自由憲章 · 第十一章 法治的起源

法律的目的不是取消或者限制自由，而是維護和擴展自由。那麼，對所有的有立法能力的人都適用的一條原則是：何處無法律，則也亦無自由。自由意味著不受他人限制和暴力行為的制約。而這在沒有法律的地方是不可能的。然而，自由並不是像我們所說的那樣，意味著給每一個人做他想做的一切事情的自由（因為如果每一個其他人都可以將其情緒強加給一個人，那麼誰還能有自由呢？）。相反，自由意味著，一個人在他應該服從的那些法律所允許的限度之內，對他的人身、行為、財產及他的全部所有物擁有任意支配的自由，而無需屈從於別人的專斷意志，而是自由地遵從他自己的意志。[1] ——約翰·洛克 1.近現代的個人自由之起源幾乎不可能追溯到比17世紀英國更久遠。[2]可能就像一貫的那樣，它最初是作為奪權鬥爭的副產品，而不是作為有意識設定的目標所產生的結果而出現的。但是，它曾這樣長久地存在過以致它的好處被人們所認識。200多年來，維護和完善個人自由，成了英國占主導地位的理想，它的制度和傳統成了整個文明世界的典範。[3] 這並不意味著中世紀遺產同現代自由毫不相干。只是中世紀遺產的重要性不完全像人們經常認為的那樣。中世紀的人雖然在有些方面曾享受的自由比今天普遍認為的更多。但是，很少有理由認為，當時英國人的自由大大多於大陸上的很多民族的自由。[4]在中世紀某些階層或某些人享有特權，如果說當時的人了解許多在特權這種意義上的自由的話，那麼他們對作為全體人民的一般條件的自由則是幾乎一無所知的。在有些方面，當時流行的有關法律和秩序的性質及由來的一般概念，使自由的問題不會以現代的形式出現。然而，人們也可以說，英國之所以能夠開創自由的現代發展進程，恰恰是因為那裡仍然保存著更多的中世紀人關於法律具有最高權威的一般理想，但這種理想卻在其他國家為專制主義的出現所毀滅了。[5] 這種作為現代的發展進程基礎的、具有異常重要性的中世紀觀點（儘管它也許只是在中世紀早期才真正被完全接受）是：「國家不能自己創立或制定法律，自然同樣很少能取消或侵犯法律，因為這樣做就是取消正義本身；這是荒唐可笑的，是有罪過的，是對獨自創立了法律的上帝的反叛。」[6]國王或是任何其他的人類當權者只能公布或發現現有的法律，或則更改潛移默化地發生的濫用，可是他們不能創立法律，這是數百年來被公認的理論。[7]有意識地創製法律（即我們所理解的立法）的觀念在中世紀晚期才逐步地被人們接受。在英國，議會從主要為發現法律而存在的機構發展為創製法律的機構。在英國關於立法權問題的爭論中，由於爭論的各黨派互相指責對方任意行動，也就是不按公認的普遍規則行事，這最終無意中推動了個人自由事業的發展。產生於15—16世紀的、高度組織化的民族國家的新權力，第一次利用立法程序作為有意識的政策工具。有一段時間，仿佛英國的這種新權力像在歐洲大陸上的情況一樣，會導致摧毀中世紀自由的[8]絕對君主專制政體。誕生於17世紀英國政治鬥爭的有限政府的觀念，因而也就成了探索新問題的一個新的出發點。更加古老的英國政治理論和從大憲章（Magna Carta）及偉大的「自由憲法」（「Constitutio Libertatis」）[9]開始的偉大的中世紀文獻，對現代發展進程來說，都是意義深遠的，因為它們都在這種鬥爭中被用作武器。 然而，為了實現我們的目標，我們無需更長地討論中世紀學說，而是應該更加深入地考察古代希臘羅馬文化鼎盛時期的遺產，這一遺產在近代開始時期重新變得活躍起來。它之所以很重要，不僅是因為它對17世紀的政治思想產生過巨大的影響，而且還因為古代的經驗為解決現代問題有著直接的重要性。[10] 2.古典文化傳統對現代自由理想的影響固然是毫無爭議的，而這種影響的性質則往往被人誤解。甚至有人常常宣稱，古代人並不了解個人自由意義上的自由。甚至在古希臘的某些地方和某些時期，這一點也是適用的，但卻肯定不適用於強盛時期的雅典（還有共和政體的羅馬晚期）；這對於柏拉圖時代蛻化變質的民主來說，可能是正確的，但是對於那些雅典人來說，無疑是不正確的，伯里克利對他們說：「我們在政治領域享有的自由也擴展到日常生活領域，在這裡由於互相之間不進行戒備性的監視，所以當一個鄰居做他想做的事情時，我們不會覺得要對他生氣。」[11]在西西里遠征期間極端危險時刻，雅典的統帥曾提醒他的兵士不要忘記：他們首先是為一個他們在其中：「有權不受限制地按自己的意願生活的」[12]國家而戰鬥。在希臘人的眼睛裡，而且甚至在都鐸王朝和斯圖亞特王朝時代的英國人眼睛裡，「自由國家中最自由之國家」（正像尼基亞斯在類似場合稱古希臘人的那樣）中的自由之主要特徵是什麼呢？ 有一個伊麗莎白一世時代的英國從希臘人那裡接受的詞為我，們提供了答案，但這個詞後來不再被人們使用了。[13]「Isonomia」這個詞於18世紀末從義大利被介紹到英國，它的意思是「法律對各種各樣的人的平等性」。[14]此後不久，李維著作的譯者隨意地按英語的形式「isonmy」來使用它，以描述對所有的人都平等的法律狀況以及行政官員的責任狀況。[15]17世紀期間，它仍然繼續被使用，[16]直到「在法律面前一律平等」，「法治國家」（government of Law）和「法治」（rule of Law）等措詞術語逐漸地將它取代。 在古希臘的這個概念的歷史是極其富有教益的，因為這種歷史體現了文明似乎周期循環的第一個例證。當這個詞最初出現時，[17]它描繪的是索倫在此之前在雅典造成的一種事態，他賦予民眾「無論對高貴者還是卑賤者都一視同仁的法律」，[18]給他們的「對公共政策的控制權僅限於根據已知規則合法進行統治的確定性」。[19]isonomy成了專制暴君獨裁統治的對立物，並成了民眾為慶祝暗殺某個暴君而進行縱酒歡歌時的常用措詞。[20]isonomy這個概念似乎比「demokratia」（民主）這個概念更為古老，所有的人平等參與對國家的治理的要求好像曾經是它的後果之一。對希羅多德來說，還是政治權利平等而非民主才是「表現一種政治秩序的所有概念名稱中最美好的一個」。[21]在民主被實現之後，這個詞又繼續使用了一些時間，首先是在為民主辯護，正如有人提到過的那樣，[22]後來的目的越來越是試圖掩蓋民主所具有的性質；因為民主的政府不久恰恰就開始了無視那種在法律面前一律平等的原則，而民主政府的正當理由當初正是從這種原則中得出的。希臘人十分清楚地懂得，這兩種理想固然相關，但卻並非是同一種東西：修昔底德毫不猶豫地論說一種「權利平等的寡頭政治」，[23]故意把「isonomy」作為民主的對立物，而不是當作為民主辯護的理由來使用。[24]到公元4世紀末，就逐步有必要強調，「在民主政體之下，法律應該是統治者」。[25] 雖然亞里士多德不再使用「isonomia」這個術語，但正是在這種背景下，他的某些著名論斷是作為維護那種傳統理想的思想而出現的。「讓法律治理國家比讓任何公民更合適」；「應該只任命那些法律的捍衛者和信徒」去掌管最高權力，並且「那些關注最高權力的人應當相信最高權力掌握在上帝和法律手中」。[26]他嚴厲批判這樣的政府，在那裡「是人民而不是法律進行統治」，「所有事情都由多數人投票，而不是由法律決定」。一個這樣的政府對他來說不是一個自由國家的政府，「因為，如果統治不依據法律，那麼就不會有什麼自由的國家，因為法律是高於所有東西的。一個把一切權力均寄託於人民來表決的政府，根本上不可能是一個民主政體：因為它的政令在其限度內不可能是一般性的。」[27]如果我們用亞里士多德在《修辭學》一書中的一段話來補充這一點的話，那麼我們的確會得到一個關於法治理想的相當完整的說明[28]：「尤其重要的是，擬定得出色的法律應盡其可能自己界定所有要點，留給法官決定的餘地應儘可能地少，（因為）立法者的決定不是特殊的，而是預期性和一般性的；而國民大會中的公民和法官則認為對被放在其面前的、有限定案件作出決定是自己的責任」。[29] 有明顯的證據表明，現代人使用的「法治而不是人治」這一慣用語，是直接從亞里士多德的闡述中推導出來的。托馬斯·霍布斯認為，「亞里士多德的政治學的另外一個錯誤是，在一個井井有條的國家裡，不應由人而是由法律進行統治」；[30]詹姆斯·哈林頓對此反駁道：「一個公民社會得以在共同權利和利益基礎上得以建立和維持的方式（……以便遵循亞里士多德和李維的教導）（是）法治而非人治。」[31] 3.在17世紀期間，羅馬作家的影響代替了希臘人的直接影響。因此我們應該簡略地考察一下源於羅馬共和國的傳統。據稱有意仿效梭倫法律而制定出來的古羅馬著名的「十二銅表法」，構成了羅馬共和國自由的基礎。其中，公共法律中的第一部規定：「不得制定任何特權或法令，去偏袒一些人，並違背對所有公民都適用的法律，去損害其他人。這種一般的法律是所有個人都有權力用的，而無論來自哪個社會階層。」[32]這便是當時的基本觀念，在此觀念之下，第一個充分發展的私法體系，在一個與英國的不成文法的發展十分相似的過程中漸漸形成了，[33]其立法精神與後來的查士丁尼民法大典完全不一樣，後者決定了大陸的法學思想。 自由羅馬的法律思想主要是通過那個時代的史學家和演說家的著作流傳給我們的，這些著作在17世紀拉丁語文化復興時期再一次獲得巨大影響。李維的英語譯本向人們介紹了「isonomia」這個用語（李維自己不用這個措詞），他本人為哈林頓提供了區分法治與人治的思想。[34]——他、塔西佗，首先是西塞羅是當時最重要的作家，依靠他們古典的傳統才得以傳播開來。西塞羅成了當代自由主義最重要的權威，[35]對法律之下的自由概念的許多最卓有成效的表述我們都歸功於他。指導著立法的一般準則（或者「Leges Legum」）的概念來源於他，[36]這種觀念就是我們為了自由而服從法律的觀念，[37]就是法官只應該是法律藉以說話的嘴巴。[38]其他作家沒有一位如此清楚地說明，在羅馬法制的經典時期，人們已充分懂得，在法律與自由之間不存在矛盾對立，自由取決於法律的某些特點，即法律的普遍性、確定性以及它對行政機關的處分權所施加的限制。 這一經典時期也就是經濟上完全自由時期，羅馬的經濟繁榮及強大都歸功於這種自由。[39]然而，從公元2世紀起，國家社會主義得到迅速發展。[40]在這一事態發展過程中，當人們提出另一種平等要求的時候，在法律面前一律平等原則所造就的自由，逐步地被摧毀了。在羅馬帝國後期，隨著國家為了一種新的社會政策擴大了它對經濟生活的控制，嚴格的法律被削弱了。這個過程在康斯坦丁統治下達到了高的頂點，其後果用一位傑出的羅馬法學家的話來說就是，「在與引入衡平法原則的同時，絕對的皇權宣布不受法律限制的皇帝意志的權威，查士丁尼一世同他那些博學多聞的教授們一起結束了這一發展過程」。[41]在此之後，立法應該為保護個人自由服務這種觀念喪失了千年之久。在這種立法藝術被重新發現的時候，正是包含君主凌駕於法律之上的觀念[42]的查士丁尼法典，正充當著歐洲大陸的立法典範。 4.可是在英國，女王伊麗莎白一世統治時期古典作家們所擁有的廣泛影響，為另一種發展鋪平了路。女王死後不久，國王與議會之間的大搏鬥開始了，個人自由是作為這場鬥爭的副產品而產生的。關於經濟政策問題的辯論展開了，這些問題同我們今天再次面臨的問題非常相似。在19世紀的歷史學家們看來，詹姆士一世和查理一世引起衝突的措施好像是沒有實質性利害關係的陳舊問題。對於我們來說，由於國王爭取創建工業壟斷組織的努力而產生的問題，有人們熟悉的相似之處：查理一世甚至試圖使煤炭工業國有化，但終於被迫放棄這一做法，因為有人告訴他，這將會引起一場反叛。[43] 從那時以來，在著名的壟斷權案件中，[44]法院確定，授予特權以製造任何一種商品是「違反普通法和臣民自由的」，法律對一切公民一律平等的要求，成了議會反對國王的目標的主要武器。當時的英國人比今天更好地懂得，控制生產總是意味著取得一種特權：給予一個人許可做某種不允許他人做的事。 然而，存在過另一種方式的經濟調節，它們導致了對基本原則的第一次重要闡述。國王關於在倫敦從事建築和禁止用小麥生產澱粉類食物的新規章，禁止大量生產小麥，這激起了1610年表示不滿的請願。英國下議院的這個著名請願闡述道，在英國臣民的所有傳統的權利中，「沒有一項權利比這項權利賦予他們更寶貴及更有價值的東西，[即]以確定無疑的法律統治為指南，並由被其支配，而不是受那種不確定的、專斷的統治形式支配。因為，前者給予下議院領袖及議員們以本該屬於他們的權利。……正是從這一根據中產生了這個王國的人民無可置疑的權利，除了由這個國家的普通法或是由議員們共同投票贊成的規章規定的懲罰之外，他們不受任何擴大到他們的生活、他們的土地、他們的身體或他們的財產上的其他任何懲罰。」[45] 最終正是在1624年壟斷權法的討論中，輝格黨人原則的重要創始者愛德華·柯克爵士，闡明了他對大憲章的解釋，這一解釋成了新的政治學說的支柱之一。此後不久，在根據下議院的命令付印的他的《英國法律制度》的第二部分，他不僅（就專制案件）論證說：「如果向某個人提供生產紙牌或者做任何一項其他生意的特許，這和做過這種生意或是可能依法做過這種生意的臣民的自由是背道而馳的，因而便是違反了大憲章。」[46]但是愛德華·柯克不僅反對國王的特權，並提醒議會，它「應該用法律的純真及正直的尺度，而不是遵循不可靠的及不正當的自由處置權的標準，來衡量一切事務」。[47] 從英國內戰期間對這些問題廣泛及持續不斷的討論中，形成了據說從那時起決定了英國政治發展進程的各種政治理想。在這裡，我們無法著手去追溯在這一時期討論和宣傳的文獻中所反映出的這些政治理想的發展情況，其傑出的思想財富是隨著最近時期這些文獻的重新出版逐漸被們人看到。[48]我們只能列舉出其主要的思想，這些思想出現的頻率越來越高，直到復辟時期成為牢固傳統的一部分，在1688年光榮革命之後又成為得勝黨派的理論學說組成部分為止。對以後的人來說成為英國內戰永久性成果之象徵的重大事件是，1641年取消了特別法院，尤其是以獨斷和不公著稱的星式法院，用梅特蘭經常被人引用的話說，這種星式法院變成了「政治家強制實施政策的法院，不是掌管法律的法官的法院」。[49]幾乎與此同時，第一次有人致力於確保法官的獨立性。[50]在隨後20年的辯論當中，制止專橫跋扈地行使國家權力，越來越成為中心問題。「專斷的」（「arbitrary」）一詞的兩個意義長期含混不清，但是，當議會開始完全像國王一樣地專斷行動時，[51]人們開始逐漸認識到，一個行為是不是專斷的不取決於權力的來源，而取決於它同現存的一般法律規則是否一致。辯論中強調得最多的要點是，若無先已存在的法律規定，不可進行任何懲罰；[52]—切法律只應該對未來有效，而不應該有追溯既往的效力；[53]應通過法律對一切行政機關的量裁權予以嚴格限制。[54]當時占統治地位的思想毫無例外地皆是，法律應該屬於國王，或者正如眾多論戰文章之一所表述的那樣：法律，君王。[55] 這樣，逐漸形成了關於如何保衛這些基本理性的兩個關鍵性觀念：成文憲法[56]和分權原則[57]。1660年1月，就在復辟前不久，在「議會威斯敏斯特會議聲明」中議會最後一次試圖把一部憲法的基本原則寫進一份正式文件中，下面這段引人注目的話也包括在其中：「因為對於一個國家的自由來說，最重要的事情莫過於：「人民應受法律的統治；判決只有憑藉對濫用權力負有責任的這樣一些法律來實施，在此，這些被進一步被解釋成，一切涉及到這個國家所有自由人們的生活、自由和財產的訴訟，均應以該國家的法律為依據；議會不應該干涉正常的行政管理或是法律的執行，因為法律只是權力的原則部分，正如以往的議會一樣，議會的職能是規定人民的自由以反對政府的專斷。」[58]如果說權限分立原則或許不完全是「得到承認的憲法原則」，[59]那麼，至少這種分權原則肯定仍然是占統治地位的政治學說的一部分。 5.所有這些觀點在以後的500年中，以它在1688年徹底驅逐斯圖亞特王朝之後所獲得的概括形式，不僅在英國，而且在美國以及歐洲大陸發揮了決定性的影響。誠然，當時其他著作可能有同樣的、抑或甚至更大的影響[60]，但是，約翰·洛克的《再論公民政體》以其經久不息的影響而出類拔萃，以致我們不得不把我們的注意力集中於這部著作上。 洛克的著作主要是作為對光榮革命的全面哲學論證而出名的；[61]他的獨特貢獻首先在於他對國家權力的哲學基礎作了更加廣泛的考察。有關這些著作價值的意見可能不盡相同。然而他的著作在某一方面在當時也具有同樣的重要性，並在這裡特別使我們感興趣，這就是他整理了那些獲得勝利的政治學說，即那些公認為應該指導政府權力的實際原則。[62] 一方面，洛克在其哲學探討中研究使政治權力獲得合法性的源泉，以及政府的一般目標是什麼；另一方面，他關注的實際問題是，如何才能防止權力變得專斷，而無論誰去行使它：「在政府統治下人們的自由意味著有一種能夠賴以生存的、穩定的規則，全種規則的每一個人普遍有效，而且是由其建立也包括在這種規則之中的立法權力創造出來的。在那種準則未作任何規定的地方，就有在一切事務中按照我自己的意志行事的自由，而不屈從於他們的無規則的、無確定性的、獨斷專行的意志。」[63]下面的論點主要針對「不規則地、無常地行使權力」：[64]重要之點是「所有擁有國家立法權或者最高權力的人都有義務，依照確定並長期有效的、向人民公布並讓人民了解的法律而不是遵照一時的決議來治理國家；要依靠中立而正直的、必須根據那些法律來裁決爭端的法官來治理國家。此外，這些掌權者還有義務，在國內將政府這一組織的權力僅僅運用於執行這些法律」。[65]甚至立法部門也沒有「絕對的專斷權力」；[66]「也不能使自己擁有按臨時性的、專斷的法令進行統治的權力，然而卻有義務，遵循公開頒布的、穩定的法律並依靠公開授權的法官來處理司法事務，並決定臣民們的權利」，[67]而與此同時，「法律的最高執行者……沒有意志，沒有權力，惟有法律的意志和權力」。[68]洛克不願意承認任何至高無上的權力，他的那部著作被稱為是對那種絕對權力思想的攻擊。[69]他所建議的對付濫用權威的重要具體的措施是權限分立，對此他的有些前輩比他更清楚地並以為人更熟悉的形式進行過解說。[70]他主要關心的是，如何對「掌握行政權的人」[71]的酌情量裁權加以限制，然而，他卻沒有特別的防範措施值得建議。誠然，他的最終目標完全是我們今天常常稱為「抑制權力」的那種措施：人們「選舉一個立法機關並委以權力」所為的目的「是頒布法律和確定規則，作為保護社會全體成員財產的壁壘，以便節制權力與緩和對這個社會的每一個階層和每一位成員的統治」。[72] 6.從一種理想為公眾輿論所承認直到它在政策中完全實現，這是一條漫長的路；也許在200年後，當這一發展進程發生逆轉之時，法治的理想還根本沒有全部被付諸實踐。無論如何，這種理想得到鞏固的主要時期，即它逐步地滲入人們日常生活的主要時期是18世紀上半葉。[73]從《1701年王位繼承法》最後確認法官的獨立性[74]開始，經過1706年議會通過剝奪公民權利的最後法案，這不僅導致了徹底重新闡述反對立法機關那種獨斷行為的所有理由，[75]而且也導致了對權限分立原則的重新確認，[76]這個時期就是17世紀英國人民為之奮鬥過的大多數原則緩慢而穩定地傳播的時期。 這一時期的幾個重要事件可以在這裡簡要地提一下。比如一位下議院議員（在約翰遜博士報告有關辯論情況的時候）重新闡述甚至今天有時也不被認為是英國法律一部分的[77]「無律便無懲罰」這個基本學說：「沒有法律，也就不存在對法律的觸犯，這是一條原則，它的提出不僅獲得普遍贊同，而且，就其本身而言，它是顯而易見和無可爭辯的；先生，當然同樣肯定的是，在沒有違法行為的地方，也不能有懲罰」。[78]另外一個事件是，洛德·卡姆登在威爾克斯案件中明確指出，法院僅僅關心一般規則，而不關心一個政府的特殊目標，或者，他的立場有時被解釋為在法院裡公共政策不是一個論據。[79]在其他方面，進步更慢。用最貧窮者的觀點看，法律面前一律平等的理想作為事實，長期以來仍然是有些成問題的，這興許是正確的。確實，如果依據這種理想的精神的法律改革進程是很慢的話，那麼，這些原則本身就不再有爭論：它們不再是一個黨派的見解，而是已逐步獲得了托利黨人的完全承認。[80]不過在某些方面，事情的發展與其說是朝著理想目標，還不如說是背離了它。尤其是權限分立原則雖然在整整一個世紀內被視為英國憲法的最本質特徵，[81]但是，隨著現代內閣制的發展，這一原則付諸實踐的程度越來越低。並且要求擁有無限權力的議會不久就背離了那些原則中的另一個原則。 7.18世紀下半葉，人們對那些決定著以後500年的觀點傾向的理想作了明確完整的闡述。正如經常發生的那樣，它較少是政治哲學家和法學家的系統闡述，更多的是那些把這些思想帶給公眾的歷史學家對事件的解釋。在史學家當中最有影響的是大衛·休謨，他在著作中再三強調關鍵之點，[82]有理由說，對於他而言，英國歷史的真諦便是，從「意志統治向法律統治」、從「意志政府向法律政府」[83]的進化。至少有一段從他的《英國史》中摘錄出來的、有特色的話很值得引用。關於取締星式法院一事他寫道：「在世界上，在這個時代，沒有一個政府不帶有某些交託給一些行政官員的專斷權力的因素，這種政府恐怕在歷史上也找不到任何記錄。人類社會在某個時候是否能達到完美狀況，以便不依靠他人的控制，而依靠一般性和剛性的法律和公正準則來自我維持。這從一開始似乎就有理由懷疑是否能實現。但是，議會持有這個公正的看法：國王是過於突出的當權者；不能把酌情量裁權委託給他，因為，他很容易轉而用它去摧毀自由。在這一事件中，人們已經發現，雖然由於嚴格恪守法律這一行動準則，會產生一些不便，然而，其優點遠遠超過其弊端，所以它應該使英國人永遠感謝人們紀念英國人的祖先，他們經過反覆不懈的鬥爭，才確立起這個崇高的原則。[84] 在這個世紀的晚些時候，這些理想更多地是被當作不言而喻之事被接受，而較少被明確地闡述。如果一個現代讀者想弄清楚，像亞當·斯密[85]及其同時代人這樣的人用「自由」指的是什麼，他只能去推測。只是偶爾地，如在布萊克斯通的《評論》中，我們才發現詳盡闡述特別重要之點的嘗試，比如說明法官的獨立地位以及權限分立的意義，[86]或者通過下面這樣的定義來澄清「法律」的意義：「規則不是來自上司或針對某一特定個人的暫時的、突如其來的命令；而是經久不變的、始終如一的、普遍的東西。」[87] 對這一理想的許多最著名的表述，當然可以在埃德蒙·伯克著作的為人熟悉的段落中找到。[88]不過，對法治學說最完滿的闡述恐怕不存在於威廉·佩利，這位「法典編纂時代偉大的思想整理者」的著作中。[89]他的論述值得大段地引用。他寫道：「一個自由國家的首要準則是，法律應由一組人制訂，由另一組人管理；換言之，立法者與司法者應該分開。如果這些職能統一在同一個人或是同一組人身上。當這些職能保持分離時，一組人就會制訂出一般性的法律，而沒有預見到它們可能影響誰；而且如果制訂了，就必須由另一組人來執行，無論它們將涉及到什麼人……如果法律所涉及到的各個黨派和利益團體是已知的，立法者的傾向將會不可避免地不是偏向這一邊就是那一邊；假若既沒有固定的規則，以規範立法者的決定，又沒有更高的權力，以監督他們的活動，那麼，這些傾向將會損害公共司法的公正性。由此而產生的結果必然是，這樣一部憲法之下的公民們或者將生活在一種沒有穩定不變的法律的狀態下，這就是根本沒有眾所周知的、預先確定的裁定規則的狀態；或者生活在專為某些人制訂的、其動機本身存在著矛盾對立和不一致的法律之下，而這些矛盾對立的根源被人們歸咎於這樣的法律。」 「在這個國家裡，藉助於劃分立法和司法職能，有效地防止這樣的危險。議會不認識其行為會對之產生影響的那些個人，它在制定法律時面前沒有案件或當事人，也不為任何私人的計劃服務：因此，它的決議是根據關於普遍影響和意向的考慮提出的，這些考慮總是帶來不偏不倚的而且通常是有益的規定。」[90] 8.隨著18世紀的終結，英國的自由的各項原則的發展所作的巨大貢獻也走到了盡頭。雖然麥考利再一次地為19世紀所做的事，正是休謨為18世紀所做過的事，[91]雖然《愛丁堡評論》的輝格黨知識分子以及具有亞當·斯密傳統的國民經濟學家，如麥卡洛克（J.R.MacCulloch）和西尼爾（N.W.Senior）繼續根據古典的含義來理解自由，可是，這方面幾乎沒有進一步的發展。逐步地取代了輝格主義的新自由主義，日復一日地陷入了哲學極端主義分子和法國傳統的理性主義傾向的影響之下，邊沁及其功利主義者輕蔑地對待到那時為止大多受到讚賞的英國憲法的特點，他們做的許多事情都有助於摧毀英國部分地從中世紀保留下來的那些見解。[92]他們將一些到那時為止在英國完全陌生的東西引進了英國，亦即按照理性原則重新塑造整個法律體系及其制度設施的願望。 從受到法國革命理想指引的那些人對英國式的自由的傳統原則缺乏理解，這清楚地表現在法國革命在英國的早期倡導者之一理察·普賴斯身上。1778年他就論證道：「當自由被說成是『法治而不是人治』時，這是對自由的極不完善的界定。如果在一個國家裡，法律是由一個人或一個小集團制訂的，而不是通過普遍的贊同制訂的，法律的統治無非是一種奴役。」[93]八年以後，他得以展示一封杜爾哥（Turgot）的讚揚信，信中說：「您差不多是提出合理的自由思想的貴國第一位作家，並且您第一個揭示了被幾乎所有的共和主義作家無休止地重複的、『自由在於只服從法律』這一觀念的虛偽性這是如何發生的？」[94]從那時起，基本上是法國式的政治自由的觀念實際上漸漸地取代了英國的個人自由理想，直到人們能夠說：「在近一個多世紀以前譴責過成為法國革命基礎的那些思想觀念的、並領導了反對拿破崙的運動的英國，那些思想觀念獲得了勝利。」[95]在那兒，儘管17世紀的大多數成就在進入19世紀之後被保留了下來，然而，我們必須在其他什麼地方尋求作為這些成就之基礎的理想的進一步發展。 * * * [1] 約翰·洛克的《第二篇論文》（John Locke，Second Treatise）第57節第27頁。本章以及第13、14章的重要內容，在我的學術報告《法治的政治理想》（The Political Ideal of the Rule of Law）中已使用過，報告是我為埃及國民銀行所作的，並由該行發表（Cairo，1955）。 [2] 我越是深入地了解這些思想的發展，便越是確信荷蘭共和國的榜樣所發揮的重要作用。誠然，即便這種影響在17世紀晚期和18世紀早期是相當清楚的，但這些思想過去的作用還必須調查研究清楚。與此同時，請見喬治·克拉克的《荷蘭共和國》（Sir George Clark，The Dutch Republic，in Proceedings of the British Academy，Bd.XXXll，[1946]）；蓋爾著《荷蘭歷史上的自由權》（P.Geyl.Liberty in Dutch History，Delta，Bd.l，1958）。 對於義大利，尤其是佛羅倫薩文藝復興時的類似思想的重要討論和發展，我不得不略過，因為我對此不熟悉（一些簡要提示，也請見第20章注釋的開始部分）。我感到要談論下面這個有趣的事實，自己力不勝任：即一種歐洲以外的偉大文化，即中國文化，看來差不多與希臘人在同一時期提出了法治觀念，這種觀念同西方文化中的那些觀念有著驚人的相似之處。根據馮友蘭的《中國哲學史》（Fung Yu-Lan，A History of Chinese Philosophy[Peiping，1937]）第312頁：「這一時期（公元前7到3世紀）的政治大趨勢是，從封建統治向著由掌握絕對權力的統治者的統治發展；從由習慣性的道德（禮）和個人的統治走向由法律來治理。」這位作者引用了《管子》里的一段言論作為例證，這段話被認為是管仲的，不過大概是在公元前3世紀寫成的：「當一個國家受法律統治時，事情將會簡單地按它們的有規則的程序被完成……如果法律不始終如一，那麼，對國家的當權者來說，將是不幸的事。……當統治者和大臣們、上司和下級、高貴者和卑賤者，大家都服從法律時，這就被稱之為擁有非常好的政體。」然而，作者又補充道：「這是一個實際上在中國還從未達到過的理想。」 [3] 請參見孟德斯鳩在《論法的精神》（Montesquieu，The Spirit of the Laws）第1卷第151頁的評論：「世界上也有這樣一個民族，它把政治自由作為它的憲法的直接目的。」另請見亨納的博士論文《英國的自由觀念》（R.Herme，Derenghlische Freiheit sbegriff，Dissertation[Zürich；Aarau，1927]）。歐洲大陸人如何發現英國的自由觀念以及英國的榜樣對歐洲大陸的影響，對此還必須進行認真周密的研究。早期重要的著作是：居伊·米耶格的《大不列顛社會當前的等級》（Guy Miege，L』Ètat présent de la Grande—Bretagne[Amsterdam 1708]），另在一個德文的增訂版本中譯成：《大不列顛及愛爾蘭的僧侶和市俗等級》（Geistlicher und weltlicher Stand uon Grossbbritannien und Irland[Leizig，1743]）；德·拉潘-圖瓦拉的《關於輝格黨人與托利黨人的論文》，或《關於輝格黨和托利黨的歷史論文》（P.de Rapin—Thoyras，Dissertation Surles Whigs et les Torys，or an Historical Dissertationupon Whig and Tory，trans.M.Ozell，[London 1717]），以及亨寧斯著《英國自由的起源與進步之哲學史和統計學史》（A.Hennings，Philosophische und Statistische Geschichte des Ursprungs und Fortgangs der Freyheit in England，[Copenhagen，1783]）。 [4] 著重請參見波洛克和梅特蘭的《英國法律史》（F.Pollock und F.W.Maitland，History of Englisch Law[Cambridge：Cambridge University Press，1911]）；凱勒的《中世紀人生及財產自由的保障》（R.V.Keller，Freiheitsgarantien für Person und Eigentum im Mittelalter[Heidelberg，1933]）；普蘭尼茨的「關於基本權利的思想史」（H.Planitz，「Zur Ideengeschichte der Grundrechte」，in Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung，ed.H.C.Nipperdey[Berlin，1930]）；馮·吉爾克著《約翰尼斯·阿爾特胡修斯及天賦人權的政治學說的發展》（O.Von Gierke，Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien[2，Auflage.，Breslau 1902]）。 [5] 請見麥基爾維思的「防止絕對主義的英國普通法屏障」，載「美國歷史學評論」（C.H.McIlwain，「The Englisch Common Law Barrier against Absolutism」，in American Historical Review）第49期（1934年）第27頁：1037年5月28日的皇帝康拉德二世的一道敕令表明，大憲章中最著名、後來成為最有影響的條款僅僅把這些在當時很流行的思想表達到了什麼程度。這個條款指出：「沒有人會被剝奪封地……除非通過帝國的法律和上議員的貴族們的裁決。」 在此我們不能詳細地研究考察自中世紀流傳下來的哲學傳統。但是，在有些方面，阿克頓爵士的意見並不是完全荒謬的，當他把托馬斯·阿奎那描繪成第一個輝格黨人的時候。見其《自由的歷史》（History of Freedom）第37頁。另請參見菲吉斯著《從熱爾松到格勞修斯的政治思想研究》（J.N.Figgis，Studies of Political Thought from Gerson to Groius[Cambridge：Cambrige University Press，1907]）第7頁。關於托馬斯·阿奎那其人，請見吉爾比的《君權與政體》（T.Gilby，Principality and Polity[London，1958]）；而關於他對英國早期政治理論（特別是對理察·胡克）的影響，請見沃林的「理察·胡克與英國的保守主義」，載《西方政治季刊》（S.S.Wolin，「Richard Hooker and English Conservatism」，in Western Political Quarterly）第4卷（1953年）。如果要列舉的更充分，就必須把特別的注意力集中到13世紀的庫薩尼古拉和14世紀巴爾托魯身上，他們繼承了這種傳統。馮·沙爾普夫著《庫薩的紅衣主教和主教尼古拉》（F.A.Von Scharpff，Der Cardinal und Bischof Nicolaus uon Cusa[Tübingen 1871]）特別是第22頁；菲吉斯著「巴爾托魯與歐洲政治思想的發展」（J.N.Figgis，「Bartolus and the Deuelopment of Eurepean Political Ideas」，in Transations of the Royal Historical Society，N.S.，Vol.XIX[London 1905]）；以及伍爾夫著《薩索費拉托的巴爾托魯》（C.N.S.Woolf，Bartolus uon Sassoferato[Cambridge，1913]）。此外，關於那時的政治學說一般地見：兩位卡萊爾著的《中世紀政治學說史》（R.W.and A.J.Carlyle，A History of Mediaeval Theory[Edinburgh and London，1903 and later]）。 [6] 請參見沃斯勒的「人權宣言研究」，載《歷史雜誌》（O.Vossler，「Studien zur Erklärung der Menschenrechte」，in Historische Zeitschrift）第142卷（1930年），第518頁。另有克恩著《中世紀的權利與憲法》（F.Kern，Rechtund Verfassung im Mittelalter[Sonderausgabe，1958，2.Aufl，Darmstadt，Wissenschaftliche Buchgesellschaft，1958]）；麥基爾維恩著《英格蘭議會及其至高無上的權力》（C.H.McIlwain，The High Court of Parliament and Its Supremacy[New Haven，Yale University Press，1910]）；菲吉斯著《國王的神聖權力》（J.N.Figgis，The Diuine Right of Kings[2.Anflage，Cambridge，1914]）；朗格盧瓦著《菲力蒲三世（勇敢者）統治時期》（C.V.Langlois，Le Règne de philippe Ⅲ，Le Hardi[Paris，1887]）第285頁。為了對中世紀晚期的狀況進行修正，普拉克內特寫了《14世紀上半葉的成文法及其詮釋》（T.F.T.Plucknett，Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century[Cambridge，1922]），此外另著《愛德華一世的立法》（Legislation of Edward I[Oxford，1949]）。關於整個問題，請見高夫的《英國憲法史上的基本法律》（J.W.Gough，Fundamental Law in English Constitntional History[Oxford 1955]）。 [7] 請參見雷費爾特的《法律的根源》（B.Rehfeldt，Die Wurzeln des Rechtes[Berlin，1951]）第67頁：「立法現象的出現……在人類歷史上意味著發明了制定法律的藝術。到那時為止，人們確曾以為，人們不能確定權利，而只能把它作為一件一向存在的東西去使用它。按這種意見來衡量，立法程序的發明創造也許曾經是人們所做過的後果最為重大的事，比發明生火或火藥的後果更重大，因為在所有的發明創造中，這種發明創造最強有力地將人類的命運置於它自己的掌握中。」 與此相類似，馬克斯·萊茵施泰因在他未發表的論文「政府與法律」（Max Rheinstein，「Gouernment and Law」）中指出：「相信有效的行為規則可以通過立法的方式來建立這種觀念，是古希臘和羅馬史的晚期特有的，直到羅馬法被重新發現以及絕對君主制的興起，這種觀念在西歐一直處於休眠狀態。所有法律都是統治者的命令這一命題也就是法國大革命的民主意識形態提出的那個要求，即所有的法律必須均來自正式選舉產生的人民的代表。然而，這並沒有真實地描述現實，至少在所有採用盎格魯-撒克遜普通法的國家沒有。」 埃德蒙·伯克在其《著作集》（Works）第9卷第350頁的一段論述說明了，法律被發現而不是被制定這種傳統觀念在18世紀末期還是多麼深刻地影響著英格蘭人的觀點。伯克指出：「有一種觀點認為，任何一群人都有權利制定他們所喜好的法律；並且，法律僅從對它們的制定中獲得權威，而不依賴於所屬事物的性質，很難指出有哪種錯誤比這種觀點在實際上對人類社會所有秩序和美好的東西，對所有和平和幸福，都具有更大的破壞性。任何政策論據，無論是國務原因，還是維護憲法，都不能成為贊成這樣做的理由。……嚴格地講，所有的人類法律都是陳述性的，它們可以改變方式和應用，但卻無力改變原始性公正的實質。」其他說明問題的例證，見科溫的《美國憲法的「更高級法律」之背景》（E.S.Corwin，The「Higher Law」Background of American Constitutional Iaw[Ithaca，N.Y.Cornell，University Press，1955]）第6頁。 [8] 參見戴雪著《憲法研究導論》（A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution[London，1937]）第370頁：「一個專門從合法的角度來看待事務的法學家，很樂意斷言，以培根和溫特沃斯為一方，以科克或艾略特為另一方，這兩種政治家爭論的真正主題是，應不應該在英國永久性地建立那種歐洲大陸式的、強大的行政機構。」 [9] 亨利·布雷克頓（Henry Bracton）在其《論法律》（De Legibus，fol.186b）就是這樣來形容大憲章的。關於17世紀錯誤地解釋大憲章所造成的實際狀況的後果，見麥基奇尼的《大憲章》（W.S.Mckechnie，Magna Carta[2d ed；Glasgow，1914]）第133頁：「如果說科克那些含混、不精確的話曾經使得（大憲章）許多章節的意義難於被人理解，並傳播了關於英國法律發展的錯誤觀念的話，那麼，這些錯誤對憲法進步事業的影響便是無法衡量的。」人們曾多次提出這種觀念，特別見巴特菲爾德的《英國人及其歷史》（H.Butterfield，The Englishman and His History[Cambridge：Cambridge University Press，1944]）第7頁。 [10] 參見托馬斯·霍布斯的描述，他指出「（他那個時代的反叛精神）的最常見的原因之一是，閱讀政治書籍和古代希臘、羅馬人的歷史」，並且由於這個原因，「從來沒有任何東西像西方國家努力地獲取希臘和羅馬人的學說那樣熱切地想被人們得到」。見《利維坦》（Leuiathan，ed.M.Oakeshott[Oxford，1946]）第214頁和141頁。此外，奧布里（Aubrey）指出，米爾頓「熱望人類自由」的根源在於他「如此熟悉李維和所有羅馬作家以及他認識到的、羅馬共和國所創造的偉大」。見迪克編《奧布里的簡要生平》（Aubrey’s Brief Liues，ed.O.L.Dick[Ann Arbor：University of Michgan Press，1957]）第203頁。關於米爾頓、哈林頓以及雪梨思想的古典來源，見芬克的《古典的共和主義者》（Z.S.Fink，The Classical Republicans[Evanston，Ill.，1945]）。 [11] 修昔底德著《伯羅奔尼撒戰爭史》（Thucydides，Peloponnesian War，Crawleytrans）第2卷第37頁。最有說服力的證言可能是雅典的自由民主制的敵人的證言，當他們抱怨說（正像亞里士多德所做的那樣），「在這樣的民主制中，每一個人都樂意怎麼生活就怎麼生活」時，他們揭示出很多東西，希臘人可能是最先把個人自由和政治自由混淆的人；但這並不意味著他們不了解或不尊重前一種自由。無論如何，斯多葛派哲學家保留了自由的原始意義，並將它傳給了後世。齊諾（Zeno）的確把自由定義為「獨立行動的能力，而奴役卻是剝奪這種東西」。既然最近的研究已經清楚地表明，古代雅典的奴隸制相對來說不很重要，因此，人們不再能夠通過聲稱古代雅典的經濟制度是「基於」奴隸制之上來否認古代雅典自由的存在；另見韋斯特曼的「雅典娜與雅典人的奴隸」（W.L.Westermann，「Athenaeus and the Slaves of Athens」，Athenian Studies Presented to William Scott Ferguson[London，1940]）以及瓊斯的「雅典民主制的經濟基礎」（A.H.M.Jones，「The Economic Basis of Athenian Democracy」，Past and Present，1952年，Vol.I）。該文還重印於同一作者的《雅典民主制》（Athenian Democracy[Oxford，1957]）。 [12] 修昔底德前引書第7卷第69頁。對希臘自由的錯誤解釋可追溯到托馬斯·崔布斯，並通過貢斯當被人們廣泛地了解，見貢斯當的《古代自由與現代自由的比較》（B.Constant，De la liberté des anciens comparée à celle des modernes，reprinted in his Cours de politique constitutionelle，Vol，II[Paris，1861]）以及德·庫朗熱的《古代城市》（N.Fustel de Coulanges，La Cité antique[Paris，1864]）。關於整個討論，見傑利內克的《一般國家學說》（G.Jellinek，Allgemeine Staatslehre[2d ed.；Berlin，1905]）第288頁以下。很難理解，遲至1933年，拉斯基怎麼還能明確針對伯里克利時代爭論說，「在這一個有組織的社會中，個人自由的概念實際上是不為人知的」。 [13] 參見休伊津加的《當武器沉默的時候》（J.Huizinga，Wenn die Waffen Schweigen[Basel，1945]）第95頁：「那些建立在希臘古典文化基礎之上的文化，並沒接受那個代替民主一詞的另一個概念，對此人們一定感到惋惜，根據歷史的發展，這個概念在雅典引起過人們特別的重視，此外它完完全全地表達了那種在這裡極端重要的、關於一個好的政府形式的思想：這就是『Isonomia』一詞，意即法律的平等性。這個詞甚至曾有過不朽的聲譽……『Isonomia』一詞更清楚、更直接地表達了自由的理想，『Qemokmtia』是遠遠比不上的，在『Isonomia』這一概念中包含的論點不是不可實現的東西，而『Demokratia』這一概念的情況卻是如此。『Isonomia』一詞簡潔明了地描述了法治國家的基本原則。」 [14] 見佛羅里奧的義大利語詞典《詞彙世界》（John Florio，World of Wordes[London，1598]）。 [15] 見李維的《羅馬史》（Titus Livius，Romane Historie，trans.Philemon Holland[London，1600]）第114、134和1016頁。 [16] 《牛津英語詞典》（Oxford English Dictionary）里在「Isonomy」（法律面前人人平等）條目下給出了1659年和1684年使用的例子，這都說明那時這個詞已經用得相當普遍了。 [17] 「Isonomia」一詞可能最早在約公元前500年時由阿卡馬依恩（Alcmaeon）使用。見狄爾斯的《前蘇格拉底殘篇》（H.Diels，Die Fragmente der Vorsokratiker[4th ed.；Berlin，1922]）第1卷第36頁。當時用法是隱喻的，指身體健康的一種狀況，說明這個詞語在這之前已得到廣泛認可。 [18] 見狄爾的《希臘抒情詩集》（E.Diehl，Anthologia Lyrica Graeca[3d ed；Leipzig，1949]）第24章。參閱沃爾夫的「梭倫時期的度量衡與正義」（E.Wolf，「Mass und Gerechtigkeit bei Solon」，Gegenwartsprobleme des internationalen Rechtes und dler Rechtsphilosophie：Festschrift für Rodolf Laun[Hambury，1953]）；弗里曼的《梭倫的工作與生平》（K.Freeman，The Work and Life of Solon[London，1926]）；伍德豪斯的《解放者梭倫》（W.J.Woodhouse，Solon，the Liberator[Oxford，1938]）和胡恩的《梭倫：政治家和智者》（K.Hönn，Solon，Staatsmann und weiser[Vienna，1948]）。 [19] 見巴克的《希臘政治理論》（Ernest Barker，Greek Political Theory[Oxford，1925]）第44頁。參閱阿克頓爵士的《自由的歷史》（Lord Acton，The History of Freedom and Other Essays[London，1907]）第7頁和維諾格拉多夫的《文集》（P.Vinogradoff，Collected Papers[Oxford，1928]）第2章第41節。 [20] 參閱布佐爾特的《希臘治國術》（G.Busott，Griechische Staatskunde[Munich，1920]）第1章第417節；拉森（J.A.O.Larsen）的「克里斯提尼和民主理論在雅典的發展」，載《獻給喬治·薩拜因的政治理論文集》（「Cleisthenes and the Developmentof the Theory of Democracy at Athens」，Essays in Political Theory Presented to George H.Sabine[Ithaca，N.Y：Cornell University Press，1948]）；埃倫貝格的「法律面前人人平等」，載《波利的經典古代科學專業百科》（V.Ehrenberg，「Isonomia」，Pauly’s Real—Encyclopaedic der clasaichen Altertumswissetischaft 補遺第8[1940年]）；及同一作者《民主的起源》，載 《歷史》（「Origins of Democracy」，Historia）1950年第1期，尤其是535頁；《哈莫狄奧期之歌》，載《阿爾賓·列斯基紀念文集》（「Das Harmodioslied」，Festschrift Albin Lesky[「Wiener Studien」，Vol.LXIX]），尤其是第67—69頁；瓦拉斯托斯的「法律面前人人平等」，載《美國哲學雜誌》（G.Vlastos，「Isonomia」，American Journal of Philosophy）第74期（1953年）；瓊斯的《希臘人的法律和法律理論》（J. W. Jones，The Law and legal Theory of the Greeks[Oxford；Oxford Vniversity Press，1956]）第6章。 正文中所提到的希臘「七弦琴伴唱之歌」在狄爾的上引著作中兩處能找到，它們是第2卷「邪惡」（「Skolia」10[9]and13[12]）。這些飲酒慶祝的歌聲引起後來18世紀英國輝格黨人的興趣。一個有趣的例證是由瓊斯爵士（Sir William Jones，在先前我曾把它當作輝格黨人的政治觀點和語言學中的進化傳統之間的過渡提到過他。）寫的「模仿加里斯拉特圖斯的頌歌」。這些頌歌以七弦琴伴唱之歌的希臘文句開始，二十行是禮讚哈莫荻奧斯（Harmcdios）和阿里斯托古頓（Aristogiton）的，然後是： 那時的雅典太平盛世， 法律公平，自由洋溢： 藝術之神垂青希臘！ 這裡有勇敢的人民，堅 強不屈，自在不拘！ 你的事業，光輝燦爛， 文特沃斯（Wentworth）專注於 美德的事業； 您的功績同樣光彩奪目！ 勒諾克斯（Lenox），公平法律之友啊！ 在自由的廟宇里位置崇高， 看哪，費茲·毛里斯（Fitz Maurice） 微笑著站立一旁， 因為美德讚頌， 智慧的聲音，勇敢之手！ 它們的眼睛將永不合攏； 哈莫荻奧斯（Harmodius）將安憩， 阿里斯托古頓（Aristogiton）將休息， 在這片鮮花盛開、充滿幸福之所。 另外，參閱上書第389頁的「模仿阿卡依幼斯（Alcaeus）的頌歌」，瓊斯根據「女皇法」，寫道： 被她嚴肅的皺眉所擊， 邪惡的酌處權像煙霧一樣消沉了。 [21] 見希羅多德的《歷史》（Herodotus，Histories）第3章第80節，也可參閱第3章第142節和第5章第37節。 [22] 布佐爾特，前引書第417頁以及埃倫伯格在前引的那部《百科》中的第299頁。 [23] 見修昔底德的上引著作第3章第62節第3—4段，比較法律意義上這個詞的用法和他所指的特殊用法，見上書第3章第82節第8段。另外也可參閱蘇格拉底的《雅典戰神山議事會諸事》（Areopagiticus）第7章第20節和《在泛雅典娜節發表的頌辭》（Panathenaicus）第12章第178節。 [24] 見柏拉圖的《共和國》（Plato，Republic）第8章557 bc、559d、561e。 [25] 希佩里德斯的《歐色尼浦斯辯護詞》（Hyperides，In Defence of Euxenippus xxi.5[Minor Attic Orators，ed.J.O.Burtt[Loeb Classical Library]，Ⅱ，468）里有這樣的話：「在民主制中，法律將是主人」（hópōs én dēmokratía Kyrioi hoi nómoi ésontai），關於法律是國王（nomòs basileus）的說法早在以前就出現了。 [26] 見亞里士多德的《論政治》（Aristotle，Politics，1287a）。這裡的譯文未採用更為人熟悉的約維特（B.Jowett）的翻譯方法，而是埃利斯（W.Ellis）在「人人」（Every man）版中的翻譯方法。 [27] 同上書，1292a。 [28] 這些概念對雅典人來說非常重要，這一點由德謨斯梯尼（Demosthenes）在他的一篇演說（即《反抗貴族》中稱之為「可以和任何一部法律媲美」的法律中反映出來。提出這個法案的雅典人的觀點是，因為每個公民在公民權利方面平等，所以每個人應在法律方面平等；因而他提議，「提出一個針對任何個人的法律應是不合法的，除非同樣的情況應用於所有雅典人」。這成為雅典的法律。我們不知道這發生在什麼時候，只是由德謨斯梯尼（Demasthenes）在公元前352年提到它。但是，看到那時以前民主怎樣取代早先法律面前的平等概念而成為占主導地位的概念將會很有意思。雖然德謨斯梯尼不再使用「法律面前人人平等」（Iscmomia）這個術語，他提到法律也只不過是對那種舊理想的釋義。有關對法律的疑問，參閱李普修斯的《古希臘人的法律和法律程序》（J.H.Lipsius，Attisches Recht und Rechtverfarhen[Leipzig，1905]）第1卷第388頁。韋思的《古希臘的私法》（E.Weiss，Griechisches Privatrecht[Leipzig，1923]I，96，n.186a）。另可參閱瓊斯的「雅典民主及其批評」，載《劍橋歷史雜誌》（A.H.M.Jones，「The Athenian Democracy and Its Critics」，Cambridge Historical Journal）1953年第4期，又載入他的《雅典民主》（Athenian Democracy）一書，他在第52頁指出：「在雅典，任何時候只憑公民大會的一紙簡單命令就去改變法律都是非法的，這種命令的提議人可能會受到著名的『程序非法指控』，如果得到法庭支持，提議人將會受到很重的處罰。」 [29] 見亞里士多德的《修辭學》（Aristotle，Rhetoric）1354ab，由羅伯特斯翻譯收入羅斯編輯的《亞里士多德作品集》（trans.W.Rhys，Roberts，The Works of Aristotle，ed.W.D.Ross，I[Oxford，1924]）第11卷中。在正文中我沒有引《政治學》1317b中有關的文句，這裡亞里士多德把下面這一點當作自由的一種條件，即「除了少數情況以外，任何地方法官不應被允許有自由決定的權力，不應被允許有對公眾事務不產生後果的權力」，因為這段話出現時，他不是在表述自己的觀點，而是引用別人的看法。在《尼科馬霍斯倫理學》（Nicomachean Ethics V.11 37b）中可以找到他關於司法自由決定權觀點的重要表述。在這裡他認為法官應該通過以下方式填補法律的空子。「像立法人親自在場那樣進行統治；如果立法都預見到案件可能會發生，便由法律提供統治。」——這出現在瑞士民法典的著名條款之前。 [30] 見霍布斯的《利維坦》（T.Hobbes，Leviathan，ed.M.Oakeshott[Oxford，1946]）第448頁。 [31] 見哈林頓的《大洋國》（J.Harrington，Oceana[1656]）的開頭。這個詞組不久就在1659年出版的《倡導平等者》（The Leveller）中的一段出現，由高夫（Gough）所引述，見他的前引著作，第137頁。 [32] 見斯科特編《民法》（The Civil Law，ed.S.P.Scott[Cincinnatti，1932]）第73頁。除了蒙森（T.Mommsen）的著作外，有關這節的內容可參閱維爾斯祖布斯基的《作為羅馬政治觀念的自由》（C.Wirszubski，Libertas as a Political Idea at Rome[Cambridge：Cambridge Vniversity Press，1950]）和盧波托的《古羅馬自由的興盛與衰落》（U.VonLübtow，Blüte und Verfall der römischen Freiheit[Berlin，1953]），這本書直到上文寫完之後才被我知道。 [33] 見巴科蘭德和麥克內爾的《羅馬法和普通法》（W.W.Buckland and A.D.McNair，Roman Law and Common Law[Cambridge：Cambridge University Press，1936]）。 [34] 見李維的《建城以來》（Titus Livius，Ab urbe Condita）第2章第1節第1段：「法律的吩咐比人的吩咐更有力量。」這個拉丁短語由雪梨在其《作品集》（Algernon Sidney，Works[London，1772]）第10頁和亞當斯在其《作品集》（John Adams，Works[Boston，1851]）第四部分第403節中引用。在上文所引的科蘭德1600年對李維的翻譯中，這些話是這樣組織的：「法律的權威和統治，比人的權威和統治更強大並且更有力量。」在這裡，「rule」是從「政府」和「統治」的角度來說的。這是我所見到的最早從這個角度來講的「法律的統治」的例證。 [35] 參見呂爾哥的《西塞羅和人道主義》（W.Rüegg，Cicero und der Humanismus[Zurich，1946]）和由薩拜因（G.H.Sabine）和施密斯（S.B.Smith）給西塞羅的《論國家》（Marcus Tullius Cicero，On the Commonuealth[Columbus，Ohio，1929]）所寫的導言。有關西塞羅對大衛·休謨（David Hume）的影響，尤其可參閱後者的《文集》（Essays）第1章第2節中「我自己的人生」。 [36] 見西塞羅的《論法》（De legibus ii.7.18）。「更高的法律」被羅馬人認識到了。羅馬人在他們的法規銘刻中規定，確定他們不故意廢棄神聖和正義的東西。（見科爾溫的前引書第12—18頁以及那裡所引的文獻。） [37] 西塞羅的《為克魯恩提烏辯護》（M.Tullius Cicero，Pro Cluentio）第53節有這樣的話：「我們為了能夠自由，全都是法律的奴隸。」參閱孟德斯鳩的《論法的精神》（Montesquieu，Spirit of the Laws[Ⅱ，76]）中的論述：「自由主要在於在法律未強制要求的地方不被別人強迫著干一件事：只有在人們由民法所管轄的時候，他們才進入這個狀態；並且因為他們在那些民法的統治之下生活，所以他們是自由的。」伏爾泰的《政府論》（見其《全集》第23章第526頁[Euvres Complètes，ed.Gamier]）認為：「自由只來源於法律。」盧梭的《山中書簡》（J.J.Rousseau，Lettres écrites de la Montagne）第8封信（收入《讓·雅克·盧梭的政治作品集》（The Political Writings of Jean Jacques Rousseau，ed.C.E.Vaughan；[Cambridge，1915]第2章第235頁）有這樣的「如果沒有法律就沒有自由，有人凌駕於法律之上，就沒有自由：即使是在自然狀態中，人是自由的，只是因為有規範著每一個人的自然法。」 [38] 西塞羅的《論法律》（M.Tullius Cicero，De Legibus）第3章第122節：「官員只是說話的法律。」參閱科克爵士（Sir Edwand Coke）在卡爾文（Calvin）案件中的話：「法官是說話的法律。」和18世紀法律格言：「國王只不過是執行中的法律。」另外，孟德斯鳩在《論法的精神》（Montesquieu，Spirit of the Laws，XI，6[I，159]）中認為：「國家法官只不過是講法律的嘴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格。」這句話在美國仍有大法官馬歇爾（John Marshall）重述（見奧斯鮑恩訴美國銀行一案）。他把法官說成「只是法律的代言人」，不能隨意行事。 [39] 見羅斯托夫采夫的《羅馬帝國的社會與經濟》（M.Rostovtzeff，Gesellschaft und Wirtschaft im römischen Kaiserreich[Leipzig，1931]）第1卷第49頁和第50頁。 [40] 參閱奧特爾的「羅馬帝國的經濟生活」，載《劍橋古代史》（F.Oertel，「The Economical Life of the Empire」，Cambridge Ancient History[Cambridge，1939]）第12卷，尤其是第270頁以下。另外可參閱同一作者對波爾曼的《社會問題的歷史和古代世界的社會主義》（R.Pöhlmann，Geschichte der Sozialen Frage und des Sozialismus in der antiken Welt[3d ed.；Munich，1925]）所作的附錄；盧波托（Von Lübtow）的上引著作第87—109頁；羅斯托夫澤夫的「古代世界的衰落及其經濟解釋」，載《經濟史評論》（M.Rostovtzeff，「The Decay of the Ancient World and Its Economic Explanation」，Economical History Reuiew）1930年第2期；弗蘭克的《古羅馬經濟述論》（Tenney Frank，Economic Suruey of Ancient Rome[Baltimore：Johns Hopkins Press，1940]）一書結尾；哈斯克爾的《古代羅馬的新政》（H.J.Haskell，The New Deal in Old Rome[New York，1939]）和埃諾迪的「希臘時代計劃經濟的繁榮及衰落」，載《圈子》（L.Einaudi，「Greatness and Decline of Planned Economy in the Hellenistic World」，Kyklos）1948年第2期。 [41] 見普林夏姆的「公平的法律和嚴格的法律」，載《法律史薩維尼基金會雜誌》（F.Pringsheim，「Jus aequum und jus strictum」，Zeitschrift der Savigny—stiftung für Rechtsgeschichte，Romanistische Abteilung）1921年第42期第668頁；也可參見同一作者的《法理學的興衰》（Höhe und Ende der Jurisprudenz[Freiburg，1933]）。 [42] 見埃斯曼的「遵照法律解決的格言來自法蘭西古民法」，載《法律史論文集》（A.Esmein，「La Maxime Princeps Legibus Solutus est dans I』ancien droitpublik francais」，Essays in legal History，ed.P.Vinogradoff[Oxford，1913]）。 [43] 參閱內夫的《1540—1640年間法英兩國的工業和政府》（J.V.Nef，IndustryandGovernmentinFranceandEngland：1540—1640[Philadelphia，1940]）第114頁。另外，克蘭斯頓在《約翰·洛克》（M.Cramstoru，John Locke[London，1957]）一書第387頁很有意思地敘述了後來「新聞自由來到英格蘭，決非偶然地消滅了商業的壟斷地位」是怎樣發生的。 [44] 見1603年判決的《達希訴阿萊恩案》（Darcy u.Allein）。這個原則似乎在四年前的《達維南特訴胡爾迪斯案》（Dauenatit u.Hurdis）中就被表述出來了，那時是這麼說的：「這種性質的規定，引導某公司或個人從事獨家貿易和買賣，並且排斥他人是違法的。」見李特文的「關於壟斷的英國普通法」，載《芝加哥大學法律評論》（W.L.Letwin，「The English Common Law Concerning Monoplies」，University of Chicago Law Review）第21期（1953—1954年）；另見瓦格納（D.O.Wagner）的兩篇論文：「柯克和經濟自由主義的興起」（「Coke and the Rise of Economic Liberalism」），載《經濟史評論》（Economic History Reuiew）第4期（1935—1936年）及「普通法和自由企業」（The Common Law and Free Enterprise：An Early Case of Monopoly），同上，第3期（1936—1937年）。 [45] 見大不列顛公共記錄處編的《國家文件日曆：國內系列》（Great Britain，Public Record office，Calender of State Papers，Domestical Series）1610年7月7日。 [46] 見科克的《英國法律制度的第二部分》（Edward Coke，The Second Part of the Institutes of the Laws of England[1642]，[London 1809]）第47頁。 [47] 同上注第51頁。也可參閱《第四部分》第41頁。 [48] 見克拉克爵士的《克拉克文集》（Sir William Clarke，The Clarke papersed.C.H.Firth[London：Camden Society，1891—1901]）；古奇的《17世紀英國民主思想》（G.P.Gooch，English Democratic Ideas in the Seventeenth Century[Cambridge：Cambridge University Press，1893]）；皮斯的《平均派運動》（T.C.Pease，The Leveller Movement[Washington，D.C.，1916]）；哈勒編《1638—1647年清教革命中自由的軌跡》（W.Haller，Tracts on Liberty in the Puritan Revolution，1638—1647，ed.W.Haller[New York：Columbia University press，1934]）；伍德豪斯編《清教革命和自由》（A.S.P.Woodhouse[ed]，Puritanism and Liberty[London，1938]）；《平均派的道路》（The Leveller Tracts，ed.W.Haller and G.Davies[New York，1944]）；沃爾夫的《平均派的宣言》（D.M.Wolfe，Leveller Manifestoes[New York and London，1944]）；哈勒的《清教革命中的自由和改革》（W.Haller，Liberty and Reformation in the Puritan Revolution[New York：Columbia University Press，1955]）；扎哥林的《英國革命中的政治思想史》（P.Zagorin，A History of Political Thought in the English Revolution[London，1954]）。 [49] 見梅特蘭的《英格蘭制憲史》（F.W.Maitland，The Constitutional History of England[Cambridge：Cambridge Vniversity Press，1909]）第263頁。 [50] 見麥基爾維恩的《論英國法官職位》，載《憲制主義和變幻的世界》（C.H.Mcllwain，Constitutionalism and the Changing World[Cambridge：Cambridge Vniversity Press，1939]）第300頁。 [51] 見高夫（Gough）的前引書第76頁以後及第159頁。 [52] 這是軍隊爭論中被記錄部分最主要的論題之一（見伍德豪斯的前引書第336頁、第345頁、第352頁和第472頁）。 [53] 這個不斷重複的片語顯然來自科克的前引書第292頁：「新的制度應該建立於將來，而不是過去的政體之上。」 [54] 見伍德豪斯的前引書第154頁以下和352頁以下。 [55] 見盧特弗德的《法律和王子》（Samuel Rutherford，Lex，Rex：The Law and the Prince，etc.[London，1644]）；在伍德豪斯的前引書第199—212頁中有許多摘錄。書中用語可追溯到古希臘「法律就是國王」（nδmòs basileùs）的說法。法律和專斷的對立問題不只有圓顱黨人提起；它也經常出現在保皇主義者的言論中。查理一世在他的《斷頭台講話》（Speech Made uponthe Scaffold[London，1649]）中也曾聲稱，「他們的自由在於擁有那些政府的法律，通過這些法律他們的生命和財產可以主要由自己掌握：而不是為了參與政府。」 [56] 見加爾丁納的《清教革命的憲制文件》（S.R.Gardiner，The Constitutional Documents of the Puritan Revolution，1625—1660[3d ed.；Oxford，1906]）。在沃爾姆斯的《近代憲制主義的起源》（F.D.Wormuth，The Origins of Modern Constitutionalism[New York，1949]）中現在可找到最精練的敘述。也可參閱羅特希爾德的《英國革命中成文憲法的思想》（W.Rothschild，Der Gedanke der geschriebenen Verfassung in der eng lischen Revolution[Tubingen，1903]）；朱得森的《憲法的危機》（M.A.Judson，The Crisis of the Constitution[New Bruns Wick，N.J.：Rutgers University Press，1949]），和高夫（J.W.Gough）的著作；另可參閱克倫威爾的《書信演講集》（Oliver Cromwell，Letters and Speeches，ed.T.Carlyle[2d ed.；London，1846]）第3卷第67頁：「在每一個政府中都必須有某種基本的東西，有點像大憲章，人人知曉，不可更改。」 [57] 分權的想法似乎最早出現在1645年里爾布尼（John Lilburne）的一個小冊子裡（參見皮斯[Pease]的前引書第114頁），不久就經常出現，比如在米爾頓的《散文集》（John Milton，Eikonoklastes[1649]；[Prose Works，ed.Bohn；London，1884，I 363]）中有：「在所有理智的國家裡，立法權和它的法律執行，都在一些方面通常是加以區分的；但是前者的位置是最高的，後者處於從屬地位。」薩得拉在其《王國的權利》（John Sadler，Rights of the Kingdom[1649]）1中也有類似的話，被沃爾姆斯在前引著作第61頁引述：「根據自然法、立法、司法和行政權應受不同的主體來支配，這可能會引起許多爭論。」勞森在他的《霍布斯及其利維坦中的政治部分研究》（G.Lawson，An Examination of the Political Part of Mr.Hobbes，His Leviathan[London，1657]）中對這個思想進行了充分的闡述。關於這一點，見麥克萊恩的「勞森和洛克」，載《劍橋歷史學評論》（A.H.Maclean，「George Lawson and JohnLocke」，Cambridge Historical Journal）1949年第9期。另外沃爾姆斯的上引著作第59—72頁進一步涉及這個問題，第191一206頁講述過它後來的發展情況。 [58] 見沃爾姆斯前引書，第71頁。 [59] 同上，第72頁。 [60] 要更充分地說明這個問題，有兩位作者必須著重加以探討，他們是雪梨（Algernon Sidney）和伯內特（Gilbert Burnet）。雪梨的《政府論談》（A.Sidney，Discourses Concerning Governynent）中和我們有關的主要觀點是：「自由主要在於獨立於他人的意志」，這和「法律的吩咐比人的吩咐更有力量」的格言相連（《雪梨作品集》[Works of Algernon Sydney.London 1772]第1章第5節，第10頁）；另外，「目標在於公共利益的法律，對人一視同仁」（同上，第150頁），制定法律「是因為國家將由規則統治，不是獨斷意志」（同上，第338頁）；法律「應該意在長期性」（同上，第492頁）。在伯內特的眾多著作中，尤其可參見他匿名出版的《對服從於最高權威方法的質疑》（Gilbert Burnet，Enquiry into the Measures of Submission to the Supreme Authority etc.[1668]），其一段話引自《哈萊安雜集》（Harleian Miscellany[London，1808]）重印本第1章，特別是在第442頁：「對自由的要求總是會說明自己的，除非情況是它被放棄了，或者被任何特殊的協議所限制……在管理這個公民社會的過程中，為諧調其行為而制訂法律的權力和執行法律的權力之間需要明顯分開來，最高權威仍然應該委託於那些被賦予立法權的人，而不是那些只有執行權力的人；當執行權力從立法權分離開來的時候，很明顯，這是一個信任。」在447頁中的話是：「權力的限度，和隨之而來的臣服的限度，應該從任何國家或人組成的團體的公開宣布的法律中產生，從人們的誓約中產生；或根據業已久遠的規定，和一個長的過程，它們既給人以權利，在長的時間內還能使壞的變成好的；因為當規定經過人們的記憶，不為任何其他妄想者提出質疑的時候，通過全體人的一致同意能提供正義的和良好的權利。所以從總的方面來說，所有公民社會的權威的程度要麼來自公開的法律，久遠的習俗，要麼來自特殊的誓約，即臣民對國王的誓約；這仍然有待為一個原則規定下來，即在所有的權力和自由之間的論爭中，權力總應該是被它物證明其合理性的，但是自由則證明自身；一個建立在成文法基礎上，另一個建立在自然法基礎上。」第446頁中指出：「我們所有法律和我們憲法的所有這幾條規則的主要意圖，是為了取得和保持我們的自由。」英國自由在歐洲大陸上的同時代發現者，比如米耶格（G.Miege.）經常在他們的作品中提及這個小冊子。米耶格認為「世界上沒有其他人像英國人一樣享受了如此多基本的和代代相傳的自由」，「因而他們的國家對所有歐洲人來說是最愉快的，最被推崇的」（前引書，第512—513頁）。 [61] 即使在現在看來《政治論》在1688年革命前就被草擬完稿，這麼說仍然是可以的。 [62] 參閱高夫的《洛克的政治哲學》（J.w.Gough，John Locke’s Political Philosophy[Oxford，1950]）。洛克在論述這裡討論的幾點時在多大程度上只是總結了這個時期的法學家們早先公開表述的觀點，仍然是值得研究的。在這方面，尤其重要的是哈勒爵士（Sir Matthew Hale），在一個約寫於1673年的，洛克可能已經知道的回覆霍布斯的手稿中（見克蘭斯頓前引書中第152頁所引奧布里給洛克的信）認為：「避免特定的人在運用理性去處理專門事件時的不確定性；使人們理解通過什麼規則和方法來生活和謀利以及不能生活在任何人的難以捉摸的專斷理性之下，已經成為最重的原因，說明為什麼更理智的世界一直都一致贊同某些確定的法律規則和管理共同正義的方法，這些規則和方法要儘可能被考慮得具體和確定。」還見《哈勒爵士對霍布斯普通法對話的批評》（「Sir Mathew Hale’s Criticism on Hobbes’s Dialogue of the Common Laws」），作為附錄載於霍爾茲沃斯的《英國法律史》（W.S.Holdsworth，AHistory of English Law[London，1924]）第5章第503頁。 [63] 見洛克的《再論公民政體》（J.Locke The Second Treatise of Civil Government，ed.J.W.Gough[Oxford，1946]），第22節，第13頁。 [64] 同上書，第127節，第63頁。 [65] 《再論公民政體》，第131節，第64頁。 [66] 同上書，第137節，第69頁。 [67] 同上書，第136節，第68頁。 [68] 同上書，第151節，第75頁。 [69] 見菲吉斯的《國王的神聖權利》（J.N.Figgis，The Divine Rights of Kings）第242頁；霍爾茲沃斯的《我們法制史的一些教訓》（W.S.Holdsworth，Some Lessons from our Legal History[New York 1928]）第134頁；沃恩的《盧梭前後的政治哲學史研究》（C.E.Uaughan，Studies in the History of Political Philosophy before and after Rousseall[Manchester：Manchester Vniversity Press，1939]）第1章第134節。 [70] 見洛克的《再論公民政體》第13章。 [71] 同上書，第59節，第80頁。 [72] 同上書，第22節，第107頁。 [73] 參閱屈維廉的《英國社會史》（G.M.Trevelyan，English Social History[London，1942]）第245頁和第350頁以下，尤其是第351頁：「早期漢諾威年代的特殊貢獻是法治的確立；那時的法律雖然有嚴重缺陷，至少是自由的法律。所有我們以後的改革都建立在那個牢固的基礎之上。」 [74] 有關這個事件的影響，尤其可參看霍爾茲沃斯的《英國法制史》第5卷（W.S.Holdsworth，A History of English Law X[London，1938]），尤其是第647頁：「由於法院獨立的所有這些結果，法治或法律至上的學說以近代的形式得以確立，且成為可能是英國憲法所有特徵中最鮮明、並且當然最有益的特徵。」 [75] 在19世紀，它的影響由於麥考利的《英格蘭史》（T.B.Macaulay，History of England[「Every man」ed.，IV，272—92]）第22章對事件的戲劇性描寫而復活。 [76] 也可參閱丹尼爾·迪福的《肯特陳情表史》（Daniel Defoe，The History of the Kentish Petition[London，1701]）和他的同一年著名的「軍團抗議書」（Legion’s Memorial）。他在後者的結尾聲稱：「英國人民不做國王的奴隸，更不做議會的奴隸。」（見《丹尼爾·迪福作品集》[The Works of Daniel Defoe；London，1843 III，5]）關於這參見麥基爾維恩的《古代和近代的憲制主義》（C.H.McIlwain，Constitutionalism：Ancient and Modern[Ithaca，N.Y.：Cornell Vniversity Press，1947]）第150頁。 [77] 比如，參閱丹寧爵士的《法律之下的自由》（Sir Alfred Denning，Freedom under the Law[London，1949]）。帶著對大陸學說「法無明文規定者，不為罪亦不處刑」的尊敬，他說：「但是，在這個國家，普通法沒有以那種方式限制自身。它沒有被列入法典，而只是在法官的心中，而法官可表述和推導出處理任何新出現的情勢所需的原則。」也可參閱格拉澤的「沒有法律也就沒有犯罪」，載《比較立法和國際法雜誌》（S.Glaser，「Nullum Crimen Sine lege」，Journal of Comparative Legislation and Intenational Law）第3系列第24卷（1942年）。我們所引述的這種形式的這句拉丁格言只回溯至18世紀末，但是與此同時，18世紀的英格蘭有類似的說法：「沒有法律的地方不會有犯罪。」（ubi non est lex ibi non est transgressio） [78] 《塞繆爾·約翰遜作品集》（The Works of Samuel Johnson[London，1787]）第92部分第22節中有1740年11月26日坎普貝爾（Campbell）先生在下院中就《穀物法案》辯論進行的發言。可參閱麥克亞當的《約翰遜博士和英國法》（E.L.MeAdam，Dr.Johnson and the English law[Syracuse，N.Y.：Syracuse University Press，1951]）第17頁。 [79] 因此，卡姆登勳爵（Lord Camden）的觀點有時被人引用。我能找到的基本上表述相同觀點的言論發生在恩提克訴卡林頓（Entick u.Carrington）一案中（見豪威爾的《國家級審判》[T.B.Howell，State Trials']XIX，1073）：「就國家需要的論點或就目的在於分清國家過失和其他過失的區分而言，普通法不理解那種推理，我們的書本也不去注意任何這種區分。」 [80] 最終導致這種向輝格學說的融入的可能是博林布羅克的《政黨研究》（Henry Saint—John Bolingbroke，A Dissertation upon Parties[1734]），因為它接受「憲法統治的政府」和「意志統治的政府」之間的區別（第10封信[Letter X，5thed.；London，1739]第111頁）。 [81] 參閱霍爾茲沃斯的《英國法制史》（W.S.Holdsworth，A History of English Law）第10部分第713頁：「如果一個18世紀的法學家，一個政治家或一個政治哲學家被問道，根據他的觀點，英國憲法最明顯的特徵是什麼？他可能回答說，它最明顯的特徵是不同政府機構之間的分權。」然而，甚至在孟德斯鳩把這個概念傳播於歐洲大陸的時候，在英格蘭這種情況只在有限的程度上是真實的。 [82] 除了正文中後來引用的段落以外，尤其可參見休謨的《論文集》（D.Hume，Essays）第一部分，「關於政府的起源」，第117頁；「關於公民自由」，第161頁；尤其是「論藝術和科學的興起和發展」，第178頁，這裡他認為：「所有一般法律當被運用於具體案件都伴隨著不便的情況；既要求敏銳透徹，又要求經驗來去領悟這些不便和每個官員都有充分的自由處置權所導致的情況比較起來還是少些；去弄清總體上來說一般法律所伴隨的不便最少。這件事的困難如此之大，以致於人們甚至在詩歌和雄辯的崇高藝術領域（這裡天才的快捷和想像幫助他們進步）都已取得了一些進展，而他們對其市政法律卻還沒有進行任何重大的改進（在這裡只有經常的審判和勤勉的觀察能實現法律的提高）。」也可參閱「道德原則詢問」，見其《論文集》第2部分，第179—196頁，第256頁和第272—278頁。因為休謨經常被當作托利派的代表，所以有一點值得注意，他自己聲稱「我對事物的觀點與輝格原則更相符；對人的看法更符合托利成見」，轉引自摩斯納的《休謨傳》（E.C.MoSSner，Life of David Hume[London，1954]）第311頁；也可見同上第179頁，這裡休謨被描寫為一個「革命『輝格黨』，雖然不是那種教條主義類型的」。 [83] 見梅尼克的《歷史主義的興起》（F.Meinecke，Die Entstehung des Historismus[Berlin，1936]）第1章第234頁。 [84] 見休謨的《英格蘭史》（D.Hume，History of England，V[London，1762]）第280頁。 [85] 有關亞當·斯密怎樣接受分權並把它的正當性看作理所當然的，參見《國富論》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nation）第5卷第1章第2部分（Ⅱ，213—14）。早先他已偶爾涉及過這些問題（同上書，201頁），在那裡斯密簡要解釋說在英格蘭，「公共安全不要求君主被賦予任意處置權」；甚至為了鎮壓「最粗魯、最無理、最淫佚的反抗」也是如此，因為「有很遵紀守法的軍隊保衛他」。這就為一位敏銳的研究英國憲法的學者提供了一個討論這種獨特情勢的重要機會：洛爾麥在他的《英格蘭憲法》（J.S.de Lohne，Constitution of England[1784]；new ed.，[London，1800]）第436—441頁中把它當作「英國政府的最具特徵的情勢，所能給出的關於作為其體制結果的真芷自由的最直截了當的證明」，他還認為在英格蘭，「所有個人的行為都應該是合法的，除非有法律指明他的行為不合法」。他繼續說道：「那個限制政府在那些情況下運用權力的法律原則或學說的基礎，只是由當時有效的法律所闡述出來；雖然它可以追溯到大憲章，但只是通過廢除星式法庭才產生實際效力的。」結果是，「似乎由於這一事件，對我們正在提及的政府權威和它的執行施加的特殊限制，不過是事情的固有情況和憲法力量所能擁有的東西」（注意這段文字是如何受到正文中所引休謨的論點的影響）。 我們可以引用這個階段許多類似的言論，但在這隻舉出兩個尤其特點鮮明的就夠了。第一個是來自維爾克斯的《北不列顛》，引自阿倫的《法律與秩序》（John Wilkes The North Briton；quoted by C.K.Allen，Law and Orders[London，1945]）第5頁：「在一個自由政府內，這三個權力一直曾是，至少應該一直是，保持分離的；原因是，如果所有三個或任何兩個權力集中在一個人身上，從這一刻起，人民的自由就會被毀滅。比如，如果立法權和行政權集中在同一個官員或在由官員組成的同一機構手中，這裡就沒有自由這個東西了。因為這樣便有了充分理由擔心同樣的君主、或議員可能為了能以專制的方式施行法律而制訂專製法律。很顯然，如果司法權和立法權或行政權結合起來，也就不可能有自由這種東西了。在前一種情況下，人民的生命和自由必定面對著近在咫尺的危險，因為此時同一個人既是法官又是立法者。在後一種情況下，人民的處境同樣悲慘，因為同一個人可能會判處殘酷的刑罰，目的可能是為了以更大的殘酷性來執行它。」 第二段文字出現在《朱尼厄斯書簡》（Letters of Junius[1772]ed.C.W.Everett[London，1927]）第208頁上：「英格蘭的政府是法律的政府。當我們將支配人民的生命、自由和命運的自由處理權授予任何人或任何一些人的時候而不管這建立在任何關於這權力將不會被濫用的假設之上，我們都在背叛自己，我們在和法律的精神相矛盾，我們在動搖整個英國法理學的體系。」 [86] 見布萊克斯通的《英格蘭法評論》（Sir William Blackstone，Commentaries on the Lawa of England[London，1765]）第1章第269頁：「公共自由的一個主要防腐劑在於，由人組成的特殊機構中法權的區別和分離；這些人確實是被任命的，但是卻不能被國王憑喜好免職；除非公共司法的管理權在某種程度上既從立法權也從行政權中分離出來，否則自由不能在任何國家長期存在。如果它和立法權連接在一起，人民的生命、自由、財產將會掌握在專斷的法官手中，這些法官將只根據他們自己的意見確定裁決，而不是根據任何法律基本原則。雖然立法機構可能背離這些原則，法官卻一定要遵守。」 [87] 同上書，第44頁。 [88] 尤其可見伯克的《在下院的提議》（Edmund Burke，Speech on the Motion Made in the House of Commons，the 7th of February，1771，Relative to the Middlesex Elections），載其《作品集》（Wbrks）。 [89] 見巴克的《禮儀的傳統》（E.Barker，Tradition of Civility[Cambridge：Cambridge University Press，1948]）第216頁。另外，注意上書第245、248頁對戴雪崇拜佩利（Paley）的精彩描述。 [90] 見佩利的《道德和政治哲學的原則》（W.Paley，The Principles of Moral and Political Philosophy[1785][London，1824]）第348頁以下。 [91] 麥考利成功地使得過去年代為爭取憲制的鬥爭中所取得的成果再次為有教養的英國人所熟知，這個事實很少有人記起。但是可參見《時代文學增刊》（Times Literary Supplement）1953年1月16日第40頁：「李維對羅馬史所做的也就是他（指麥考利）對我們歷史所做的，但他做得更好。」阿克頓在《歷史散論》（John E.E.Dalberg—Acton，Historical Essays and Studies，ed.J.N.Figgis and R.V.Laurence，[London，1907]）第482頁中認為，麥考利「在世界文學領域比任何作家都更多地宣傳了自由信仰，他不僅是當時（1856年）活著的最偉大的，而且是最有代表性的英國人」。 [92] 在一些方面，甚至邊沁的追隨者也只能繼續和改進他們予以破壞如此多的舊傳統。這也適用於奧斯汀（John Austin），他曾致力於嚴格區分真正的一般「法」和「偶然的或特殊的命令」。見其《法理學演講》（Lectures on Jurisprudence[5th ed.；London，1885]）第1章第92頁。 [93] 見普賴斯的《關於公民自由的兩個小冊子》（Richard Price，two Tracts on Civil Liberty[London，1778]）第7頁。 [94] 見普賴斯的《論美國革命的重要性》（Richard Price，Observations on the Importance of the American Reuolution，…to Which Is Added a Letter frow M.Turgot[dated March 22，1778][London，1785]）第111頁。 [95] 見霍爾茲沃斯的《英國法制史》（W.S.Holdswirth，A History 0f Engliah Law）第10章第23頁。