自由憲章 · 第十章 法律、命令和秩序

秩序不是人們從外部向社會施加的壓力，秩序是在社會內部建立的平衡。[1] ——伽塞特 1.「法律是一種準則，這種準則確定了每個人安全和自由在其中生存和活動的不可分割的邊界線。」[2]上個世紀的一位偉大的家用這些話描寫了關於自由的法律秩序的基本概念。這種使法律成為自由的基礎的法制觀念從那時以來基本上被人所拋棄了。在法律指導下的自由理想是建立在某種法律觀念基礎上的，這種法律觀念使法律成為「自由的科學」，[3]本章的主要任務將是重新獲得並更準確地闡明這種法律觀念。 人的社會生活，甚至就連群居動物的生活，惟有個體的行為舉止遵循一定的準則，方能實現。隨著人的聰明才智的發展，這些準則會越來越從不自覺的習慣發展成為明確而強調錶達的陳述，並同時日益抽象化和一般化。我們對法律機關如此熟悉，以致我們看不出，用抽象的規則來劃定個人領域是何等難以琢磨的並錯綜複雜的方式呀！假如它是用理智設計出來的，那它就是人類最偉大的發明創造之一。不過，與語言、貨幣或者大多數社會生活賴以存在的和機構常規慣例一樣，法律機關當然也不是由一位智者發明創造出來的。[4] 用一些規則對個人範圍作某種劃分，在動物群體中也是可以被觀察到的。為防止在尋找食物或是類似的活動中發生過於頻繁的爭鬥或侵犯的某種秩序，往往產生於這樣的情況：個別動物越是遠離其獸穴，其鬥志越是減弱。因而兩個在其中立地常相遇的個體中的一方，亦即通常是遠離其巢穴的一方，不經激烈的較量便會自動退卻。一個屬於每個個體的領域不是通過確定某種界限，而是通過遵守一種規則而被確定的——當然，個人並不了解這種規則本身為何物，而僅僅是在其行動中遵循它。這個事例表明，甚至連無意識的習慣都包含著某種抽象概念；像離開宿地之距離這樣的普遍性的條件，影響著個體在與另一個體相遇時的反應。假定我們想要嘗試著解釋使動物的群居生活成為可能的任何真正社會習慣的話，則我們將不得不常常用抽象的規則來敘述它。 這種抽象的規則在行動中經常得到遵循，這並不意味著，個人對它們這樣的熟悉，以致能夠傳播它們。當個人對僅僅共同具有某些特性的情況以同樣的方式作出反應時，抽象便產生了。[5]人們在能夠闡明抽象規則之前很久，就按照它們的這種含義在行動了。[6]甚至當他們已經獲得了自覺抽象的能力之時，他們有意識的思維和行動恐怕還是受到他們遵循卻無力表述的很多這樣的抽象規則的左右。一種規則在行動中普遍得到遵守這事實因而並不表明，這個規則還不能被人揭示和用言詞來表述。 2.被我們按嚴格意義稱為「法律」（Laws）的這些抽象規則的性質，會很好地顯示出來，若是我們將它們與特別的並確定的命令相對照的話。假若我們將「命令」這個詞按最廣泛的意義來理解它的話，制約人類行動的那些普遍規則，事實上也可以被稱為命令。法律和命令同樣地區別於對事實的陳述，故此應歸於同一邏輯範疇。不過人人都在遵從的一條普遍規則，與真正的命令不同，不一定非有一個人提出它。同時，它的普遍性和抽象性也有別於命令。[7]這種普遍性或抽象性的程度在一定範圍內不斷發生變化，從要求某人此時此地做十分確定的事情的命令，到在這樣或那樣的情況下，其行動必須符合某些要求的指示。法律可以被稱為「一勞永逸」的命令，針對的不是具體的哪個人，略而不計所有地點和時間的這些特殊情況，而且僅僅涉及隨地和隨時都可能出現的這些情況。然而，將法律與指令區別開來是可取的，即使我們不得不承認，法律會隨著內容的更加具體化逐漸地轉變為命令。 這兩個概念之間的重要差別在於，在從指令向法律轉變當中，作出採取什麼行動的決策者，越來越從發布命令或制定法律的人那兒轉移到正在行動的的人身上。就其理想的形式而言，命令明白無誤地確定將要採取的行動，並使受命者沒有機會去利用他的學識或滿足他的愛好。依照這樣的命令所採取的行動，只有利於指令發布者的目的。與此相反，理想的法律僅僅為正待採取行動的人提供在作抉擇時應予考慮的額外信息。 一般法律與特別命令之間的最重要區別因此就在於，決定著一項行動的目的和知識在制定者與執行者之間的分配方式，這一點可以用一個原始部落的酋長抑或一個家長可能用以規範其下屬活動的種種方式來說明。這位酋長或家長只發布特別命令，而他的下屬都不可以做任何他命令以外的事情，這種情況是個極端。如果首領在每一個場合都給他的下屬規定所有行動的每一個細枝末節，那他們便將是不折不扣的工具，毫無機會運用他們的學識或他們自己的判斷，他們所追求的一切目標及所使用的一切知識統統將是上司的。可是，在多數情況下，倘若上司僅僅提出有關將要採取何種行動或一定的時間將要達到什麼目標的一般指示，而讓每個不同的個人根據情況，也就是根據他們的知識去添補細節的話，那麼，這會更好地為其目的服務。這樣的一般指令已經體現出一種規則，根據這些規則而採取的行動部分地受指示發布者的知識的指導，部分地受行動者的知識指導。上司將決定，要獲得什麼樣的結果，以及這些成果應該在何時、由何人、或許還有以何種手段獲取；不過達到這些結果的特殊方式方法將由負責這一任務的個人來決定。因此一個大家庭中的僕役或是一個工廠的職工主要將從事例行工作，執行固定命令，不斷地使這些固定命令適應特殊情況，他們偶爾才接受特殊命令。 在這些情況下，整個活動所針對的目標，始終還只是上司的目標。不過上司也可能允許它的集體的成員在一定的界限之內追求他們自己的目標。這要以確定每一個人為達到其目的均可使用的方法為前提。這種對方法的安排，可能是以明確一個人為實現他的意圖能夠利用的某些東或某一個時間的形式來體現的。每一個人這種權利的一覽表惟有首領的專門命令才能改變。但是就連一個人自己行動的領域也可以根據事先早就確定的一般規則來決定或改變，這些規則能使下面這件事成為可能：一個人通過他自己的行動（比如通過與他人進行交換抑或通過獲得領導機構為表彰其功績而提供的獎賞），劃出或改變他能在其中使他的行為指向他自己的目標的領域。因此像財產權這類權利，也是通過用一些規則來劃定個人範圍而產生的。 3.在從習慣性規則向現代意義上的法律發展中，我們也發現了從特殊和具體向一般和抽象過渡的類似過程。同培育個人自由的現代社會的法律相比，一個蒙昧未開化社會的行為規則便更為具體；它們不僅劃定了個人可以自己決定其行為的領域，而且往往也具體規定了，為了達到一定的結果，應該如何去行動，或者在一定的地點、一定的時間應該做什麼。在這些行為規則中還沒有對事實性的知識以及那樣的一種要求作出區分：前者的內容是一定的行動會有一定的結果；後者的內容是在一定條件下必須採取這種行動。下面只為了舉個例子：當班圖黑人在他的村子中的14座茅屋之間，依照年齡、性別和地位詳加規定的方式行動時，他所遵循的規則便大大地限制著他的選擇。[8]雖然他不服從另外一個人的意願，而只順從不具人格的風俗習慣，但服從嚴格的禮儀，以獲得一定地位的必要性，限制著他對做事方法的選擇，這種限制遠遠地超出了保障他人取得同樣自由的必要性對其的限制。 只有當習慣的行為方式不再是個人所了解的惟一方式，只有當他想出了達到他希望的目標的其他方法時，「風俗習慣的強制」才成為障礙。隨著個人思維的發展以及隨著與習慣性行為方式的決裂趨勢的出現，有必要明確地或重新地闡述行為規則，有必要減少積極性的行為規定而讓對行動範圍的本質上是消極的限制取而代之，以致這種行動不干涉同樣得到承認的他人的行動範圍。 從特殊的風俗習慣向法律的過渡比從命令向法律的過渡更好地說明，我們由於缺少更好的詞語而稱為法律的「抽象性質」的東西是什麼。[9]真有一般性和抽象性的法律規則規定，在某些情況下，行為必須滿足某些條件，可符合這些條件的所有多種多樣的行為都是合法的。這些規則只不過勾畫出個人不得不在其中活動的範圍，可是在這個範圍內他有權作出自己的決斷。就同他人的關係而言，禁止性規定幾乎總是具有消極性質，除非規定所針對的人，靠他自身的行為創造了使積極性責任出現的條件。這些規則作為工具，是供人使用的手段，它提供了行動者可以使用的部分信息，將這信息同他所知道的有關地點和時間這些特別情況相結合，便為他作出決定提供了根據。 因為法律只是決定個人的行為必須符合的條件的一部分，並在某種條件出現時適用於一切不知名的人，而無視在特殊場合下的大多數事實，所以立法者便將無法預見到，這些事實對特定人物會有什麼樣的影響，以及這些人會利用這些事實達到何種目的。我們說法律是「工具性的」，是指個人在服從法律時追求還是他自身的目標，而非立法者的目標。由於行動的特殊目標總是獨特的，它們不應該被納入一般規則之列。法律將禁止殺死他人或除在某些條件下禁止殺害，這些條件被限定為在任何時候和任何地點都是可能出現的。但是，法律將不會禁止殺死某些個人。 在遵守這些規則的情況下，我們不是在為其他人的目的服務，也不能說我們屈從於他人的意志。如果我將他人的準則拿來為我的意圖所用（正如我使用我自己關於自然法則的知識一樣），如果那個人對我的存在，或者對使這些準則被運用到我身上的特別情況，或者對這些準則對我的計劃的影響一無所知的話，那麼，便幾乎不能認為，我的行動是服從了另外一個人的意志。至少是在所有對人構成威脅的強制可以避免的情況下，法律只是改變供我使用的方法手段，並不決定我要追求的目標，假若沒有許諾必須得到遵守這樣一個公認的準則，我本來就不能與人簽訂合同。在這種情況下，如果因為我履行了合同，就說我屈從於他人的意志，這未免有點太可笑了。同樣，在充分了解法律的情況下，我採取某種行動，如果因為我接受了這種行動造成的法律後果，就認為我屈從於他人的意志，也是很荒唐的。對個人來說，知道某些準則將被普遍應用這一點的意義在於，這會使得各種各樣的事物及行為方式在他看來都會獲得新的特徵。他了解由人創造出來的因果關係，他能夠使用它來實現每一個希望實現的意圖。這些人為的法則對他行為的影響，與自然規律的影響如出一轍：無論對哪種法則的認識都使他能夠預見其行為後果並以某種信心去判定計劃。如果他在其居室內的地板上點燃起一個柴堆，他的房子將被燒毀；如果他點燃起他鄰居的房子，他就會蹲監獄，了解這兩種因果關係的意義幾乎是沒有差別的。就像自然規則一樣，國家法律也提供個人不得不在其中活動的外界環境的固定特徵；固然這些法律會把某些他可能得到的選擇機會排除在外，可通過它們不會把選擇局限在其他某個人希望他採取的某些行動上。 4.法律之下的自由之概念是本書的主題，這種自由概念是以這一觀點為依據：當我們遵守那些不管實際上是否會應用到我們身上而被判定出來的一般的抽象準則時，我們並不會屈從於他人的意志，因而我們是自由的。正是因為立法者不了解他的準則要對其加以運用的特殊情況，正是因為運用這些準則的法官，在根據現存的準則體系和該案件的特殊事實得出結論的過程中，沒有選擇餘地，所以我們可以說，進行統治的不是人，而是法律。因為準則是在不了解具體情況的條件下制訂出來的，因為誰的意志也不會決定用於貫徹其意志的強制，故而法律不是隨心所欲的東西。[10]可是，惟有當我們用「法律」來指那些對每一個人都同樣有效的一般規則時，上面這一論點才適用。這種一般性好像是法律特性中的最重要的東西，我們稱之為法律的「抽象性」。如果說真正的法律不該指定個別情況的話，那麼它就特別不該選取特定的人或團體。 在法律制度內，國家運用的一切強制措施僅局限於貫徹一般的抽象準則，這種制度的意義常常被按照一位偉大的法律史學家的話來說明：「進步社會的發展迄今一直是從身份到契約的運動。」[11]身份——每一個個人在社會上所占有的某種地位——的概念，實際上是與那種準則並不充分具有一般性狀態相適應的，在這種狀態下某些個人或群體被挑選出來並被賦予特別的權利和義務。然而，強調契約是身份的對立物有點兒令人迷惑解，因為這樣一來法律賦予個人以謀取自身的地位的各種手段中只有一種（儘管是最重要的）手段被突出強調。身份統治的真正對立物是一般性的和平等的法律之統治，是對所有人都一視同仁的準則的統治，或者還可以說，是Leges的統治（法律一詞在拉丁語中的本義是「Leges）」，它與「Privi—Leges」是對立的。 要求真正的法律準則必須是一般性的並不意味著，當法律準則涉及的只是某些人才具有的特性時，這些特殊的準則也不可以適用於不同的階層。可能有些法律僅僅適用於婦女，或盲人、或某一定年齡以上的人（在大多數情況下，甚至沒有必要提到準則所適用的那一類人，因為比如可能只有一位婦女被強姦或是受了孕）。當這些區分不單是被群體之內的人也被群體之外的人同樣認為是合理時，這樣的區分就不是隨心所欲的，也不會使一個群體屈從於他人的意志，這不是說，關於這種區分是否合乎需要必定存在著一致認識，而僅僅是說，各種人的意見並不取決於他們是否屬於這個群體。只要無論群體內還是群體外的多數人都贊成這種區分，人們就會認為，它就會有益於兩個群體的目的實現。但是，如若惟有群體內的人贊成這種區分，那麼這便是特權，而如果只有群體外的人想要作此區分，那就是歧視。對一些人來說是一種特權的東西，而對其餘的人來說則永遠是一種歧視。 5.不可否認，即使是一般的、抽象的、對所有的人都適用的準則，也可能構成對自由的嚴重約束。可是假若我們對此思考一番，我們便會看到，這是多麼不大可能發生的。防止其發生的主要保障是準則無論是對那些頒布它們的人還是對那些遵守它們的人都一樣適用，這就是說，對政府和對被統治者一視同仁，無論誰也無權允許例外情況的存在。假如一切被禁止或被指定去做的東西，對所有的人都毫無例外地是被禁止或被規定去做（除了產生於另一抽象準則的特例以外），如果甚至連當局除了貫徹實施法律也沒有特別權力的話，那麼幾乎沒有什麼人們想做的事情會被禁止。這樣的事情是可能發生的，狂熱的宗教團體強使其他人接受它的成員樂意遵守的約束，而這種約束對他人在追求自身的重要目標時將成為障礙。確實，宗教曾經常地提供制定讓人感到極端壓抑的準則的藉口。因而宗教自由對自由來說非常重要，可是，宗教似乎是嚴重阻礙自由的一般準則曾經被普遍強行實施的惟一理由，這一點也是意味深長的。同那些也許僅僅被強加於有些人的限制相比，大多數確實被強加於每一個人的約束，比如像蘇格蘭的安息日，雖然有時令人厭煩，但卻較為無害。很重要的一點是，我們認為是個人私事方面的大多數限制，比如節制揮霍浪費，通常僅僅是有選擇強使幾個群體接受，正如在禁酒令的情況下那樣，它們之所以能實施，只是因為政府為自己保留了允許例外的權利。 我們還不應忘記的是，就人們對他人的行動而言，自由僅僅意味著人們的行動只受一般規則的制約。因為沒有任何一種行為興許不會影響他人的受保護的領域，所以無論是言論，還是新聞或是宗教活動均不可能是完全自由的。在所有這些方面（以及也還有正如我們稍後將要看到的，在契約方面）自由意味著並只能意味著，我們可以做什麼並不取決於任何一個人或任何一個當局的認可，而惟獨受到對所有的人皆一視同仁的普通規則的制約。 然而，如果說法律賦予我們自由，那麼它只適用於抽象一般規則這個意義上的法律或被稱為「實體意義上的法律」的那種東西，後者同純粹形式意義上的法律的區別在於這些規則的本質，而不在於其來源。[12]作為一則特別命令的「法律」，或僅僅因為它出自一個立法機關，而被稱為「法律」的命令是壓制的主要工具。混淆這兩個法律概念，並不再相信法律能夠進行統治以及人們在擬定和強制實施前一種意義上的法律時並沒有強行貫徹立法者和執法者們的意志，這是自由衰落的主要原因之一，對此法哲學和政治學說負有同等程度的責任。 我們此後將不得不再回到這個問題上來，以搞清現代法哲學是如何將這些差別搞得越來越模糊不清的。這裡，我們只能通過援引兩種極端立場的例證，來指出這兩個法律概念之間的矛盾對立。美國聯邦最高法院院長約翰·馬歇爾的下列著名論斷表達了正統觀點：「作為法律權力對立物的法官職權是不存在的。法庭只是沒有意志的純粹的法律工具。」[13]霍姆斯是一位現代法律學家，他在所謂進步人士當中獲得了最大的讚許。現在讓我們來用上面的論斷同霍姆斯的被廣泛引用的格言相比較：「一般主張決定不了具體情況。」[14]同樣的見解由一位同時代的政治理論家以如下方式表達出來：「法律不能統治國家，惟獨人才能對其他人行使權力，斷言是法律而非人在治理國家，意味著人統治人這一事實要被隱瞞起來了。」[15] 實際上，如果「統治」意即一些人不得不服從另一些人的意志，則一個自由社會裡國家當然沒有這種統治權力。公民之所以作為公民不能被如此統治，也不能被呼來喝去，而無論這個公民在為實現自己的目標所選擇的職業中處於什麼地位。或者根據法律，他暫時為國家履行某項職能時，也是如此。如果「統治」就意味著，強制貫徹不考慮特殊情況之條件下而被制定出來，對一切同樣的情況都適用的普通規則，在這種意義上公民可以被統治。因為這裡在準則適用的大多數情況下，不需要人的裁決；即使法庭必須決定如何才能把一般準則運用於特殊情況時，作出決定的是從被公認的規則體系中得到的結論，而不是法庭的意志。 6.論證為什麼要保障每一個個人有一個眾所周知的在其中他可以決定自己的行動的權益領域的理由是，這使他能夠最充分地運用他的知識、尤其是他關於時間和地點特殊條件的具體和獨一無二的知識。[16]法律會告訴他，他能夠指望什麼樣的環境，憑藉這種環境他可以擴展他能預見自己行動後果的範圍。法律也會告訴他，他必須考慮到他的行為可能出現什麼樣的後果或他要對什麼承擔責任。這就是說，他可以做什麼或被必須做什麼，只能取決於假定他能獲悉或者弄清的情況。任何一項使一個人的選擇範圍依賴於他無法預見的間接的行為後果的準則都不可能有效，或不可能讓一個人自由地去決定。甚或在他能夠預見的那些行動後果中，規則將突出強調一些他必須注意的後果，而另外一些後果他卻可以忽視。尤其是，這些規則不僅要求任何個人不得干損害別人的事情，而且它們將或應該被這樣來表述以至在適用於一個特殊情況時，它們將清楚地確定什麼樣的結果必須予以注意，什麼樣的結果則不然。 法律以這種方式有助於個人能夠有效地使用他自己的知識，並有利於他為此目的而獲取知識，不過，法律也體現著知識或以往經驗的結晶，它們可以為人所利用，只要人們按這些規則行事。事實上，在遵守共同準則的情況下，個人之間的合作基於一種知識的劃分，[17]在這種劃分中個人必須考慮特殊情況，可是法律要保證個人的行動要適合於社會的某些一般的或持續存在的特性。這種體現在法律中的、個人通過遵守規則而加以利用的經驗，是很難討論清楚的，因為它一般來說對於這些個人或任何其他人都是陌生的。這些準則的大多數從來就不是有意識地發明出來的，而是藉助於一個反覆試驗的漸進過程產生的，在這個過程中世世代代一脈相承的經驗使這些規則成為現在的樣子。所以，在大多數情況下，從來就沒有一個人了解使一個規則獲得某種特定形式的全部原因和考慮。故此我們常常不得不試圖揭示一項規則的實際功能。我們通常知道某項規則的理由，如果是這話，我們就應該力圖去弄明白，這項規則的一般功能或目的應該是什麼，倘使我們想要通過自覺的立法來完善它的話。 人們的行動規則，體現著整個社會對社會環境和對社會成員的一般本質特徵的適應。這些規則用來或者說應該用來輔助個人制定那種實現的可能很大的計劃。這些規則之所以會產生，也許只是因為在某些情況下，個人之間在有關什麼是每一個個人均有權去做的事情這一問題上很容易發生衝突，而惟獨在有一種準則能明明白白地告訴每一個人什麼是他的權利的情況下，衝突才能避免。 經常會有好些規則可能會滿足這種要求，但是不是所有都同樣令人滿意。我們稱為「所有權」的權利體系應該包括哪些具體內容，特別當涉及到地產時，受保護的個人領域應該包括什麼樣的其他權利，國家應該強行實施什麼樣的契約。對於所有這些問題，只有經驗才會表明，什麼是最適當的安排。在對這類權利的任何一種特定解釋中，都不包含任何「自然的」因素，譬如羅馬人把所有權解釋為任意使用或濫用一個物品的權利，儘管這種看法頻繁地被重複，但嚴格地講它幾乎是行不通的。不過，一切稍微進步一些的法律制度的主要特徵是如此地相似，以致它們看起來好像僅僅是大衛·休謨提出的「天賦人權的三大基本準則」的作品，這「天賦人權的三大基本準則」是，「穩定財產的權利、通過協定轉移財產的權利以及履行諾言的權利」。[18] 但在此我們不能探討一個自由的社會中這些準則應該具有的特定內容，而只能探討它們具有的一般特徵。既然法律制訂者無法預見到，有關的人員將如何使用這些規則，因此他只能盡力去做到使這些規則大體上或在多數情況下將成為有益的東西。可是因為這些準則是通過由它們引起的預期來發揮作用的，所以，要毫無例外地運用這些準則，而根本不顧及在某種特殊情況下是否會出現符合人們希望的後果，這是至關重要的。[19]立法者將自己的活動只限於制定一般規則，而不發布特別命令，這是由於他對規則在其中得到運用的特殊環境不可避免的無知所造成的結果；他所能做的只是為那些必須制訂某些行動計劃的人們使用提供可靠的情報。然而，因為他只確定他們的一些行動條件，所以他只能提供機會和前景，而從不為他們的努力取得何種結果提供擔保。 抽象法律規則的本質是，它們大概只在運用它們的大多數情況中發揮有益的作用，並且它們事實上只是人們藉以學會結束存在於自己身上的愚昧無知的手段之一。有些人對功利主義進行某些理性主義的解釋使我們有必要強調指出法律規則的本質。的確，要證明任何一項個別法律規則的正確性，其理由必定是它的有用性——即使這種有用性無法藉助於理性的論據得到證明，但它為眾所周知，只是因為這項法律規則在實踐中被證明比其他的更優越。但是一般說來，只有作為整體的法律規則才必須這樣來證明其正確性，法律規則的具體運用則不然。[20]在法律或道德問題上的任何衝突都應該這樣來裁決，即按照能了解這種裁決之一切後果的人認為似乎最相宜的方式來裁決，這種觀念意味著全盤否定法律規則的必要性。「只有一個由無所不知的個人組成的社會，才能給予每一個人，根據一般的功利的理由去權衡每一項個別行動的充分自由。」[21]這樣一種「極端的」功利主義會導致荒謬的結果；因而只有被叫做「有節制的」功利主義才對我們的問題有意義。可是，有人認為，只有當在特殊情況下遵守法律產生的有益結果明顯可辨時，法律規則方能具有約束力。這種觀點會對人們對法律和道德的尊重產生毀滅性的影響，在這方面，幾乎沒有什麼觀點比它的危害性更大。 以最陳舊的方式表達出來的這個錯誤觀點曾同下面這個著名的、但卻經常被錯誤引用的格言（「人民的幸福應該是，並非實際上『是』，至高無上的法律」[22]）聯繫在一起。如果正確理解的話，它的意思是指法律的目標應該是人民的福利；一般的法律規則應該這樣來設計，以使它為人民的福利服務。然而，這並不是說，有關某種社會目標的任何一種想法，都是違犯那些一般的法律規則的理由。一個特定的目標，一個具體的應該達到的結果絕不可能是法律。 7.自由的敵人總是把他們的論點建立在這一論斷基礎上：人類事務中的秩序要求，一些人發布命令，另一些人服從。[23]反對一般法律統治下的自由制度的許多理由，都是由於人類沒有能力想像出一種卓有成效的協調人類活動的方式，而不依賴於承擔指揮功能的智者進行有意的組織。國民經濟學理論的一項成就是說明了，個人自發活動的這種互相適應是如何通過市場來實現的，其前提是，每一個個人的影響範圍是眾所周知的。對相互適應的這個必然過程的領會，構成了為約束個人行動而制定一般規則的過程中必須運用的知識的一個重要部分。 社會行為的規則性體現在下列事實中：個人能夠貫徹一項連貫一致的計劃，這個計劃幾乎在每個階段上都是以預期其他人也會作出某些奉獻為基礎的。「在社會生活中，存在著某種秩序、連貫性和穩定性，這是顯而易見的。假如沒有它們，我們當中就不可能有人去從事其職業或是去滿足其最基本的需要。」[24]如果我們希望，個人要使他們的行為適應大部分只有他們自己才熟悉，而就其總體而言一個人的智能絕不可能認識的特殊情況的話，那麼這種規則性就不可能是統一指揮的結果，因此，就社會而目，規則性從根本上講意味著：個人行為是受正確的預見指導的，人們不僅能卓有成效地使用他們的知識，而且也能極其自信地預見，他們能指望他人提供什麼樣的合作。[25] 對適應環境認識已傳播到很多人中間去了，以這種對環境的適應為前提的這樣一種秩序，是不能靠集中控制而製造出來的。它只能產生於各種社會成分的相互適應及其它們對那些直接影響著它們的事件所作出的反應。這便是M.波拉尼（M.Polanyi）所說的「多中心的秩序」的自發形成：「如若人類生活中的秩序是通過允許他們根據積極主動地相互影響而實現的，與此同時，他們只服從對他們所有的人一律適用的法律，那麼，我們就有了一種自發秩序的機制。然後我們就可以說，這些個人的努力通過每個人都發揮了自己的首創精神而得以協調一致；這種自我協調從社會原因的角度證明了這種自由是合理的。我們說這些個人的行動是自由的，因為他們的行動不是由一個具體的命令決定的，無論命令是來自一位上司，還是來自官方當局；他們遭受的強制是一般的、不帶個人色彩的。」[26] 儘管人們更為熟悉將物質的東西規則條理化的方式，而經常認為這種自發秩序的形成十分費解，但是這其中也存在著很多我們同樣不得不依賴於自發地協調單個因素，以便獲得一種自然的秩序的情況。假設我們不得不把每一個個別的分子或原子置於相對於其他的分子或原子而言的適當的位置上，那我們就絕不可能製造出一個結晶體或一種複雜的有機化合物。 我們不得不依賴這樣的事實：每一個個別的分子或原子在一定的條件下會排列成一種具有某些特徵的結構，充分利用這種自發的力量。在這些情況下是我們得到所希望的結果的惟一辦法。它包含有這樣的意思，即產生規則的過程的許多特性是我們無法控制的，換言之，我們不能依賴這種力量，同時也不能確保，某些原子會在形成的結構中占據特定的位置。 同樣，我們能為一種社會秩序的形成創造條件，可是，我們無法規定這些社會因素在一定條件下使自己規則化的方式方法。在這種意義上講，立法者的使命不是建立某種秩序，而僅僅是為這樣一種秩序的形成和不斷地自我更新創造條件。正如在自然界的情況一樣，促使這種秩序的形成並沒有要求我們能預言任何個別原子的發生作用的情況——個別原子的情況取決於我們不了解的原子所處的特殊環境。只有原子反應過程中的有限規律性才是必要的；我們強行實施的人類社會的法律的目的是，確保使一種秩序的形成成為可能的這樣一種有限的規律性。 倘若這樣一種秩序的構成因素就是進行思考的人們，倘若我們希望，他們在追求自身的目標時儘可能成地施展他們個人的才幹，那麼，秩序產生的最重要的前提則是每個人都知道，他可以依靠他周圍環境的哪些情況。防止無法預料的外界干涉的必要性有時候被描繪成「資產階級社會」獨具的特徵。[27]如果「資產階級社會」不是指任何一種自由的個人在勞動分工基礎上進行合作的社會的話，那麼這種觀點就把具有這種必要性的社會制度的範圍限制得太小了。防止不可預料的外來干涉是個人自由的不可或缺的條件，確保這個條件是法律的主要職能。[28] * * * [1] 篇首語錄引自奧特加·伽塞特的《是米拉波，還是政治家》，載其《選集》（J.Ortega Gasset，Mirabeau Oder der Politiker，in Gesammelte Werke，Bd.2.，[Stuttgart，1950]）第378頁。請參見卡特的《法律中的理想與現實》（J.C.Carter，The Ideal and the Actual in the Law，in：Report of the Thirteenth Annual Meeting of the American Bar Association，1890）第235頁：「法律不是由個別君主或長官上司，或則由社會本身的代表組成的一個具有最高權力的實體，從外部強加於社會之上的一系列命令。法律無論什麼時候都是作為直接產生於習俗慣例的社會要素之一而存在的。因此，法律是社會的無意識的創造物，或者換句話說，是社會的成長的產物。」國家體現著創造和貫徹法律的有組織的努力，強調法律先於國家這種觀點可以追溯到D.休謨，請參見他的《論文集》（Treatise，Book III，Part II）。 [2] 法學家薩維尼著《論當代羅馬法制度》（F.C.V.Savigny，System des huntigen römischen Rechts，[Berlin，1840]Bd.I）第331—332頁。在翻譯中引用的那個片斷是被壓縮成兩句話，它理應得到更為完整的引用：「人處於外部世界的中心，對他來說，在他周圍的這個環境中，最重要的因素便是，同稟性和使命運與他相似的人們接觸來往。如果在這樣的接觸當中，自由的人們毗鄰共存，互相促進，而不是互相阻礙自身的發展，那麼，這樣的事只有通過承認一個看不見的界限——在此界限之內，任何個人的存在及活動均能獲得一個可靠的自由活動空間——方有可能實現。確定那種界限並確定這種自由活動空間的規則就是法律。與此同時，法律與道德之間的近似性及差別也是由此出現的。法律是為道德服務的，但是，它不是通過執行道德的戒律，而是通過保障自由地發揮每一位個人的意志中所固有的道德力量，來進行這種服務的。然而，法律的存在是一種獨立的存在，因此如果在具體情況下，有人聲稱存在著不道德地實施一項實際存在的法律之可能的話，這是不矛盾的。」（原文的拼寫法改成了現代拼法） [3] 夏爾·伯當在《個人權利與國家》（Charles Beudant，Le Droit individuel et l』état，[Paris，1891]）一書第5頁指出：「就其本義而言，權利就是自由的科學。」 [4] 請參見門格爾的《社會科學方法，特別是政治經濟學方法研究》（C.Menger，Vntersuchungen；Untersuchung über die Methode der Sozialwissenschaften der politischen Oekonomie insbesondere[Leipzig，1883]Appendix ⅤⅢ）。 [5] 「抽象過程」不僅出現在語言表達的形式中，也表現在我們對一類在大多數方面都相互千差萬別的一類事件中的任何一個作出類似反映的方式上，而且還表現在由這些事件喚醒的，在支配著我們行動的情感中，而無論它是一種正義感還是一種道德的或美學的贊同或不贊同。似乎也有越來越多的控制著我們思想的一般原則，我們無法表述它們，可它們卻在指導著我們的思維，這就是思想結構的規律，它們太具有一般性，以致無法在此結構範圍內被表述出來。即使當我們談到左右著決定的抽象規則時，我們也不一定指一個用語言表達出來的規則，而僅僅是一種可能如此來表達的規則。關於所有這些問題，請參見拙作《感覺的秩序》（The Sensory Order[London and Chicago，1952]）。 [6] 參見《薩皮爾選集》（E.Sapir，Selected Writings，ed.D.G.Mandelbanm[Berkeley，University of California Press，1949]）第548頁：「比如，對於一個澳大利亞的土著人來說，很容易用他叫做親屬關係的那種東西來這樣說，或說出他是否同某個人有這樣的關係。對於他來說，除了用實例來說明，給出一個概括這些行動的具體例子的一般規則是極端困難的，雖然看他那樣好像對這個規則很熟悉。在某種意義上說，他對這個規則是很了解的。但這種了解還不能以語言符號的形式來有意識地使用。更應該說，這是一種對微妙關係的有著微妙差別的感情，它既是體驗到的，又是潛在的。」 [7] 把法律作為一種命令來對待的做法（起源自托馬斯·霍布斯和約翰·奧斯汀），原本是要強調這兩種命題在邏輯上的類似性，以區別於事實的陳述。然而，它本不該像經常發生的那樣掩飾本質上的差別。參見奧利弗克羅納的《作為事實的法律》（K.Olivecrona，Law as Fact[Copenhagen and London，1939]）第43頁及以下各頁，在那裡，法律被描述成「隨意的命令」，「無人的命令」，「雖然它們有表明命令特徵的形式」；正如沃爾海姆的「法律的本質」（R.Wollheim，「The Nature of Law」，in Political Stadies，Bd，Ⅱ，1954）一樣。 [8] 這個例證我引自奧特加—伽塞特的《羅馬帝國》（Del imperio romano，1940，in：Obras completas，Bd，Ⅵ[Madrid，1947]，第76頁），而他想必是從某些人類學家那裡得來的。 [9] 假如不存在同這些用語的其他意義相混淆的危險，那麼按「形式上的」這個用語在邏輯討論中所使用的同樣意義，寧願說「形式上」的法律，而不說「抽象的」法律，參見波普爾的《邏輯研究》（K.R.Popper，Logik der Forschung[Wien，1935]）第85頁及第29—32頁。可惜「形式上的」這個詞也被用於由立法機關所規定的一切，而只有當這樣的一種規定採取一種抽象規則的形式時，形式意義上的這樣一種法律也才是真正意義上的或實體意義上的一種法律。比如，當馬克斯·韋伯在他的《經濟與社會》（Max Weber，Wirtschaft und Gesellschaft，Studien aus gabe，[Köln—Berlin，1956]）第600頁及以下幾頁上，論說到「形式上的公正」時，他指的是一種由法律不僅在形式意義上，而且在實體意義上規定的權利。 [10] 參見劉易斯的《論從屬國的政府》（G.C.Lewis，An Essay on the Government of Dependencies[London，1841]）第16頁注釋：「當一個人自願地按照一個他以前已經宣布願意遵守的規則或準則來控制自己的行為時，他被認為在個人行動中剝奪了自己的志願、自由意志、處理權或任意權。因此，當一個政府處於一個人的位置，而不遵守由它自己制定的、事先就存在的行為規則時，應該說這個政府的行為是任意專斷的。」還見同上書，第24頁：「無論是君主制、貴族制還是民主制政府，它們中的每一個都有可能受到任意的操縱。在政府形式內，沒有，也不可能有任何東西，會為其臣民提供反對不適當地、任意地行使行統治權的法律保障。只有在輿論的影響力以及造成各種最高政府在善行方面具有基本差別的其他道德約束中，才能找到這種保障。」 [11] 亨利·梅因爵士著《古代法律》（Sir Henry Maine，Ancient Law[London，1861]）第151頁；參見格雷夫森的「從身份到契約的轉變」（R.H.Graveson，「The Movement from Status to Cortract」，in Modern Law Review，Bd，Ⅳ，1940—1941）。 [12] 參見本書後面的討論。 [13] 最高法院院長約翰·馬歇爾在《奧斯本對合眾銀行》上的講話（Chief Juslice John Marshall in Osborn u.Bank of United States，22 U.S.[9 Wheaton]736，866，[1824]）。 [14] 小霍姆斯在《洛赫納對紐約》中的講話（O.W.Holmes，Jr，Lochner u.New York，198 U.S.45，76[1905]）。 [15] 諾曼著「論政治自由的概念」（F.Neumann，「The Concept of Political Freedom」，in Columbia Law Review，LIII，1953，910）。 [16] 參見亞當·斯密的《國民財富的性質和原因研究》（Adam Smith，W.o.N.，I.，421）第421頁：「什麼是可以投資的家庭產業，哪種家庭產業的產品可能最有價值，顯然，對於這些問題，每個人從其自身處境出發作出的判斷會比任何政治家或立法者能為他作的判斷的更好。」 [17] 參見羅賓斯的《經濟政策的理論》（Lionel Robbins，The Theory of Economic Policy[London，1952]）第193頁：古典的自由主義者「像過去一樣主張一種分工：如果個人不想互相妨礙，政府就應該規定他們不應該幹什麼，而應該讓公民自由地去做不被禁止的事情。制定形式規則的任務要交給一種人.而對特定行為之實質的責任要另一種人承擔。」 [18] 休謨著《論文集》（D.Hume，Treatise，Part Ⅱ，Sec.6[Works，Ⅱ，293]）。還見瓊斯的《法學理論的歷史學導論》（John Walter Jones，Historical Introduction to the Theory of Law[Oxford，1940]）第114頁：「除了法國民法典的家庭法部分外，通觀整個法典，狄驥（Duguit）只發現三個基本的規則，沒有再多的了——即契約自由、財產的不可侵犯性以及由一人的過錯造成他人的損失時進行賠償的責任。所有其餘內容都可歸結為對某些國家代理人或其他什麼人的輔助說明。」 [19] 參見休謨的《論文集》（D.Hume，Treatise，Book Ⅲ，Sec，2—6），這裡也許還包含有對所涉及問題的最令人滿意的討論，特別是第二部分第269頁：「一個孤立的公正行為常常是和公共利益背道而馳的。並且如果這一行為只是單槍匹馬，沒有其他行為跟上，那麼它本身很可能是非常有害於社會的……如果分別考慮的話，每一個孤立的公正行為對私人利益不會比對公共利益更有益處。……但是，不論孤立的公正行為同公共利益或者私人利益是多麼背道而馳，然而，可以肯定的是，它作為整體規劃對社會援助以及每個人的福利都是非常有益的，或者說的確是絕對必需的。把利與弊截然分開是不可能的。財產必須是穩定的，並且必須由一般規則來加以確定。雖然在某種情況下公共利益可能是弊端的受害者，但是，這種暫時的弊端會由於規則的穩步貫徹以及由此造成的社會和平和社會秩序而得到充分的補償。」還見休謨的《研究》（Enquiry，in Essays，Ⅱ，273）：「公正和忠誠這種社會美德」產生的益處並不是每一種個人孤立的行為的結果，相反，它產生於社會整體或大多數所贊同的整個體系……在某些情況下，這些個別行為的結果是直接同整個行為體系的結果相反的，前者可能是極其有害的，而後者卻是可能在最大限度內是有益的。從父母那裡繼承而來的財富，在壞人手裡是作惡的工具。在某種場合下，繼承權完全可能是有害的。它的益處只能通過遵守一般規則而產生，而如果所有產生於特定性格和特定情況的弊端和不利狀況都因此而得到補償，那麼也就足夠了。」還見同一書的第274頁：「所有規定的財產的自然法以及所有民法都是一般性的，它們只關注特定案例的主要情況，而不考慮當事人的個性、處境和關係，也不考慮在特定案件中由於這些法律的判決而引起的任何特定結果。這些法律會毫無顧忌地並沒有理由地剝奪一個慈善之人的所有財產，如果這些財產是由於錯誤而獲得的話，以便把這些財產贈與那些已聚斂大量剩餘財富的自私的守財奴。公共利益要求，財產應該受一般性的、固定不變的規則的調節。雖然，這樣的規則是由於能最好地為同一個公共利益之目標服務而被採納，但它們不可能防止每一個特定的苦難發生，或者使每一個特定情況都產生有益的結果。如果說為扶植公民社會整體性的公正行為之計劃是必要的，如果說因此善行在總體上確實大大超過罪惡的話，那麼，這就足夠了。」在這方面，我很想表達我對阿諾德·普蘭特先生的感謝，是他在許多年以前第一個使我注意到休謨對這個問題論述的重要性。 [20] 請見穆勒的《論自由》（J.s.Mill，On Liberty，ed.by R.B.McCallum[Oxford，1946]）第68頁。 [21] 請見羅爾斯的「規則的兩種概念」（J.Rawls，「Two Concepts of Rules」，in Philosophical Review，Bd.LXIV，1955）；斯馬特的「極端的與有限的功利主義」（J.J.C.Smart，「Extreme and Restricted lltilitarianism」，in Philosophical Quarterly，Bd.VI，1956）；麥克洛斯基的《對有限功利主義的考察》（H.J.McCloskey，「An Examination of Restricted Utilitarianism」，in Philosophical Reuiew，Bd.LXVI，1957）；厄姆森的「對米爾的道德哲學的解說」（J.O.Urmson，「The Interpretation of the Moral Philosophy of J.S.Mill，in Philosophical Qnarterly，Bd.Ⅲ，1956）；以及圖爾明的《對倫理學中理性地位之考察》（S.E.Toulmin，An Examination of the Place of Reason in Ethics，[Cambridge，Cambridge University Press，1950]），尤其是第168頁。 [22] 約翰·塞爾登在他的《餐桌上的談話》（John Selden，Table Talk[Oxford，1892]）第131頁上表示：「在這個世界上沒有任何東西像下面這一則格言那樣被如此頻繁地濫用：『人民權利即最高法律』。」參見麥基爾維恩的《立憲主義：古代與現代》（C.H.McIlwain，Constitionalism：Ancient and Modern[Ithaca，N.Y.，Cornell University Press，1947]）第149頁。關於一般性問題請參見邁內克的《國家理性的思想》（F.Meinecke，Die Idee der Staatsräson[München 1924]），英文版譯文名稱為《馬基雅維里主義》（Machiauellism[London，1957]）。還參見米瑟斯的《社會主義》《L.von Mises，Socialism，[New Haven：Yale University Press，1951]）第400頁。 [23] 請參見詹姆士一世的觀點，沃姆斯在其《現代立憲主義之起源》（F.D.Wormuth，The Origins of Modern Constitutionalism[New York，1949]）一書第51頁，引用了這一觀點：「秩序取決於命令與服從關係。任何組織皆源於優勢與服從。」 [24] 我向作者道歉，我引用了這些話，但卻忘記了他的名字。我以前對這段話加的注釋，提到的是埃文斯-普里查德的《社會人類學》（E.E.Evans-Pritchard，Social Anthropology[London，1951]）第19頁。然而，雖然那裡表達了同樣的思想，但卻不是用所引用的話來表達的。 [25] 請參見雅賴斯的《人與國家》（H.Jahrreiss，Mensch und Staat[Köln-Berlin，1957]）第22頁：「社會秩序就是社會的可預見性。」 [26] 波拉尼著《自由的邏輯》（M.Polanyi，The Logic of Liberty[London，1951]）第159頁。 [27] 馬克斯·韋伯著《經濟組織學說》（Max Weber，Theorie der Wirtschaftlichen Gesellschaft，G.d.S.ö Ⅲ/22，第831頁，第386頁），他傾向於把法律秩序正常運轉時可估計性及可預見性的需要作為資本主義或資產階級社會階段的一個特徵來對待。然而，惟有當這些措施被視為是對建立在勞動分工基礎上的任何一個自由社會描繪時，這時才是正確的。 [28] 參見布倫納的《正義與社會秩序》（E.Brunner，Justice and the Social Order[New York，1945]）第26頁：「法律是維護秩序的預防措施。對人類而言，法律就是法律所提供的服務，同時也是它的責任和危險。法律防止專斷，有安全感、可信賴感，它為未來消除了令人不安的黑暗。」