頁。 [41] 艾倫著《法律與命令》（Law and Orders[London，1945]）第28頁。