自由憲章 · 第十二章 美國的貢獻：憲法制度
歐洲似乎無法成為自由國家的家園。人們應當自己管自己的事，全國應為國家的行為向上天負責，這樣一些簡單明了的思想，這些長期以來一直鎖在孤獨的思想家的心中並藏在拉丁文的卷宗中的思想，正是從美洲迸發出來，像一個征服者一樣，遍及於這些思想以人權的名義註定要征服的世界。[1]
——阿克頓爵士
1.「當1767年這個當時遵從議會主權無限也不可限的原則的現代化了的英國議會發表聲明，說議會的多數可以通過任何它認為合適的法律時，北美各殖民地的反應是愕然大嘩。馬薩諸塞的詹姆斯·奧蒂斯和薩姆·亞當斯、弗吉尼亞的派屈克·亨利以及沿岸其他殖民地的一些領袖人物高呼：『背信』和『大憲章』！他們堅持說，這樣的一個主張，摧毀了他們的英國祖先們曾為之而奮鬥的一切理想的本質，挖空了英格蘭眾賢人和愛國者們為之而捐軀的盎格魯-撒克遜式自由的精髓。」[2]美國現代的一位熱烈主張多數人有無限權力的人，對那個後來導致重新試圖對個人自由加以保障的運動的發端，就是這樣描寫的。
開始時這個運動完全是以英格蘭人傳統的自由觀念為基礎的。埃德蒙德·伯克和其他一些英國同情者並不是僅有的幾個這樣來談論北美殖民地的人，說他們「不僅僅信奉自由，而且是信奉符合英國思想、依據英國原則的自由」；[3]而且他們自己早就持有這樣的觀點了。[4]他們感覺到他們是在捍衛1688年輝格革命的原則[5]；而正如「輝格黨的政治家們向華盛頓將軍歡呼，很高興看見美國進行了抵抗並且堅持要承認它的獨立」[6]那樣，殖民地的人也向威廉·皮特和支持他們的輝格黨政治家們歡呼。[7]
在英格蘭，自從議會獲得徹底的勝利之後，原先那種認為任何權力都不應是專斷的而且一切權力都必須受到更高的法律所限制的觀念，就趨於被忘諸腦後了。但是，殖民地的人們都接過了這些思想，又拿這些思想反過來同英國議會作對。他們不但對他們在議會中沒有代表這一事實持異議，而且對議會不承認自己的權力有任何限制這一點更加持異議。由於這個對議會本身的權力也應該以更高的原則來加以限制的原則，在美國得到貫徹，因此對自由政府這一理想進一步加以發展的主動權，也就轉到了美國人手中了。
美國人好運獨得，他們的領袖人物當中，有一批對政治哲學深有研究的人。或許沒有一個其他國家碰到過類似的情況。一個十分突出的事實就是：當時這個新的國家，在別的許多方面還仍然十分落後，但卻可以說，「僅僅在政治科學方面美國才獨占鰲頭。有六個美國人能同最了不起的歐洲人，能同亞當·斯密及杜爾哥（A.R.J.Turgot），米爾及洪堡並駕齊驅。」[8]而且他們這些人，同上一個世紀任何一位英國思想家一樣深受古典傳統的薰陶，並對於這些英國思想家的主張，了如指掌。
2.直到最後決裂之前，殖民地的人同母國的衝突中所提出的要求和論點，完全是以他們作為英國臣民認為自己應該享有的權利和特許為根據的。他們原先對英國憲法的原則是相信的，但後來他們發現了這憲法並沒有什麼實質內容，不可能成功地援引這憲法來反駁英國議會的要求，惟有到了這個時候，他們才得出結論，認為缺了的基礎必須加以彌補。[9]他們認為，有一部「固定的憲法」，[10]是任何自由政府所必須的，憲法就意味著受限制的政府。[11]在他們自己的歷史中，他們已經熟悉了這個辦法，即以書面文件來界定和限制政府的權力，例如「五月花合約」和殖民地憲章。[12]
他們自己的經驗，也使他們懂得了，任何對各個不同的權力加以配置與分配的憲法，也因此必然對任何一個權力機關的權力施加了限制。一部憲法，只限於程序性的事務，僅僅界定一切權威的來源，這是可以想像的。但是，如果有那麼一個文件，它只是宣稱，某某機構或某某人凡是說什麼都是法律，那麼美國人就大概不會稱之為「憲法」了。他們認識到，只要這個文件向不同的當局授予具體的權力，它也會不單單在要追求的目標或目的上，而且也在要採用的方法上限制它們的權力。在殖民地的人們看來，自由意味著政府只有權力去採取法律所明文要求的行動，因而任何人都不應擁有任何專擅的權力。[13]
這樣，憲法的觀念，就同代議制政府的觀念緊密地聯繫在一起了，在一個代議制政府中，代議機關的權力被嚴格地受到那個授予它以具體權力的文件所限制。一切權力來自人民的這一公式，與其說是指定期選舉代表，不如說是人民組成一個制憲機構，擁有獨有的權利去決定代議制立法機關的權力。[14]這樣，憲法就被設想為使人民免受一切專斷行動之侵害的保障，而不管這種專斷是來自立法機關或是政府其他部門。
一部以這樣的方式去對政府加以限制的憲法，除了有一些對權力如何派生加以規範的規定之外，還必須包含一些確實是實質性的規則。它必須訂下普遍性的原則，去指導被指定的立法機關的行為。因此，憲法的思想所涉及的，不單單是權威或權力的等級制的思想，而且還有規則或法律的等級制的思想，按照後面這個思想，那些普遍性程度更高並且來自更高的權威的規則或法律，就支配著那些由一個代理性的權力機關所通過的更具體的規則或法律。
3.有更高的法律來指導日常的立法，這個思想，是古已有之的。在十八世紀，它往往被設想為上帝之法，自然之法，或是理性之法。但是，將這樣一個更高的法律寫成文字從而使之明確並可以強制執行，這樣一個思想，雖然並非嶄新的，但第一次見諸實施，那還是那些美洲英屬殖民地的革命人民完成的。事實上，各個殖民地都各自做了一些最初的試驗，以比普通立法更為廣泛的民眾基礎，將這個更高的法律寫成法典。但是，日後對世界其他地區起了深刻影響的基本是聯邦憲法。
憲法同一般法律之間的根本區別，猶如一般的法律同法院把這些法律應用於具體個案之間的根本區別：正如法官對具體個案作出裁判時要受到普遍性規則的約束一樣，立法機關在制訂具體的法律時要受到憲法的更為普遍性的原則所約束。兩種場合，都有這種區別，其理由也是相似的：司法裁判，惟有它符合普遍性的法律之時，才能被認為是公正的，與此相仿，具體個別的法律，也惟有符合更帶普遍性的原則之時，才能被認為是公正的。正如我們希望法官不要因為某一特定的理由而違反法律一樣，我們也希望能防止立法機關為了暫時的與眼前的目的而違反某些普遍性的原則。
我們前面已經在一個其他方面討論過為什麼有這個需要。[15]問題就在於，所有的人在追求眼前的目的時，都有可能會，或則甚至由於智力上有局限而一定會違反一些他們本來會希望看到被普遍遵守的行為準則。由於我們的心智能力是受到局限的，我們的眼前目標總是會顯得似乎很大，我們就會傾向於為了這些目標而犧牲掉長遠的利益。無論在個人還是社會行為中，我們在作出具體的決斷時，就惟有不顧眼前的需要，服從普遍性的原則，才有可能接近一定程度的合理性和可靠性。立法工作，如果真的要考慮到整體的效果，那麼，它也同任何人類活動一樣，不能不受原則的支配。
一個立法機關也正如一個個人一樣，如果為了某一重要的眼前目標而要採取措施就必須明目張胆地違反業經正式宣布過的原則的話，它就會較為躊躇一些。破壞一個具體的義務或承諾，大不同於明文宣布契約或承諾只要某些普遍性的條件發生就可以廢除。使一部法律有追溯既往的效力或是以法律對一些個人給予特權或予以懲罰，大不同於廢除那條永遠不許這樣做的原則。立法機關為了達到某個偉大的目的而侵犯財產權或言論自由，大不同於它宣布在哪些普遍性的條件下可以侵犯這些權利。
闡明立法機關在哪些條件下採取的行動是正當的，這樣說出來也許是有好處的，哪怕只需要由立法機關自己來闡明這些條件，正如需要由法官來闡明他辦事所依的原則一樣。但顯然更為有效的是，只有另外一個機構才有權來修改這些基本原則，尤其是如果這個機構的程序較長，從而讓人們有時間能恰如其分地看到，導致修改原則的要求之產生的那個具體目的，其重要性究竟有多大。在這裡值得注意的是：大體上說來，制憲會議或是為了制訂最普遍性的統治原則而設立的類似機構，人們認為它僅僅有權去做這一件事，而不是去通過任何具體的單個法律。[16]
在這個問題上常常使用的「醉者訴諸醒者」這句話，只是強調了更廣泛的問題的一個方面，而且由於用詞過於輕率，對有關的十分重要的問題，與其說是有助於其澄清，倒不如說是起了掩蓋的作用。問題不單單在於空出時間來讓人們的激動情緒冷靜下來，儘管這一點有時是十分重要的，問題毋寧說在於要考慮到人類普遍都不善於明確酌量某一具體措施所有可能產生的後果，而一個人如果要使自己個人的決斷能融合到和諧的整體之中，他就有賴於普遍化的準繩亦即原則。「人要有效地斟酌自己的利益，最有效的辦法莫如普遍而堅定不移地遵守正義的規則。」[17]
幾乎不用指出，一個憲法制度決不會絕對地限制人民的意志，而只是使眼前的目的服從於長遠的目的。它確實意味著，一個暫時的多數本來可以用一些手段來達到一些具體目的，但是卻被事先由另一個多數為一個長時期定下的一些普遍性原則所限制住了。或者換一個說法，它意味著，大家之同意服從暫時的多數在具體問題上的意志，是以一個理解為基礎的，即這個多數將會遵守事先由一個更具普遍性的機體所定下的更為普遍性的原則。
這種分權的做法，其含義比乍看起來更為深遠。它意味著承認人們深思熟慮的能力有其限度，最好還是依靠經過考驗的原則，而不是臨時就事論事的決策；再者，它還意味著，各種規則的高低等級，並不是到了憲法上明文規定的規則就終結了。正如支配個人思想的力量一樣，對社會秩序施加作用的力量也是多層次的；即使是憲法，也有其根據或前提，即作為其根據的對更加根本的原則的共識——這些原則可能是從未明文表達過的，但正是有了這些原則在先，才有可能達成共識並制定那些成文的基本法律。我們不應該認為，既然我們已經學會了有意地制定法律，那麼，一切法律都必須由某個人為的機構來制定。[18]倒不如說，一群人之所以能組成一個能夠制定法律的社會，是因為他們已經有了共同的信仰，這些信仰使得他們彼此能討論與說服，而且寫成條文的規則也必須符合這些信仰，才能被認為合法而予以接受。[19]
由此可見，沒有任何人或任何由人組成的機體能擁有完全的自由，可以任意將自己喜歡的法律強加於其他人。霍布斯的主權觀[20]（及由以此而派生出的法律實證主義）所依據的觀點則與此相反，它源於一種錯誤的理性主義，設想有一個獨立的、自決的理性，忽視了一切理性思維都是在種種信仰與習俗的非理性框架內進行的這一事實。憲法制度意味著一切權力都有賴於一種理解，即權力行使要符合那些共同接受的原則，被授予權力的人們之所以被選中，是因為大家認為他們最有可能做得對，而不是要他們凡是做什麼都做得對。歸根到底，一切權力，都有賴於這樣一種理解，即權力說到底並不是一個物質性的事實，而是一個使人們肯服從的輿論狀態。[21]
人民所持的長遠決策與普遍原則，對暫時的多數的權力，是有所限制的，只是蠱惑人心的煽動家，才會把這樣的限制說成是「反民主」的。其所以要設計這些限制，是為了保護人民免受那些他們必須賦予其權力的人們的侵害，這些限制是人民惟一的手段，藉以能夠決定自己在其中生活的秩序應帶有怎麼樣的總體性質。無可避免的是，人民接受了普遍原則，也就在牽涉到具體個別問題之時束縛了自己的手腳。因為某一個多數集團的成員，如果不願意某些措施一旦施用於他們自己身上，那麼，他們就惟有現在避免採取這些措施，方可以事先防止一旦自己處於少數地位時這些措施被採用。對長遠原則的遵奉，實際上是使得人民更能掌握住政治秩序的總體性質，而假如這個總體性質僅僅由輪番先後就具體事項作出的決斷來決定，則人民所能掌握的程度，就會遜色得多。一個自由社會肯定需要經常性的手段來限制政府的權力，無論眼前的具體目的是什麼。新的美利堅國家要給自己制訂的憲法，肯定不僅僅是對權力如何派生的一種規範，而是一部自由的憲章，一部將要保護個人不受任何專擅強制的憲章。
4.自獨立宣言起，到聯邦憲法形成架構為止，這當中的11年，是新的十三州對憲法制度的原則進行實驗的時期。在某些方面，它們各自的憲法，甚至比最後的聯邦憲法更能明白地顯示出，在多大程度上，對政府一切權力加以限制，是憲法制度的目的。這一點，尤其可以從這些憲法無論在何處都把不可侵犯的個人權利放在突出地位這一事實中看出來，這些權利，都被一一列出，或則作為這些憲法性文件的一部分，或則單獨形成一些權利法案。[22]雖然這些權利有許多隻不過是將殖民地人民早已在事實上享有的權利再重申一下而已，[23]或只不過是一些他們以為自己一向應該享有的權利，而且其他一些權利的大多數，則只是針對一些正在爭議中的問題匆匆草率表述的，然而，這些列出的權利，都清楚地顯示出憲法制度對於美國人來說，究竟意味著什麼。這些列出的權利，時而在這裡，時而在那裡，為締造日後的聯邦憲法的大部分原則作了預先準備。[24]所有人的主要關心之點，都正如那先於1780年馬薩諸塞州憲法的人權法案所表示的，就是政府應該是「法律的政府而不是人的政府」。[25]
這些權利法案之中，最著名的一個，即弗吉尼亞權利法案，它是早在獨立宣言之前就起草並通過的，而且是以英國和殖民地的一些先例為模式的，它不但成了其他各州權利法案的藍本，而且也成了1789年法國的「人權與公民權利宣言」的藍本，而且通過這一點，成了歐洲所有類似的文件的藍本。[26]實質上，美國各州的各個權利法案及其主要規定，現在已是人共知曉的了。[27]但是，這些規定中的一些僅僅偶爾出現的規定，卻值得一提，例如禁止制訂有追溯既往效力的法律，這一條出現在四個州的權利法案中，又例如禁止「永久權與壟斷權」，這一點出現在兩個權利法案中。[28]還有很重要的一點，就是某些州的憲法中，特彆強調分權原則[29]——同樣是因為在實踐中，這一點被違反的現象，多於被遵守的現象。另外一個反覆展現的特點，在現在的讀者看來，似乎只是詞藻上的堆砌，但對當時的人來說，都是至關重要的，那就是訴諸「自由政府的基本原則」，這是好幾部州憲法都載入的，[30]而且，這些文件還一再提醒：「常常訴諸各基本原則，對於維護自由這一天賜之福，是絕對必要的。」[31]
不錯，這些可欽可佩的原則，有許多基本上只停留在理論上，各州的立法機關很快就幾乎同英國議會從前那樣要求無限的權力。的確，「在大多數州的革命憲法下，立法機關事實上是無所不能的，而行政機關相對來說都是孱弱無力的。這些文件幾乎全都授予前者以實際上無限的權力。在六部憲法中，根本沒有什麼規定去防止立法機關以普遍的立法程序對憲法進行修改。」[32]即使在情況並非如此的地方，立法機關也往往專橫地不理會憲法的文字，至於憲法原先本來企圖要保護但又沒有寫成文字的那些公民權利，立法機關就更不放在眼裡了。不過，要發展出一些對這些濫用權力的行為加以制止的明文保障，是需時間的。13州邦聯時期的主要教訓就是，僅僅在紙上寫下一部憲法，只造成了微不足道的改變，除非設定明確的機構來強制執行這部憲法。[33]
5.往往大家都從下面這個事實中形成不少看法，即美國憲法是設計出來的產物，而一個國家的人民有意識地建立一個他們希望在其下面生活的政府類型，這在近代史上尚屬第一次。美國人自己也十分意識到他們這一手筆的獨特性質，而且，在某種意義上，他們也的確是受到一種理性主義的精神所指引，被一種追求有意識的建構和務實程序的願望所指引，這種願望，與其說是接近於「英國式」的，不如說是更為接近於我們曾稱為的「法國式的傳統」。[34]而由於他們普遍對傳統持懷由態度，而且對新體制完全是自己一手創造出來的這一點深感自豪，因而上述的態度就更顯得理直氣壯。這個見解，在這裡比在許多別的類似場合，都更為有理由些，然而，從本質上說，它們是錯誤的。令人矚目的是，最後產生出來的政府架構，與任何事先明確預料的結構相比，是多麼的不同，而最後產生的結果，又是在多麼大的程度上取決於歷史的偶然或是取決於傳統原則在新形勢下的運用。聯邦憲法所包含的那些新發現，或則產生於傳統原則在具體問題上的運用，或則在生產時是一些普遍性的思想所引出的只能朦朧認識到的後果。
當那負有「使聯邦政府的憲法更為符合聯邦的要求」這一使命的聯邦制憲會議1787年5月在費城開會的時候，聯邦主義運動的領袖們發現自己面臨著兩大問題。一方面，大家都一致認為，邦聯的權力不足，必須加強，而同時，主要關心的問題仍然是如何去限制這樣的政府權力，而在尋求改革當中，一個決非等閒的動機，就是要對各州立法機關的攬權加以約束。[35]獨立最初十年的經驗，只是使得著重點略微從防範專擅政府轉為建立一個有效率的共同政府。但這經驗也提供了新的理由，使人們對各州立法機構的權力運用產生疑慮。當時人們很少能預見到，解決了第一個問題，也就會給第三個問題提供答案，而且將某些至關重要的權力轉交給中央政府，同時將其餘權力留給各州，也就會對所有政府都施加了限制。顯然，是麥迪遜「提出了這樣的見解，即對私人權利設立充分的保障，同對全國政府賦予充分的權力，這兩個問題歸根到底是一個問題，因為全國政府加強了，也就對各州立法機構權力的膨脹起了制衡的作用」。[36]這樣，也就實現了一個偉大的發現，關於這個發現，阿克頓爵士後來曾說過：「對民主的一切制衡手段當中，聯邦主義曾經是最有效、最天生的。……聯邦制通過將主權權力以分割，只將某些經過界定的權力賦予政府，從而對主權權力加以限制與制約。這是不但對大多數而且對全民的權力加以制約的惟一方法，而且這又為設立一個議會第二院提供了最強有力的根據，人們已經發現，這個第二院在任何真正的民主制度中是對自由的根本保證。」[37]
在不同的主管當局之間實行分權，為什麼就能縮小任何人所能行使的權力，這個理由，並不總是為人們所理解的。問題不僅僅在於彼此分開的主管當局會出於相互的妒忌心而相互防止越權。更重要的一個事實是：某些種類的強制，是需要動用不同的權力，共同配合，或是需要動用幾種手段才可以實行的，而如果這些手段掌握在相互分開的人手中，那麼，就不會有任何人能單獨實行這些種類的強制。最熟悉的例證，就是許多種類的經濟統制，惟有當實行統制的主管當局同時亦能對超出其疆界的人員與貨物的流動實行統制之時，方能發生效力。如果它缺了這個權力，那麼，儘管它對境內事務有權統制，但它是無法推行一些需要同時行使兩方面權力的政策的。因此，在一定意義上，聯邦制政府就是受限制的政府。[38]
美國憲法另一個在這裡同我們的話題有關的主要特點，就是它保障個人權利的規定。一開頭就已經決定不將權利法案列入憲法之中，這究竟是什麼原因，而且那些原先對這一決定持反對態度的人們，後來連他們也被說服，這究竟是由於什麼考慮，這兩個問題，都是同樣重要的。反對列入憲法的主張，其論據已由亞歷山大·漢密爾頓在《聯邦黨人》中闡明得一清二楚：「[權利法案]在現在提出的憲法中不單單是不必要的，而且甚至可能是危險的。這些法案包含著對一些本來就沒有授予的權力種種例外規定，單單這樣一來，就會提供一個漂亮的藉口，可以要求超出已授予的權力之外的更大的權力。因為本來就根本沒有權力去做的事，為什麼還要宣布不可以做呢？舉個例說，既然本來就沒有授權可以對出版自由施加限制，那麼，為什麼要說對出版自由不得限制呢？我不是說，這樣的一個規定，就會授予一種管理權；但是，很明顯，對於那些有意要篡奪這一權力的人來說，這樣一個規定，會給他們提供一個正中下懷的把柄，去聲稱自己有這樣的權力。他們可以似乎很言之成理地強調說，既然某項權力並沒有授予，憲法就不應該荒謬地就防止濫用這項權力作出規定，防止對出版自由施加限制，那就無異於明確承認有意圖要將制定適當的有關規章之權授予全國政府。這就可能成為一個例子，說明了如果放任對權利法案的盲目熱情，就會給推定權力主義提供多少把柄。」[39]
因此，基本的反對意見就是：當時企圖用憲法來保護的種種個人權利，其範圍比任何文件所能詳盡無遺地列舉的要大得多，而凡是明文列舉一些權利，都容易被解釋為這意味著對其他權利就不保護了。[40]經驗已經表明，擔心沒有哪一個權利法案能將那些隱含在「我們的制度所公認的普遍原則」[41]中的所有各種權利全都一一指出無遺，而且擔心將其中的一些權利分出來就似乎等於承認對其餘的權利就不予以保護了，這樣的擔心是大有理由的。另一方面，人們不久之後就認識到，憲法必然會授予政府以權力，而如果個人權利沒有得到專門的保護的話，這些權力就可能被用來侵犯個人權利，而且既然這些權利當中有一些已經在憲法的文本中舉出了，那麼，就可以再補充一個更為完整的目錄，這樣做更有好處。後來有人說，「權利法案，作為對人民真正交託給政府的那些權力的一個限制，無論在何時起作用，都是重要的，而且常常可能是不可或缺的。這就是母國中的、各殖民地的憲法與法律中的以及各州的憲法中的所有各個權利法案的真正根據」，而且「權利法案是一種重要的保護，以防止來自人民自身的不公正的與壓迫他人的行為」。[42]
當時這個已經看得很清楚的危險，有了一個小心翼翼的保留條款（即第九修正案）來加以防範：「本憲法中對某些權利的列舉，不應被推論為否認或貶低人民所享有的其他權利」——但這個規定的意義，後來被完全忘記掉了。[43]
美國憲法另外還有一個特點，我們起碼也必須簡單扼要地提一提，要不然，主張自由的人們素來對這部憲法感到的欽佩，[44]就會顯得似乎也必然擴大到這一方面，特別是因為這一個特點是一個傳統的產物。分權學說導致了一個總統制共和國的形成，在這個共和國里，首席行政官的權力，直接來自人民，因此他所屬的政黨可以不同於那個控制著立法機構的黨。我們往後就可以看到，這個安排，是以對分權學說的一個解釋為根據的，但這個解釋，決不是這個學說所主張的目標所必需的。給行政權的效率設立這樣一個特別的障礙，很難看出這樣做有什麼便利之處；人們很可能會感覺到，美國憲法的其他美妙之處，假如不同這樣一個特點聯繫在一起，本來可以表現出更多的好處。
6.如果我們認為美國憲法的目的在很大程度上是要對立法機構加以限制，那麼，很顯然就必須作出安排，像實施其他法律一樣，以同樣的方式來實施這些限制，也就是說，通過司法法院。因此，就無怪乎有一位認真的歷史學家發現，「司法審核並非美國的發明，而是同憲法本身一樣古老，缺了它，憲法制度就絕不會實現。」[45]鑒於那個造成制定出成文憲法這一結果的運動的性質，十分令人奇怪的是，竟然有人對需要有能宣布法律的違憲的法庭這一點表示質疑。[46]無論如何，重要的事實是：在憲法的某些起草人看來，司法審核是憲法的一個必要的、當然的部分，當憲法被通過之後的早期爭論中他們需要為這一主張辯護時，他們的簡述是相當明確的。[47]而通過最高法院的一項裁定，它不久就成了這個國家的法律。各州的法院早已將它運用於州憲法（在幾個州，這甚至發生在聯邦憲法通過之前）。[48]雖然各州憲法全都沒有明文規定這一點；而且似乎顯而易見的是，既然各州法院有此權力，聯邦法院就聯邦憲法而言，當然也應有此權力。首席大法官馬歇爾在《馬爾伯里訴麥迪遜》一案中表達的意見，定下了這個原則，他的這個意見，成為名言是當之無愧的，而這也部分是因為他用以概括成文憲法之精神的巧妙方式。[49]
曾經常常有人指出，自最高法院作出這個裁定以後，它有50年之久再也沒有重申過自己這一權力。但必須注意到，在這個時期，一些州法院是常常行使與此相應的權力的，而且，惟有能證明有一些案子中最高法院本來應該行使這一權力而沒有行使，它這種不行使該權力的事實才會是有意義的。[50]況且，毫無疑問的一個事實是，恰恰是在這個時期當中，司法審核所依據的憲法學說得到了最充分的發展。在這些歲月中，出現了有關個人自由的法律保障的大批名著，這些著作在自由的歷史當中所應占有的地位，僅次於17、18世紀英國的大辯論。假如要更為完整地介紹一下的話，那麼，詹姆士·威爾遜、約翰·馬歇爾、約瑟夫·斯托里、詹姆士·肯特和丹尼埃爾·韋伯斯特作出的建樹，是值得仔細考慮的。由於後來有人反對他們的學說，所以他們那一代的法學家們對美國政治傳統的演進的影響就有點被掩蓋了。[51]
我們在這裡只能談一下那個時期憲法學說的發展中的一個發展，那就是人們越來越承認，以分權為基礎的憲法制度有一個前提，即要對二者加以明確的區分，一是真正意義上的法律，一是立法機關頒布的、並非普遍性規則的東西。我們可以在那個時期的討論中，發現討論者經常提及「經過深思熟慮的、不受任何好惡情緒所左右的、不知道會施加於何人身上的普遍性法律」[52]這個概念。對於不同於「普遍性」法案的「特別」法案之不可取，也進行了很多討論。[53]司法裁判也一再強調，真正意義上的法律應該是「在相似情況下對群體的每一成員都有相同約束力的普遍性的公開的法律」。[54]曾多次有人試圖將這個區別體現在一些州憲法之中，[55]直到後來，這個區別終於被視為對立法的主要限制之一。這一點，加上聯邦憲法禁止通過具有追溯力的法律的明文規定（但最高法院早期有一個裁定，將這個禁止單單限於刑法，這是有點說不通的），[56]都表明了憲法規則是如何旨在對實體立法加以監控的。
7.到了那個世紀的中葉，最高法院又重新遇到了機會來重申自己對國會通過的法律是否符合憲法加以審定的權力，當時，對這個權力是否存在，已經沒有多大疑問了。問題不如說已經變成為憲法或憲法原則對立法系統施加的實體性限制究竟屬何性質的問題。有一段時間，司法裁判文書隨便訴諸「一切自由政府的根本性質」以及「文明的基本原則」。但是，漸漸地，隨著主權在民的理想日益擴大其影響，原先反對將各項受保護的權利加以明文列舉的人們所擔心的事，真的被不幸而言中了：那種認為「法院如果認為某行為違反某一據推定已貫穿憲法之中但並未表現為文字的精神，它沒有宣布這一行為無效的自由」。[57]這一來，第九修正案義就被忘卻了，而且看來似乎從此一直被遺忘。[58]
最高法院的法官們這樣拘泥於憲法的明文規定，於是到了這個世紀下半葉，就發現自己處於有點尷尬的境地，當時他們遇見了一些行使立法權的行為，這些行為他們覺得本是憲法原先要防止的，但憲法又沒有明文加以禁止。實際上，他們一開始時先剝奪了自己的一件本來已由第十四修正案給他們提供了的武器。這個修正案作出了一項禁令，「任何州均不得制定或執行任何會對美國公民的特權或豁免加以剝奪的法律」，但不到五年，這項禁令就被最高法院的一項裁決化為「實際上的烏有」。[59]然而修正案同一條接下去說，「任何州亦不得未經正當法律手續而剝奪任何人的生命、自由或財產，亦不能拒絕給予在其管轄範圍內的任何人以平等的法律保護」，這段話後來卻獲得了始料不及的重要性。
這個修正案中的「正當法律手續」條款，是第五修正案所早已作出而且幾個州的憲法中都有提及的規定的重複，但這次是明文針對各州的立法系統。總的來說，最高法院原早先對早期規定的解釋，是按照「正當的執行法律的手續」的原始含義無疑具有的意義，但是在那個世紀的最末二三十年間，一方面，那種認為最高法院惟有憑憲法的文字方得宣布某法律的違憲的主張，成了不受質疑的學說，而另一方面，最高法院又遇到了越來越多的似乎違反憲法精神的法律，這時候，它就通過把程序法解釋為實體法而抓住了救命稻草。第五與第十四修正案「正當法律手續」條款是憲法中僅有的提及財產的條款。在後來的五十年當中，這兩條條款被最高法院用來作為根據，制訂了一個法律體系，涉及範圍不僅限於個人自由，而且還涉及政府對經濟生活的管理，包括警察權和收稅權的使用。[60]
這種特別的而且部分是偶然的歷史發展，其結果尚不足以提供一個普遍性的教訓，能讓我們在這裡更進一步研究這些結果在現時美國憲法領域中所引起的種種複雜問題。對於由此產生的局面，沒有多少人會認為是令人滿意的。在這樣一部憲法的含糊權威之下，避免使最高法院這樣來裁判，不是去裁判某一部具體法律究竟是否超出了已授予立法機關的具體權力範圍，也不是去裁判訂出的法律是否違反了憲法原先有意要捍衛的成文或不成文的原則，而是去裁判立法機關行使其權力去爭取的目標是否可取。問題變成了行使權力的宗旨是否「合理」[61]的問題，換言之，即在某一具體場合下的需要是否大到足以使得有理由行使某些權力（雖然在別的場合可能是有理由的）問題。最高法院這就顯然跨越了自己應有的司法職能，包攬了相當於立法權的職能。這就最終導致了同公眾輿論及行政系統的衝突，使得最高法院的權威受到了一些損害。
8.雖然對於大多數美國人來說這仍然是一段熟悉、的過去不久的歷史，但是我們在這裡不能毫不理會行政系統同最高法院之爭的高潮，這個相爭，從第一屆羅斯福政府以及從老拉福烈特手下的進步派的最高法院運動的時期起，曾經是美國政壇上的一個長期存在的特色。1937年的衝突一方面使得最高法院從自己的較為極端的立場後退了，另一方面也使得具有長久意義的美國傳統基本原則得到了重申。
當現代最嚴酷的經濟蕭條正在發展到頂峰之時，美國總統的寶座被一個非凡的人物占據了，沃爾特·白哲特寫下面的一段話時，心裡指的就是這樣的一種人：「某個有天才的、有動人的嗓音和有限的有頭腦的人，他大聲疾呼並且堅持主張，特殊改善不但本身就是一件好事，而且是一切好事中的好事，是其他一切好事的根源。」[62]弗蘭克林·D·羅斯福完全確信他最了解需要做的是什麼，他設想，在危機時期，民主的作用，就在於將無限的權力交託給它所信任的那個人，即使這樣做意味著會「鍛造出新的權力工具，而這些工具一旦落入某些人之手，會是危險的」。[63]
只要目的可取，幾乎任何手段都被視為正當的這種態度不可避免導致同最高法院的一場迎頭相撞的衝突，因為最高法院一個世紀以來已習慣於依立法的「合理」與否進行裁判。最高法院一致推翻了政府全國復興法案，這一個最為令人矚目的裁決，不但從一個設計不周的措施中拯救了全國，而且它這樣做又是在其憲法權力範圍之內的，這也許的確是如此。然而，在其後，最高法院的一個微弱的保守多數派就以成問題得多的理由否決了總統的一個又一個的措施，直到總統確信，他如果要推行這些措施，惟一的機會，就是限制最高法院的權力或是更換其成員。就是在那有名的「最高法院改組法案」（Court Packing Bill）問題上，鬥爭到了狹路相逢的程度。但是，總統於1936年以空前的大多數得票率當選連任，充分加強了他去這樣做的地位，這件事同時也似乎說服了最高法院，總統的方案是得到廣泛支持的。結果，最高法院從自己比較極端的立場退卻，不但在某些核心問題上轉了個大彎，而且實際上放棄了運用「正當法律程序」條款來作為對立法的實體性限制，但這一來，總統也就被剝奪了他的那些最為有力的論據。最終，總統的措施在他本黨占壓倒大多數的參議院中被徹底擊敗，他的聲望，本來剛剛達到高峰，但這下子卻遭到了一次嚴重的打擊。
參議院司法委員會的報告，精彩備至地重申了最高法院的傳統作用，主要正是由於有了這個報告，發生的這個事件使我們現在這個關於美國對法律下實行自由的理想所作貢獻的回顧有了一個適宜的結論。我們在這裡只能摘引這份文件的幾段最有特色的文字。它關於原則的闡述，是以這樣的假定為出發點的。維護美國的憲法制度「比之於眼前採取任何無論多麼有益的立法行為……更為重要得不可比擬」。它宣布「為了繼續和永遠保持依法施政和法治，以區別於依人施政和人治，我們這樣做只不過是重申對美國憲法來說有根本意義的原則而已」。它往下又說：「如果最高法院被迫對一時的經政治上的欺騙而占上風的情緒作出回應，那麼，這個法院就會最終屈從於一時的公眾輿論的壓力，而這種公眾輿論，可能在眼前包含有一種不願進行冷靜長遠考慮的一哄而起的情緒。……最高法院在處理自由政府涉及人權的重大問題時曾作出過一些裁決，在所有偉大政治家的作品與實踐中，都找不到比在這些裁決中所能找到的自由政府哲學更為精巧而又持久的自由政府哲學了。」[64]
一個立法機構，對於那個限制它的權力的最高法院，竟能做到如此讚頌備至，這是絕無僅有的。美國任何記得這件事的人，都不可能懷疑，這一讚頌表達了絕大多數人民的感情。[65]
9.美國在憲法制度方面的試驗固然是成功得使人難以置信——我不知道另外還有哪一部成文的憲法有它一半的持久性——但它仍然是一個試驗，試驗一種安排政府的新辦法，我們應該認為它已經包含了這方面的全部智慧。美國憲法的主要特點在這麼早的階段就已經結晶為對憲法意義的理解，而將學得的經驗教訓體現到成文文件之中的修改權又是用得這麼少，因而在某些方面，憲法裡面那些沒有成文的部分，比憲法的文字更為富有教育意義。無論如何，就本書的目的而言，憲法背後的那些普遍性原則，比它的任何一個具體特點都更為重要。
主要的一點就是：立法機構是受到普遍性規則所約束的，這在美國已成定例；它處理具體問題時，其處理方式必須使得所依據的原則亦能適用於其他事例；如果它違反了迄今為止一直被遵守的原則，哪怕是一條從未明文說出的原則，那麼，它就必須承認這一事實而且必須通過複雜的程序去探明人民的基本信念是否已確實發生了變化。司法審核並非阻擋變革的絕對障礙，它大不了只能將過程加以拖延，並使得制憲機構必須對有關的原則加以否定或加以重申。
以普遍性原則來對政府追求眼前目標的做法加以制衡，這種做法，局部地說，是一種防止放任自流的預防辦法；為此司法審核需要一個補充，即正常地運用類似公民投票這樣的辦法，即訴諸全體人民，請他們對普遍性原則問題作出決定。再者，一個政府，如果惟有在符合事先訂下的長期普遍規則的情況下，方可以對公民個人實行強制，而不能為了具體的、一時的目的而實行強制，那麼這個政府，是同任何類別的經濟秩序都不相容的。如果強制惟有按照普遍規則中規定的方式方可施行，那麼，政府有某些任務就會無法進行。因此，的確，「去掉一切外殼，自由主義也就是憲法制度，即『依法施政而非依人施政』」[66]——不過這樣說有一個條件，那就是我們所說的「自由主義」是1937年在美國發生同最高法院的衝突之時那個意義上的自由主義，在當時，站在最高法院一邊那些人的「自由主義」，被攻擊為少數人的想法。[67]在這個意義上，美國人曾通過保衛住憲法，從而保衛住了自由。我們馬上就要看看，在19世紀初葉的歐洲大陸，受到美國榜樣所啟發的自由主義運動，如何發展到將建立憲法制度和法治當作自己的主要目標。
* * *
[1] 本章章首引語，引自阿克頓爵士的《自由的歷史》（Lord Acton，History of Freedom）第55頁。
[2] 米姆斯：《多數人》（E.Mims，Jr.，The Majority of the people[New York，1941]）第71頁。
[3] 伯克著「關於同美國和解的演說」，載其《著作集》（E.Burke，「Speech on Conciliation with America」[1775]，in Works）第3卷第49頁。英國理想對美國革命的主導性影響，在歐洲大陸的學者看來，似乎比在當代的美國史學家看來更為顯著；特別參見沃斯勒著《美國革命理想同歐洲革命理想的關係》（O.Vossler，Diē amerikanischen Reuolutionsideale in ihrem Verhältnis zu den europäischen，[Munich，1929]）；但亦請參見麥基爾維恩著《美國革命》（A.C.McIlwain，The American Revolutions[New York，1923]），特別是第156—160頁及第183—191頁。
[4] 例如可參見馬薩諸塞立法會議1769年對貝爾納總督的答覆。見麥克勞林的《美國憲法史》（A.C.McLaughlin，A Constitutional History of the United States[New York，1935]）第67頁，引自《馬薩諸塞州文獻》（Massachusetts State Papers）第172—173頁。在這個答覆中，立法會議申辯說：「如果有時間，最好莫如用之於保存那些從英國憲法中引申出來的權利，並堅持一些雖然閣下可能認為不關重要但我們都認為是這憲法的支柱的要點。如果有財富，就最好莫如用之於保障那種真正的英國式自由，這種自由增加其他一切樂趣的吸引力。」
[5] 參見[阿瑟·李]的《政治檢測……署名美洲6月的信件》（[Arthur Lee]，The Political Detection…，letters signed Junius Americanus[London，1770]）第73頁：「原則上，這個爭執，同上一世紀這個國家的人民同查理一世之間發生過的爭執是一樣的……國王同下議院可能名稱不同，但是，無限的權力使他們成為一樣的，所差者只是，許多人有無限的權力，比一個人有無限的權力，更是可怕得多」；又參見伯克著《新輝格黨人向老輝格黨人的呼籲》，載其《著作集》（E.Burke，An Appeal from the New to the Old Whigs[1791]，in Works）第6卷第123頁。他在這裡談到，革命時期的美國人「同英國的關係，猶如1688年時英國同國王詹姆士二世的關係一樣」。關於整個問題，參見格特里奇著《英國輝格主義及美國革命》（G.H.Guttridge，English Whiggism and the American Revolution[Bérkeley：University of California Press，1942]）。
[6] 阿克頓爵士著《現代史講座》（Lord Acton，Lectures on Modern History[London，1906]）第218頁。
[7] 參見羅西特的《共和國的醞釀期》（C.Rossiter，Seedtime of the Republic[New York，1953]）第360頁，他在這裡從1766年5月19日的《新港信使報》（Newport Mercury）中引用了「馬薩諸塞州布里斯托爾的一位自由之子」的祝酒辭：「我們的祝酒，總的來說，就是歡呼《大憲章》（Magna Charta），歡呼《不列顛憲法》（British Constitution），歡呼皮特和永遠的自由！」
[8] 阿克頓爵士著《自由的歷史》（Acton，History of Freedom）第578頁。
[9] 關於這些思想所起的影響，有一個十分精彩的概要簡介，見漢弗萊的「法治與美國革命」，載《法律評論季刊》（R.A.Humphreys，「The Rule of Law and the American Revolution」，Law Quarterly Review，第53卷[1937]）。又見瓊斯著「取得的與給予的權利」（J.Walter Jones，「Acquired and Guaranteed Rights」，Cambridge Legal Essays[Cambridge：Cambridge University Press，1926]）；穆列特著《基本法與1760—1776年美國革命》（C.F.Mullett，Fundamental Law and the American Revolution，1760—1776[Columbia University thesis；New York，1933]）；以及鮑德溫著《新英格蘭教士與美國革命》（A.M.Baldwin，The New England Clergy and the American Revolution[Durham，N.C.：Duke University Press，1928]）；以及參見阿克頓爵士在《自由的歷史》（History of Free—i）第56頁中的見解。他認為美國人「更進了一步；因為他們在使所有世俗權力當局服從人民意志之後，又在人民意志周圍設下了一些限制，而這是英國立法機關所不能忍受的。」
[10] 詹姆斯·奧蒂斯和薩姆埃爾·亞當斯經常使用的用語「固定的憲法」，顯然來自瓦特爾的《各國法律》（E.de Vattel，Law of Nations[London，1797]）第1冊第3章第34節。書中討論的那些觀念，其最廣為人知的闡述，見諸「1768年2月11日馬薩諸塞通知函」（引自麥克唐納著《美國歷史文獻備考集》（W.MacDonald，Documentary Source Book of American History[New York，1929]）第146—150頁，其中最有意義的一段是這樣的：「議院曾謙恭地向內閣提出自己的見解，即認為國王陛下的議院是管轄整個帝國的最高立法權力機構；在所有各個自由州中，憲法是固定的，而由於最高立法機構的權力與權威來自憲法，因此它就不可能在不摧毀自身基礎的情況下而超越憲法；憲法對主權和效忠二者都加以確定和限制，因此，陛下的美洲臣民，一方面承認自己受到這一效忠關係的約束，同時又有同等的權利要求充分享有英國憲法的基本規則；已經載入作為基本法的英國憲法中的、一個根本的、不可改變的自然權利，這個權利也是帝國範圍內的臣民認為是神聖不可取消的權利，即凡是一個人以正當方法取得的東西，就絕對是他的，這東西他可以自由地送給別人，但他人未經其同意不能將它拿走；因此，美洲臣民們可以不考慮任何特許權，而以自由人與臣民的理直氣壯的姿態，來堅持這一自然的與憲法的權利。」
[11] 最常用的用語是「有限的憲法」，這樣的一個提法，概括了以憲法來限制政府權力的思想，特別請參見貝洛夫所編《聯邦黨人》第78期（Federalist NO.LXXVIII，ed.M.Beloff[Oxford，1948]）第397頁，亞歷山大·漢密爾頓在這裡作了如下的定義：「所謂有限的憲法，我認為就是這樣的一部憲法，它對立法機構的權威作出某些特定的例外限制；例如它不得通過剝奪死囚的公民權利或財產的法案，不得通過『事後追補』的（expost facto）法律，諸如此類等等。要能使這些限制在實踐中得到堅持，除了通過司法法院為中介之外別無他途；這些法院的義務，就是凡有違反憲法的顯然意向的行為，均將之一律宣布為無效。不如此，對私人權利與特許的一切保障，都會等於子虛烏有。」
[12] 參見瓊斯前引著作，第229頁：「在同母國發生爭執的時候，殖民地的人也就因此而熟悉了兩個同英國法律思想的走向多多少少有點不一致的思想，一是人權學說，一是通過一部成文的憲法來限制立法權的可能性甚至是必要性（因為他們此時是對英國國會進行鬥爭）。」
關於下面的討論，我主要得益於兩位美國作者，即麥基爾維恩和科溫。他們的主要著作可以開列在此，就不再提供許多更詳細的出處了。
麥基爾維恩著《英國議會及其最高權力》（The High Court of Parliament and Its Supremacy[New Haven：Yale University Press，1910]）；《美國革命》（The American Revolution[New York，1923]）；「英國普通法對絕對主義的阻遏作用」（「The English Common Law Barrier against Absolutism」，American Historical Review，Vol XLIX[1943—44]）；《憲法制度與轉變中的世界》（Constitutionansm and the Changing world[Cambridge：Cambridge University Press，1939]）；《古代與現代的憲法制度》（Constitionalism，Ancient and Modern[rev.ed.；Ithaca，N.Y.：Cornell University Press，1947]）。
科溫著《司法複審學說》（The Doctrine of Judicial Review[Princeton：Princeton Univesity Press，1914]）；《憲法及其今日的意義》（The Constitution and What It Means Today[Princetom：Princeton University Press，1920；11thed.，1954]）；「憲法理論自獨立宣言到費城制憲大會的進展」（「The Progress of Constitutional Theory between the Declaration of in dependence and the Meeting of the Philadelphia Convention」，American Historical Review，Vol XXX[1924—25]）；「實行中的司法複審」（「Judicial Review in Action」，Vniuersity of Pennsylvania Law Review，Vol LXXIV[1925—26]）；《美國憲法的『更高法律』之背景》（「The『Higher Law』Background of American Constutional Law」，Harvard Law Review，Vol XLII[l929]）；《防範政府的自由》（Libertyagainst Government[Baton Rouge：Louisiana State University Press，1948]）；以及他編的《美利堅合眾國憲法：分析與解釋》（The Constitution of the UnitedStates of America：Analysis and Interpretation[Washington：Government Printing Office，1953]）。已經引用過的文章中的幾篇，以及後面還要引用的若干篇，已經很合適地編入了由美國各法學院聯合會的一個委員會編的《憲法學文選》（Selected Essays on Constitutional Law.Vol.I，[Chicago，1938]）。
[13] 參見漢弗萊前引書，第90頁：「自由的本來定義，就是不受專擅統治的自由。」
[14] 關於一切代議性會議在制憲過程中的權力的派生性，特別請參見麥克勞林前引書第109頁。
[15] 見本書第4章第8節及第7章第6節，關於整個題目，可參見休謨的《論文集》（Treatise）第2卷，第300頁以及第303頁。
[16] 參見利爾伯恩的《合法的基本自由》（John Lilburne，Legal Fundamental Liberties）（部分重印於伍德豪斯編的《清教與自由》[Puritanism and Liberty][Chicago：University of Chicago Press，1951]第344頁），在這裡，他主張設立我們可以稱為制憲會議的機構，同時又明確地要求「這批人不應行使任何立法權，而只應制訂一個正義的政府的基本準則並對全國有利害關係的人民提出，請他們予以同意。這樣一個經同意達成的協議，應高於法律，因此，協議中包含的有關人民立法議員們組成的議會的界限、局限及範圍，[應該]寫成正式的契約，互相簽字。」在這方面很有意義的，還有1776年馬薩諸塞州孔科德鎮會議的決議，該決議重印於莫里森所著《說明美國革命的原始資料與文獻》（S.E.Morison，Sources and Documents Illustrating the American Revolution[Oxford：Oxford University Press，1932]）第177頁。這個決議宣布立法機關並不是制訂憲法的合適的機構，「首先是因為我們覺得憲法就其本來的思想而言是要訂下一整套原則以保障臣民能擁有與享用自己的權利，不受執政當局的侵犯。其次是因為制定憲法的那個機構，當然也就因此有權修改憲法。第三是因為一部憲法如果可以被最高立法機關所修改，那就根本無法保障臣民的任何一項或是所有各項權利和特許不被執政當局侵犯。」當然，美國憲法的創始人們之所以一致拒絕那種曾在古希臘實行過的直接民主制，主要是想防止最高當局去插手過問細節，而遠不是由於這種民主在技術上行不通。
[17] 休謨著《論文集》第2卷，第300頁。
[18] 參見本書第11章。
[19] 關於合法性的概念，參見費雷羅的《權力的原則》（G.Ferrero，The Principles of Power[London，1942]）。
[20] 這一點，對於讓·波當（Jean Bodin）倡導的、最初的主權觀念並不適用。參見麥基爾維恩的《憲法制度與轉變中的世界》第2章。
[21] 這一點，休謨和後來直到維澤爾（F.Wieser）為止的一大批理論家都加以強調，維澤爾在《權力的法律》（Das Gesetz der Macht[Vienna，1926]）中，對這一種思想進行了最充分透徹的闡述。
[22] 參見龐德的《憲法自由保障的發展》（Roscoe Pound，The Development of Constitutional Guarantees of Liberty[New Haven Yale University Press，1957]）。關於各個權利法案的起源，德國曾出過許多重要的著作，其中可以在這裡提到的有：耶林內克著《人權與公民權宣言》（G.Jellinek，Die Erklärung der Menschenund Bürgerrechte[3d ed.；Munich：1919]），由W.耶林內克編（其中還收進去了該著作自1895年發表以來討論情況的一個綜述）；哈斯哈根：「關於北美人權宣言產生的歷史」，載《一般政治學學刊》（j.Hashagen，「Zur Entstehungsgeschichte der nordamerikanischen Erklärung der Menschenrechte」，Zeitschrift fur die gesamte Staatswissenschaft）第78卷[1924年]；薩蘭德著《論人權的演變》（G.A.Salander，Vom Werden der Menschenrechte[Leipzig，1926]），以及沃斯勒著「人權宣言的研究」，載《史學學刊》（O.Vossler，「Studien zur Erklärung der Menschenvechte」，Historische Zeitschrift）第142卷[1930年]。
[23] 韋伯斯特著「美國革命中各州憲法的比較研究」，載《美國政治與社會科學院編年史》（W.C.Webster，「A Comparative Study of the State Constitutions of the American Revolution」，Annals of the American Academy of Political and Social Science）第9卷[1897年]，第415頁。
[24] 同上書，第418頁。
[25] 馬薩諸塞憲法（1780）第一部分第30條。雖然這一條文並沒有在約翰·亞當斯起草的原稿中出現，但它同亞當斯的思想是完全合拍的。
[26] 關於這個關係的討論，前頁注釋中已有說明。
[27] 參見韋伯斯特，前引書，第386頁：「這些文件，每一個都宣告除非依據法律或依據同等身份的公民的判定，否則不能剝奪任何人的自由；任何人被起訴後都應有權得到對他的起訴書的一份文本，並且有權尋求辯護人與證據；對任何人都不得強迫他提供不利於自己的證據。所有這些文件全都小心翼翼地維護由陪審團審判的權利，都保證出版自由和自由選舉，都禁止和平時期發出一般扣押令和保護常備軍，都禁止授予貴族頭銜、世襲榮譽及排他性的特權。所有這些文件，除了弗吉尼亞和馬里蘭的之外，全都保證集會、請願和指派代表的權利。除了賓夕法尼亞及佛蒙特的之外，所有這些文件全都禁止索取過分巨額的保釋金，禁止課以過分巨額的罰款，禁止施行不尋常的刑罰，禁止除立法機關外任何其他當局宣布法律停止生效，禁止向無代議者為其代表者徵稅。」
[28] 北卡羅來納憲法，第23條。參見馬里蘭憲法，「人權宣言」，第41條：「壟斷是可憎的，是違反自由政府的精神及貿易的原則的，不能予以容忍。」
[29] 尤其請參見馬薩諸塞憲法，第一部分，「權利宣言」，第30條：「在本共同體的政府中，立法部門絕不能行使行政權與司法權，亦不能行使其中之任何一權；行政部門絕不能行使立法權與司法權，亦不能行使其中之任何一權……目的是為了使政府是法律的政府而非人的政府。」
[30] 馬薩諸塞憲法，第24條。
[31] 這一句話第一次出現，是在由喬治·梅森起草的1776年5月弗吉尼亞權利宣言草稿中，見羅蘭的《喬治·梅森傳》（K.M.Rowland，The Life of George Mason[New York，1892]）第435頁及其後，後來又在通過的宣言中成為第15節。又請見新罕布希爾憲法第38條，以及弗蒙特憲法第18條。由於1787年時有效的各州憲法似乎尚未有收集成冊，所以我在這裡用的是《美國所有各州憲法》（The Constitutions of All the United States[Lexington，Ky.，1817]），這本冊子並沒有處處都標明所印的文本的日期。因此，本注及前面幾個注中的引文，也有可能是晚於聯邦憲法之後的修訂本。關於這句話的來歷，請見斯圖爾日（G.Stourih）的即將問世的書《追求偉大》（The Pursuit of Greatness）。
[32] 韋伯斯特，前引書，第398頁。
[33] 參見麥迪遜在《聯邦黨人》第48期最末處說的一段話：「單單在羊皮紙上劃清各個部門之間的憲法界限，並不足以對種種侵犯行為加以防範，使之無法導致一切政府權力都專橫地集中在相同的人手中。」
[34] 有人曾引約翰·傑伊（奧克肖特[M.Oakeshott]）關於「政治理性主義」一文中引用（「Rationalism in Politics」，Cambridge Journal，I[1947]，151）在1777年說過的話：「美國人是第一個蒙上天保佑，得到機會，可以對自己應在什麼形式的政府下面生活這一點進行思考與作出選擇的民族。其他各國的憲法，都產生於暴力或是偶然的情況，因此，也許離開盡善盡美的程度更為遠些。」但請比較一下約翰·麥迪遜在費城制憲會議上的大聲疾呼，載法蘭德編的《1787年聯邦制憲會議記錄》（M.Farrand（ed.），The Records of the Federal Convention of 1787[rev.ed.；New Haven，Yale University Press，1937]，under the date of August 13，Ⅱ）第278頁：「經驗應該是我們的惟一指南。理性會將我們引入歧途。英國憲法的獨特而美妙的機制，並不是理性所發現的。也不是理性發現了……那個奇特的，而且在那些受理性所支配的人看來是荒唐的陪審制度。也許是偶然事件造成了這些發現，輻由經驗加以肯定。所以這就是我們的指南。」
[35] 詹姆斯·麥迪遜在費城制憲會議上提到全國政府的主要目標是「有必要更為有效地為私人權利的安全以及司法的穩定推行作出規定。這些事情所遇到的橫加干涉，是一種禍害，它也許比任何別的事情都更加是促使本會議召開的原因」。見《聯邦憲法記錄》（Records of the Federal Constitution）第1卷，第133頁。又參見麥迪遜在《聯邦黨人》第48期第254頁上引用的托馬斯·傑斐遜在《關於弗極尼亞州的記事》（Notes on the State of Virginia）中的一段名言：「所有的政府權力，包括立法權、行政權和司法權，都歸結到立法機構那裡。而將這些權都集中到相同的人手中，這正是專制政府的定義。即使這些權力是由多隻手而不是由單獨一隻手來行使的，問題也不會因此而緩解。173個專制統治者，肯定同單單一個專制統治者一樣，是同樣壓迫人的。懷疑這一點的人，就請他們轉過眼睛去看看威尼斯共和國吧。雖然這些人是我們自己選出的，但這一點也沒多大作用。選舉產生的專制政體，並不是我們原先所奮鬥爭取的政府；我們所爭取的這樣一個政府，它不單單應該以自由的原則為基礎，而且政府權力應該在幾個主管機構之間劃分開而且受到制衡，從而使得哪一個主管機構都不可能超越自己的法定界限，一超越了就會被其他主管機構所有效地制止與阻擋。……[立法系統以外的其他系統]依此各自在許多場合有一些明確的權利，而這些權利，本應留待司法爭訟，而行政當局的指揮，在他們開會的整段期間，正在變得習以為常和人所共知」——因此，漢弗萊（R.A.Humphrey）所作出的結論（同書第98頁），即使對於後期教條式的民主派奉為偶像的傑斐遜而言，也是適用的：「這就是聯邦憲法的創始者們企圖建立的那樣一個共和國。他們所關心的，不是要使美國對民主安全無害，而是要使民主對美國安全無害。從柯克大法官到美國最高法院，要走一條漫長的道路，但道路是暢通無阻。起支配作用的法治，在十七世紀曾凌駕於國王或議會之上，清教徒們無論在世俗或教會的事務上都對這種法治推崇備至，哲學家們也把它看作是宇宙的支配原則，殖民地人民也援引它來反對英國議會的專制主義，現在它已給被拿來當作聯邦的根本原則了。」
[36] 見科溫的文章，載《美國歷史評論》（E.S.Corwin，American Historical Review）第30卷[1925年]，第536頁；這段話後面接著說：「然而，制憲會議既然接受了麥迪遜的主要思想，它惟一剩下來要辦的事，就是通過司法審核機構來將這個思想付諸實施。同樣毫無疑問，這個決斷，也由於制憲會議上大家對司法審核這一學理越來越理解因而得到了支持。」
[37] 阿克頓爵士著《自由的歷史》第98頁。
[38] 見拙著「州際聯邦制的經濟條件」，載《新共同體季刊》（「The Economic Conditions of Inter—State Federalism」New Commonwealth Quarterly）第5卷[1939年]，該文在拙著《個人主義與經濟秩序》（Individualism and Economic Order[London and Chicago，1948]）中又重印。
[39] 《聯邦黨人》（Federalist），第84期，貝洛夫（Beloff）編，第439頁及其後。
[40] 比正文中引用的漢密爾頓那段話更清楚地陳述了這一觀點的另一段話，就是詹姆斯·威爾遜在賓夕法尼亞制憲會議就憲法進行辯論時的發言，見《幾個州制憲會議上關於通過聯邦憲法的辯論》（The Debates in the Several State Conventions，on the Adoption of the Federal Constitution，ed.J.Elliot[Philadelphia and Washington，1863]）第二部分第436頁：他將權利法案描繪成「十分魯莽的」，因為「在一切社會裡，總是有許許多多的權力和權利是不能具體列舉的。如果憲法附上權利法案，就等於將保留的權力一一列舉。我們如果試圖實行列舉，那麼，任何沒有列在內的東西，都會被推定為已被授予。」但是，詹姆斯·麥迪遜似乎一開始就持有最後終於占上風的那個見解。他在一封日期為1788年10月17日的致傑斐遜的重要信件（這裡是從帕多弗[S.K.Padover]編的《麥迪遜全集》（The Complete Madison[New York，1953]第253頁）中轉引的，信太長，在這裡無法全文轉引，只引他當中寫的一段：「我自己的意見，一向是贊成搞一個權利法案的，只要它的架構不至於隱含凡未列入的權力均屬有效之意。……要擔心的對私人權利的侵犯，主要地不是來自政府所採取的同其建立者的意思相違背的行為，而是來自這樣的一些行為，即政府只是其建立者的大多數的區區一個工具時的行為。這是一個十分重要的真理，但人們對它注意還不夠。……那麼，就可以問一句，在民眾的政府里，權利法案能夠有什麼用處呢？……第一，以如此莊嚴的方式公告的政治真理，會逐漸取得自由政府基本公理的性質，而這些真理一經融入民族情感，就可以對謀私利或感情用事的衝動加以制衡……」
[41] 約翰·馬歇爾（John Marshall）在《弗列徹訴佩克案》（Fletcher u.Peck，10U.S.，[6，Cranch]，48[1810]）中所言。
[42] 斯托里著《對憲法的評論》（Joseph Story，Commentaries on the Constitution[Boston，1833]）第三部分第718—720頁。
[43] 參見頓巴爾的「《詹姆斯·麥迪遜及第九修正案」，載《弗吉尼亞法律評論》（L.W.Dunbar，「James Madison and the Ninth Amendment」，Virginia Law Review）第42卷[1956年]。很有意義的一點是：連那位研究美國憲法的頭等權威，也在一篇著名的文章（即科溫著《美國憲法中的「更高法」背景》[1955年重印]，第5頁）中誤引了第九修正案的原文，而且25年後又將這一誤引重印了一遍，顯然這是因為沒有誰注意到原文中一個十一個詞的詞組被一個六個詞的詞組所取代了！
[44] 這種欽佩之情，是19世紀的自由主義者當中十分普遍的，其中如格萊德斯通，他有一次曾將美國憲法描寫為「人類腦子與意志有史以來一下子作出的最美妙的作品」。
[45] 麥基爾維恩著《憲法制度與轉變中的世界》第278頁；參見科溫的「美國憲法的基本法理」，重印於《憲法學文選》（E.S.Corwin，「The Basic Doctrine of American Constitutional Law」[l914]，reprinted in Selected Essays on Constitutiomal Law第2卷，第105頁）：「換一種說法來說，司法審核的歷史，就是憲法限制的歷史。」又參見狄澤的《美國與歐洲——司法審核的衰落與興起》，載《弗吉尼亞法學評論》（G.Dietze，「America and Europe——Decline and Emergence of Judicial Review」，Virginia Law Review）第44卷[1958年]。
[46] 主張否定這一需要的人們，他們的所有論據，最近都整理進了克羅斯基的《美國歷史中的政治與憲法》（W.W.Crosskey，Politics and Constitution in the History of the United States[Chicago：University of Chicago Press，1953]）之中。
[47] 主要參見亞歷山大·漢密爾頓在《聯邦黨人》第78期第399頁所言：「每當某一具體法例違反了憲法，司法法院就有義務堅持憲法而不理會這一法例。」又見詹姆斯·麥迪遜的《國會中的辯論與記錄》（Debates and Proceedings in the Congress，I[Washington，1834]第439頁，他在這裡宣布，法院「應該認為自己是這些權利的獨特的守護者；法院將是一個通不過的防波堤，防止立法機關或行政機關的任何攬權行為對於任何在憲法中由權利宣言規定了的權利的侵犯，它們會自然而然地加以抵抗」；他後來又在一封日期為1825年6月30日致喬治·湯姆遜的信（轉引自S.K.帕多維編的《麥迪遜全集》第344頁）中說：「如果一種學說是使立法機關不受憲法監督的話，那麼這個學說就不可能是健全的。憲法對於立法機關來說是必須遵守的法律，正猶如立法機關通過的法案對於個人來說是必須遵守的法律一樣，這部法律雖然隨時都可以由形成這法律的人民來修改，但卻不能由任何別的主管當局來修改；當然不能由被人民選出來將這法律付諸實施的人們來修改。這條原則是如此至關重要，又是我們民眾政府向來引以自豪的東西，所以對它加以否定的做法，大概是長不了，傳不遠的。」此外，還有梅森參議員和莫里斯州長在國會討論1801年司法法案時的發言，收錄於麥克勞林，前引書，第291頁，見詹姆斯·威爾遜1792年致賓夕法尼亞大學學生的信，見其《文集》（Work，ed.A.D.Andrews[Chicago，1896]）第2卷第416—417頁。他在信中表示，司法審核是「憲法在立法部門和司法部門之間實行權力分配的必然結果」。
[48] 甚至克羅斯基在前引書（第二部分第943頁）中最近作出的最持批評態度的調查，對情況作出歸納時也說：「已經有證據表明，早在殖民地時期，司法審核的基本概念，已經在美洲得到一些人的接受。」
[49] 《馬爾伯里訴麥迪遜案》（Marbury u.Madison，5 U.S.[1Cranch]，137[1803]）。在這裡只能摘引這個著名的裁決中的幾段：「美國政府已經被強調為一個法律的政府，而不是人的政府。如果法律不能對破壞某一已定的合法權利的現象提供補救辦法，這個政府就不再無愧於這個崇高的名稱。……一個為憲法所憎惡的法案能否成為這塊土地上的法律，這個問題對於美國來說，是有深刻的利害關係的，不過，幸而這個問題的複雜難辦的程度並不像它的利害關係程度這麼高。看來只消對某些經推定早已確立的原則加以承認，上述問題就能決定。……立法機關的權力是經界定、有限度的；憲法上明文規定，這些限度是不能混淆或忘記的。如果本來要受到限制的人，隨時可以超越這些界限，那麼，權力又何必受到限制，這種限制又何必見諸文字呢？如果這些限制管不了應受限制的人，如果被禁止的法案同得到允許的法案，都具有相等的約束力，那麼，一個擁有有限權力的政府，同一個擁有無限權力的政府，二者之間的區別，就會蕩然無存。……應該強調指出，司法部門的職務範圍和義務，就在於指明法律是什麼。凡是將規則應用於具體個案的人，就必須陳述與解釋這個規則。如果兩個法律彼此相牴觸，必須由法院來決定每個法律是否適用。」
[50] 參見傑克遜的《爭取司法至上的鬥爭》（R.H.Jackson，The Struggle for Judicial Supremacy[New York，1941]）第36—37頁。他在這裡提出：「這可能不是由於司法機構袖手旁觀，而是由於當時國會起碼沒有通過多少使保守思想者不快的法律。當時，『放任主義』（Laissez faire）在某種程度上是立法機構的哲學，最高法院亦是如此。部分地正是因為這個事實，所以《馬爾伯里訴麥迪遜案》尤其是《德雷特·斯各特》案本來會發揮的潛在影響被模糊了。」
[51] 關於那個時期當中法學思想對美國政治的巨大影響，請特別參看托克維爾的《論美國民主》第1卷第16章，第272—280頁。沒有多少別的事實能比如丹尼埃爾·韋伯斯特這樣的人的聲譽的衰落更能說明當時氣氛的變化，他的鏗鏘有力的憲法理論論述曾一度被譽為經典之作，但現在已大都被遺忘。特別請參看他在達特茅斯案（Dartmouth case）以及在《路德訴波登案》（Luther V.Borden）中的論點，這些均收錄在《丹尼埃爾·韋伯斯特著文及演說集》（Writings and Speeches of Daniel Webster[National ed.，Vols.Xand XI（Boston，1903）]），特別是第10卷第219頁：「所謂這塊土地上的法律，最明顯的是指普遍性的法律；這樣的法律，是先聆聽然後才判罪，它靠調查情況，而且惟有先經過審訊才作出判決。意思就是說，任何一個公民，他的生命、自由、財產和豁免權，都受到支配社會的普遍性法律所保護。因此，並非任何可能以頒布的形式而發生的東西，都可以算作是這塊土地上的法律。」又在同書第10卷，第232頁中，他強調說，人民「極為明智地寧可承擔因沒有誰擁有權力而暫時有所不便的風險，也要對權力的行使施加一個固定的限制，並要有經常的保證來防止權力被濫用」。又參見同書第11卷第224頁：「我曾經說過，美國制度的一個原則，就是人民對他們的政府，包括全國政府和州政府，施加限制。人民是這樣做的，但是還有另一個同樣真實和明確、而且按照我對事物的判斷來看同樣重要的原則，那就是人們也常常對自己施加限制。他們給自己的權力設置界線。他們選擇了要保證自己設立的體制，以免受到區區多數的一時突發的衝動所損害。我們的一切體制中，這樣的事例比比皆是。他們在制定政府形式時遵奉的一條偉大的保守原則，就是他們必須保證自己確立的東西不受區區多數造成的匆匆變化所影響。」
[52] 《波爾曼單方陳詞》（Ex parte Bollman，8 U.S.[4 Cvanch]75，p.46[1807]）。
[53] 參見科溫的《美國憲法的基本學說》第111頁。
[54] 參見同上書，第112頁。
[55] 參見阿肯色州憲法第5章第25條、喬治亞州憲法第1章第4節第1條、堪薩斯州憲法第2章第17條、密支安州憲法第6章第30條及俄亥俄州憲法第2章第25條；關於這個特點的討論，參見曼戈爾特著《法治思想及美利堅合眾國的政府形式》（H.von Mangoldt，Rechtsstaatsgedanke und Regierungsformen in der Veveinigten Staaten uon Amerika[Essen，1938]）第315—318頁。
[56] 《卡爾德訴布爾案》（Calder u.Bull，3U.S.（3Dali）386，388[1798]）；參見科溫的《美國憲法的基本法理》第102—111頁。
[57] 庫利著《關於憲法限制的論文》（T.M.Cooley，A Treatise on the Constitutional Limitations，etc.[lsted.；Bostom，1868]）第173頁。
[58] 參見傑克遜的《美國政府制度中的最高法院》（R.H.Jackson，The Supreme Court in the American System of Government[Cambridge：Harvard University Press，1955]）第74頁。
[59] 「屠場案」（「Slaughter House Case」，83 U.S.[16 Wallace]36[1873]）。又參見科溫的《防範政府的自由》第122頁。
[60] 在科溫的美國憲法標準注釋本中，1237頁中有215頁談的是依據第14修正案的裁判權，而談及「商業條款」的則是136頁。
[61] 參見弗羅因德的《美國立法標準》（E.Freund，Standard of American Legislation[Chicgo：University of Chicago Press，1917]）第208頁：「惟一提出的標準就是合理性標準。從法律科學的角度來看，很難想像再會有什麼能比這個標準更為不能令人滿意的了。」
[62] 白哲特著「寬容的形而上基礎」，載《著作集》（Walter Bagehot，「The Metaphysical Basis of Toleration」[1875]，Works）第6卷，第232頁。
[63] 摘引刊登於多羅茜·湯姆遜的《民主精義》（Dorothy Thompson，Essentials of Democracy[以此為題的三本「市政廳小冊子」]的第一本[New York，1938]）第21頁。
[64] 《聯邦司法機構改組：[參議院]司法委員會隨同S字1392號提交的否定性報告》（Reorganization of the Federal Judiciary：Adverse Report fromthe[Senate]Committee on the Judiciary SubmittedtoAccompanyS.1392[第75屆國會第一次會議，參議院報告第711號，1937年6月7日]）第8、15及20頁。又參見第19頁：「法院並非十全十美的，法官也不是。國會不是十全十美的，參議員和眾議員也不是。行政部門不是十全十美的。政府的這幾個分支以及其各下屬機構都充滿了一個個的人，他們大多數都力圖能無愧於這樣一個原先是為了為全體人民謀求儘可能最大程度的正義和自由而設計出來的制度的尊嚴與理想主義。如果我們把這個制度貶低到那些使制度運作的人們的並非十全十美的標準，我們就是將這個制度毀於一旦。而如果我們以耐心和自我約束的態度把這個制度保持在原先設想它時那樣高的層次上，我們就會加強這個制度並加強我們自己，我們就會使一切人的正義與自由更加確實可靠。
「實施法律當中的不便利甚至延誤，對於我們的制度來說，並不是一個沉重的代價。憲政民主的向前推進，與其說是靠速度，不如說是靠確定性。我們文明的安全以及前進進程的保持，對於我們和我們的後人來說，比之眼下頒布任何一部具體法律，要重要得多。美國憲法提供了廣泛的機會，讓民意得以表達，以實行人民認為對他們現時與將來的福祉至關重要的那些改革和變化。它是關於授予那些治理人民的權力的人民憲章。」
[65] 我不會輕易忘記費城一位出租汽車司機曾經如何表達這種感情，當時我同他一起在他的車上聽到廣播，宣布羅斯福總統突然去世。我相信，他當時說的話代表了大多數人民，他對總統深切表示哀悼，但最後說：「不過他本來不應該同最高法院頂牛，他本來決不應那樣做！」那一次頂牛的震動顯然是影響很深的。
[66] 麥基爾維恩著《憲法制度與轉變中的世界》（c.H.McIlwain，Constitutionalism and the Changing World[New York，1939]）第286頁；又參見諾曼著《民主國家與專制國家》（The Democratic and the Authoritarian State[Clencoe.Ill.，1957]）第31頁。
[67] 參見勒納的「少數規則與憲法傳統」，載《憲法再思考》（M.Lerner「Minorith Rule and the Constitutional Tradition」，The Constitution Reconsidered，ed.Conyers Read[New York-Columbia University Dress，1938]）第199頁及其後。