為權利而鬥爭 · 為權利而鬥爭

眾所周知，法權（Recht）的概念是一個實踐的概念，即一個目的概念，但是，每個目的概念據其本性是在雙重意義上形成的，因為它包含著目的與手段本身的對立——僅僅說明目的尚不夠，還必須同時指明如何能達到目的之手段。因此，法權還必須全面回應我們的這兩個疑問——不僅在總體上，而且在每一個具體的法權制度中。事實上，法權的整個體系，不外是對這兩個疑問的不停回答。每一個法權制度，例如財產、債的定義，必然是矛盾的，它既標明自己為之服務的目的，同時也指明應當如何遵循目的之手段。然而，無論形成的方式可能是多麼不同，手段始終被歸結於反對不法（Unrecht）的鬥爭。在法權的概念中存有下列對立：鬥爭與和平相伴——和平是法權的目標，鬥爭為其手段，兩者經由法權的概念和諧一致地得出，且與之分不開。 人們可能對此提出質疑：鬥爭、不和，正好是法權欲阻止的，不和包含著對法權秩序的妨礙、否定，它不是法權概念的要素，否定德性的惡習在德性定義中的成分愈少，鬥爭與不和在法權定義中的成分就愈少。這一質疑如果是指不法反對法權的鬥爭方為正確，可是這卻關涉法權反對不法的鬥爭。沒有這種鬥爭，即對不法的抵抗，法權自身將被否認。只要法權必須在來自不法的攻擊上理解——只要世界存在，這一攻擊是持續的——為法權而鬥爭仍不可避免。因此，鬥爭不是法權的陌路人，鬥爭與法權的本性不可分地聯在一起，是法權概念的要素。 貫徹這一思想，指明鬥爭對於法權的意義，是本演講的任務。 世上一切法權是經由鬥爭而獲得的，每一項既存的法律規則（Rechtssatz）必定只是從對抗它的人手中奪取的。每一項權利，無論是民族的還是個人的，都以堅持不懈地準備去自我主張為前提。這種法權不是邏輯的而是一個力（Kraft）的概念。正義環繞著法權，她一手提著天平，以此去衡量法權，一手握有干戈，用之去維護法權。無天平的干戈，是法權赤裸裸的暴力，無干戈的天平，是法權的軟弱無能。兩者休戚與共，唯有正義用來操持干戈的力量與其執掌天平的技藝比肩並立時，一種完滿的法權狀態才存在。 法權是持續的事業，也即不單單是國家權力的、還是整個民族的持續的事業。鳥瞰法權的全部生活，令我們憶起一個民族上下孜孜不倦地搏擊、鬥爭和工作的壯觀場景，例如在經濟領域中。每一個處在必須主張其法權的境況中的個人，在這種民族事業中肩負著自己的那份使命，為在世界上實現法權的觀念盡其綿薄之力。 當然，這項要求不是向所有的人提出的。芸芸眾生的生活，未受阻撓、沒有障礙地在法律規制的軌道上駛過，如果我們對他們說：法權就是鬥爭，他們可能不理解我們，因為他們僅把法權認作和平、安寧和秩序的狀態。從其自身的經驗立場出發，他們是完全正確的，這全如不費吹灰之力得到他人勞動成果的富有繼承人，有理由否認財產權源於勞動這一鐵律。把這兩者弄混有其原因，即財產權概念和法權概念在主體上的兩個面向，可能用下列方式彼此分離：一部分人得到享受與和平，而勞動與鬥爭被分配給另一部分人。如果我們問一問法權概念，答案將正好相反。同法權一樣，財產也是一個雙面的雅努斯注1頭（Januskopf），對一些人只展現這一面，而對另一些人僅顯現那一面，因此，每個人從那裡獲得完全不同的形象。就法權而言，這一點既適於單個個人，也適於整個時代。某個人的生活是戰爭，而另一個人的生活是和平，像個人一樣，由於兩者在主體上被不同地分配，民眾遂產生完全相同的錯覺。一個長久的和平時期和那種對永久和平的篤信，繁花盛開，直到第一聲加農炮響才驅醒了美夢，輕而易舉就享受了和平的一代，被必須在戰爭的艱辛勞作中才能重新獲得和平的一代所替代。在財產權以及在法權方面，勞動與享受如此相分離，但它們的休戚相關性並無損害；一些人頤然自得，在和平中生活，而另一些人則必須不停地勞作和鬥爭。沒有鬥爭的和平與沒有勞動的享受屬於伊甸園歲月，歷史只知曉，和平和享受兩者是不懈的艱苦努力的結果。 鬥爭是法權的事業，關於鬥爭在實踐上的必要性以及對鬥爭的倫理評價，一如勞作之於財產，地位是同等的，對這一思想我準備在下文中詳述。因此，我以為，這不是多此一舉，相反，這是我們的理論——我認為，不僅是法哲學，還有實證的實用法學（Jurisprudenz），放任犯下的疏忽大罪，它們應負有責任。人們清楚地察覺到，我們的理論更多地與正義的天平而不是正義的干戈相干。這種理論習慣從片面的立場出發來看待法權，可以簡要地把此立場概括為：對它而言，法權顯得不是力的概念（Machtbegriff），而是生活的抽象秩序。依我之見，這使其關於法權的整個學說烙上片面性印記，一如我在下面將有望證明的。 之於為法權而鬥爭我們必須遵循的兩個方向是通過Recht這個詞的雙重意義所標明的——客觀意義的法（das Recht im objektiven Sinn）和主體意義的權利（das Recht im subjektiven Sinn）。據其前一方向，鬥爭伴隨著歷史上抽象法的產生、形成和進步，據其後一方向，鬥爭是為了實現具體的權利（Rechte）。 鬥爭伴隨著法的成長! 法在其產生時究竟是不是遭遇鬥爭? 流行的薩維尼—普赫塔關於法的產生的理論什麼也沒告訴我們。據此理論，如同語言或藝術，法的形成同樣是毫無痛苦地發生的，無需奮鬥，鬥爭，甚至連探求也不需要，相反，它是事實的靜默作用之力，此力沒有暴力的奮爭，舒緩卻安定地開闢著法的道路，是氣質徐徐展露的、經由自己行為外顯的確信力——一條新的法律規則，如同某個語言規則，也是自然而然地產生的。債權人可以將支付不能的債務人作為奴隸賣為外奴，或者所有人可以請求占有其財物的人歸還其財物的規則。據此見解，在古羅馬，與支配第六格（cum den Ablativ）注2這一規則的形成方式少有二致。 這就是那種法的產生的觀點，帶著它，我在薩維尼居主流的時代離開了大學，在之後許多年，我仍受其影響。這一觀點具有真理的資格嗎? 必須承認，法也全如語言或藝術一樣，不受干擾地發展，或者用習慣的說法，我們稱之為內在有機地發展。屬於這種發展的有：從有規律、自主形成的交往法律行為中逐漸積累起來的法律規則，以及一切由科學從既存法中藉助理論的論證所推導出並意識到的概念（Abstractionen）、結論（Consequenzen）、規則（Regeln）。然而，交往和科學這兩個因素的力量是有限的，這種力量能夠在現有軌道上調整、促進運轉，但不能衝決阻擋洪流朝著新方向涌去的堤壩。唯有制定法（Gesetz）能做到這一點，亦即，國家權力的有意的、以此為目標的行動方可為之。因此，一切程序法和實體法的深刻改革均基於各個制定法並非偶然，而是深植於法的本性的必然。雖然制定法對既存法的修改，其影響可能完全限於既存法，限於概念領域，其實效沒有達及依據至今的法所形成的具體關係領域——這是單純的法律機器的改進，在這種改進中，一個不中用的螺釘或軋輥將被一個較完好的所替代。可是，眾所周知，事情的反面常常是：只有以極為嚴重地侵犯既存法和私人利益為代價，改變才能實現。在物換星移中，無數個人和特權階級的利益與既存法相連，其方式為：不以嚴重的方式損害他們的利益就不能廢除既存法——質疑這種法律規則或者制度，意味著對所有這些利益宣戰，意味著把一個用無數觸鬚緊固著自己的珊瑚蟲剝開。因而，每一次這樣的嘗試招致被威脅的利益以自我保存欲望的本能方式的最激烈抵抗，並由此引發一場鬥爭，如同每場鬥爭一樣，在這場鬥爭中，不是理由的分量，而是對立勢力的權力狀況起著決定性作用，並且像力的平行四邊形，所帶來的結果是，偏移了原來的路線，走向對角線，這並非少見。只是要說明，一些早為公眾輿論所譴責的制度常仍可能長久地苟延殘喘。使之得以保全的並非歷史慣性，而是關乎其存在的利益的抵抗力量。 在既存法以利益為支撐的所有這些情況中，這是一場新法必須經受的、不得不為自己闖開一條通道的鬥爭，是一場經常要延綿整個世紀以上的鬥爭。當各種利益已獲取既存法的形態時，鬥爭便達至緊張的頂點。此時，兩派相互對峙，各派都把法的神聖性作為箴言寫在自己的旗號上，一派標稱歷史的法的神聖性，即過去的法之神聖性，另一派主張永遠在成長的和更新的法之神聖性，即發展人類永恆的原生法的神聖性——這種法律觀自身的衝突情況的確染上幾分悲劇色彩，這種衝突涉及主體，為了自己的信念，他們傾注了自己全部的力量和整個生命，並最終聽憑歷史的神明裁判。法律史必須記載下的一切豐功偉績是：奴隸制和農奴制的廢除、土地財產自由、經營自由、信仰自由，如此等等，所有這一切，須經最激烈的、常常是持續幾百年的鬥爭才能贏得；在法律走過的這條路上，不難見血流成河，到處是被蹂躪的法律。因為「法是吞噬他自己孩子的撒旦」，注3法只有通過與自己的過去決裂才能使自己變得年輕。一項具體的法，因為曾經出現就要求無限地即永久地存續下去，好比一個揮臂打自己母親的孩子。當它訴諸法律觀念時，是對她的嘲諷，因為法律觀念是永恆的生成，但已經生成的必須讓位於新的生成，這原是： 所形成的一切， 是值得毀滅的。注4 就這樣，法在其歷史運動中令我們憶起種種探索、角逐、鬥爭的圖景，質言之，暴力的奮爭的圖景。無意識地藉助語言完成其塑造者工作的人類精神，沒有遭遇暴力的抵抗，還有藝術，除了它自己的過去，即流行的風格外，沒有別的要去戰勝的敵手。然而，作為目的概念的法，置身於人類的目的、志向、利益的混亂喧鬧之中，它必須不停地摸索和探求，以尋找正確的道路；在發現了正確的道路時，必須鬥爭和運用暴力，以實際踏上這條道路。毫無疑問，法的這種演進，全如藝術和語言，是有規律的、統一的。然而，一如它所發生的，在方式和形式上，與後者大相徑庭。因而，在此一意義上，我們必須斷然駁斥由薩維尼首倡並迅速獲得普遍效力的在法與語言和藝術之間具有類似性的觀點。作為理論見解，它雖是錯誤的，倒並不危險，而作為政治公理，它卻包含著可以想見的災難性異端邪說，因為在人們應當付諸行動，應當以完全清楚的目的意識和盡其全力付諸行動的領域，它對人們搪塞道，事情是自我生成的，人們最好是袖手旁觀，篤信地坐待什麼東西從所謂法的源頭：民族的法的信念（nationale Rechtsüberzeugung）中，漸次湧現出來。因此，薩維尼和他的所有門生厭惡立法的干預注5，因此，普赫塔的習慣法理論完全誤解了習慣的真實意義。之於普赫塔，習慣不外僅是一種認識法的信念的手段；這一信念是在它被付諸行動時才得以生成，只有通過行動才表現出其力量和其支配生活的使命——質言之，法是一個力的概念這一命題也適於習慣法——這位卓越的英才對此命題完全視而不見。因此，他只是禮讚了那個時代。因為那個時代是我們詩歌的浪漫時期，不懼把浪漫主義觀移至法學，並願不遺餘力地對這兩個領域的相關趨勢相互比較的人，大概不會認為我的斷言不當：歷史學派同樣可被稱為浪漫學派。立基對以往狀況錯誤地理想化的觀念：法如同原野之草木，無痛苦、不費力、無勞作地生成，這的確是一種浪漫主義作派；嚴酷的現實教誨我們的卻相反，不僅是我們所看到的一小部分現實，幾乎處處都給我們展現出民眾在形成其法的狀態中的慘烈角逐——對這個最重要的方式問題回答各異；而且無論我們回眸任何往昔，都留下同樣的印象。所以，薩維尼的理論僅適於我們一概不知的史前時代。但若允許對史前時代提出各種猜想的話，那麼，我與薩維尼學派迥然對立，它把史前時代設想為法是發自民族信念深處、友善、平和地形成的表演場，人們必定認可我的猜想：史前時代至少與法的可見的歷史演進有類比性，並一如我自己認為的，同時，史前時代有較大的心理蓋然性之優越性。史前時代! 曾有一種風氣，即賦予史前時代以一切美好的秉性：真實、坦率、忠誠、赤子之心、虔誠信仰，在這樣的土地上，除了法的信念的力量外，不要其他的驅動力，法便定能枝繁葉茂，本無需拳劍。然而，在今天，人人皆知，虔誠的史前時代卻具有正好相反的特徵，史前時代比所有後世以更容易的方式生成法這一假說，卻難以服人。我本人堅信，史前時代在這方面必須付出的勞作曾更加艱辛，連最簡單的法律規範，例如上述最古老的羅馬法關於所有人要求任一占有人歸還其財物的權利，和債權人把支付不能的債務人賣為外奴的權利，在實際確定下來且為每個人所服從之前，必定是在劇烈的鬥爭中才生成的。姑且不論其如何，我們撇開史前時代不計；有記載的歷史給我們提供的關於法的產生的狀況能令我們滿足。但這種情況為：法的誕生如同人的誕生，通常伴隨著劇烈的分娩陣痛。 法的誕生是如此這般，我們當為此悲嘆嗎? 情況恰恰是，法非不費吹灰之力便降臨於民眾，他們必須為之角逐和爭奪，鬥爭和流血，正是這種情況把他們與他們的法緊密地聯繫起來，正如在分娩時母親與孩子以自己的生命為代價。不費吹灰之力獲得的法，猶如仙鶴送來的孩子；仙鶴所送來的孩子，可能又被狐狸或兀鷲叼走。但狐狸從生育孩子的母親那裡叼不走孩子，同樣很少從一個民族那裡奪去他們在艱難困苦浴血奮鬥中獲得的法和制度。人們可以直率地斷言：一個民族用來信奉和主張自己法的摯愛程度，取決於為獲得法而付出的辛勞和努力。把民族與它的法連在一起的牢固紐帶，不是習慣，而是犧牲，上帝對他所願眷顧的民族，不是賜予他們以法，也不是減輕他們的勞作，而是加重這種勞作。法所要求的鬥爭，不是不幸，而是恩典。 * * * * * * 現在我轉向我的演講的第二部分：為具體的權利而鬥爭，其目的指向權利人的主張。這一鬥爭由他人的侵害、剝奪和蔑視這種權利而引發。因為沒有權利，既沒有個人，也沒有民族，能免於這種危險，於是這種鬥爭可能在全部法的領域重複出現：下至私法（Privatrecht），上至國家法（Staatsrecht）和國際法（Völkerrecht）。戰爭，騷亂，革命，私刑（Lynchgesetz），神明裁判（Gottesurtheile），武力自衛權（Faust und Fehderecht）和其在今天的殘餘：決鬥（Duell），最後還有緊急防衛（Nothwehr）和溫和的鬥爭：訴訟——儘管鬥爭的爭議標的和投入、鬥爭的形式和維度各各不一，它們與為權利而鬥爭這幕戲劇的場景有何不同嗎? 當我現在從全部這些形式中選取最冷靜和最平淡的一種：為私權而進行合法律的鬥爭時，不是因為聚首在此的我們恰好對私權具有最大興趣，而是因為在私權中，真正的事實關係具有最易遭受誤識的危險，也即，危險不僅來自外行，還來自法律者本身。在一切其他的情況中，事實關係顯得再明白和清楚不過。在這些情況中處理的是法益，它值得全力投入，連最愚鈍的人也知曉這一點，沒人會問：為何爭來斗去，為何不樂於相讓? 極致地展示人類力量和犧牲精神這一壯美的表演，不可抗拒地吸引著每一個人，並把他提升至理想的價值巔峰。但是，在每一個私權的鬥爭中事情截然相異。私權的鬥爭所涉及的利益相對地微不足道，通常是我的與你的問題，這個問題又十分枯燥。這一特點指明，私權的鬥爭如何表現出來，即僅表現在冷靜的利害算計和生活籌謀領域，私權的鬥爭在其中運行的形式，鬥爭的機械性，排斥人格的自由有力的自我顯現，加強了這種不利的印象。然而，這一鬥爭也曾有一個時代，在那時，這些形式曾呼籲限制人格，並藉此清晰地顯示鬥爭的真實意義。然而，在用劍來裁判我的與你的之爭的時代，在中世紀騎士向對手下戰書的時代，局外人也被迫認識到，在這一鬥爭中，關涉的不僅僅是物的價值，不僅僅是防止金錢損失，而且是張揚在物中的人格本身，主張個人的權利和名譽。 當然，我們沒有必要乞求回到早已消逝的狀態，以從中獲得對它的解釋，儘管在今天鬥爭形式趨向另外的樣子，但事情卻完全如昨。瞥一眼我們當今生活的諸種表象和心理上的自我觀察，對我們整體仍有益處。 當權利受到侵害時，每一個權利人就面臨著那個問題：他應主張權利，抵抗侵權者，亦即抗爭，還是屈從侵權者而置權利於不顧，無人能替他做出決斷。無論他做出何種決斷，在這兩種情況中，他均與犧牲相連，或是權利犧牲和平，或是和平犧牲權利。因此，這個問題似乎尖銳化為：根據事情與個人的個別關係，哪一種犧牲是更可忍受的。為了和平，富人將支付對他而言不重要的爭議金額，之於窮人，這筆爭議金額相當要緊，為此，他將捨棄和平。這樣一來，為權利而鬥爭的問題似乎變成了一個純計算題，在那裡，將相互權衡雙方的得失，然後再形成決斷。 誰都清楚，實際上這決不是那麼回事。日常經驗告訴我們，在訴訟中，爭議標的之價值與推測到的所耗費的辛苦、不安和成本不成比例。沒有人為其掉入水中的一個塔勒而付出兩個塔勒以重新得到它——他應為此花費多少的問題，在此是一個純計算題。但他為何不在其訴訟中做這道計算題?人們不會說：他計算自己的所得並期待成本將落在其對手頭上。你們每個人都知道，必須為勝訴付出高昂代價，這一確定的預見本身卻並不使有些當事人放棄訴訟，正如你們中許多人在勸阻你們當事人訴訟時必定獲得這樣的回答：他願打這場官司，耗費多少也心甘情願。如何來說明這種固執呢?人們習慣聽到的回答是眾所周知的：訴訟癖。如何從理智的利益計算角度而不是通過爭執狂來說明這種荒唐的行為方式呢? 這是對爭執的癖好，有不可抗拒的渴望使對手痛苦，即使明白這樣做必須付出比對手也許還要高昂的代價。 讓我們一會兒再說兩個私人之爭，代之談談兩國之爭。一國非法地從另一國奪取一座城市，我們或者說：一平方公里的不毛無價值之地，後者應當開戰嗎? 如果我們完全從上述同一角度來觀察這個問題，即從訴訟癖理論去判斷發生在農民身上的那個問題：其鄰居耕種了他的一些土地，或把石頭扔在他的土地上，那麼，一平方公里的不毛無價值之地，相比帶來生靈塗炭、朝野憂心、國力耗盡的戰爭，意義幾何呢? 為此標的而開戰多麼愚蠢!只要用相同的標尺去度量農民和國家，必定得出上述判斷。儘管無人願像對農民一樣對國家提出相同的建議，每個人會感到，對這樣的侵權而沉默不語的國家，似乎是在自己的死刑判決上簽字畫押。人們能不受懲罰地從那裡攫取一平方公里的土地，也將奪取其餘下的土地，直至其一無所有，一個這樣的國家活該如此。然而，如果國家應當由於一平方公里的土地而不問其價值進行自衛，農民為何不應由於一小片田地而奮爭呢? 或許我們應當用這句格言來打發農民：允許朱庇特所做的，不允許傻瓜做（quod licet Jovi, non licet bovi）? 注6 如同國家很少為了光禿禿的一平方公里土地，而是為了其自身，即為其尊嚴和獨立而鬥爭，在上述爭議標的之價值與推測的成本和其他付出之間不相稱的訴訟中，很少涉及微不足道的爭議標的，而是為了某個理想的目的：張揚人格本身和個人的是非感。除此目標，訴訟造成的一切犧牲和煩惱，在權利人眼裡通通無足輕重——對他而言，目的補償了手段。驅使受害人提起訴訟的不是利益，而是對遭受不公的道德痛楚；對受害人而言，當做的不是單單地為了重新獲得標的物——他也許一開始就把它捐給了濟貧機構，一如在這些案件中為確定真實的訴訟動機經常發生的——而是為了承認其權利。一種心靈之聲對他說，他不可退縮，之於他，這不關無用的標的物，而關乎其是非感，其自尊，其人格——質言之，之於他，訴訟從一個單純的利益問題變成了一種人格問題。 但是，經驗同樣顯示出，一些處在相同情形中的其他人卻做出完全相反的決斷——之於他們，和平優於微不足道的權利。對此，我們當如何評價這兩種行為方式的不同呢? 難道我們應當簡單地說：這是一個個人的興致和稟性的事情，有人好爭執，有人喜和氣；從權利的立場看，兩者當同等地受到尊重，因為權利放手權利人去選擇，是願提出自己的權利，還是願置權利於不顧? 我認為，這種人們在生活中不少遇見的眾所周知的見解，是極為卑鄙的，是與權利的最內在的本性相牴牾的；可以想像，如果這種見解在某處成為普遍的看法，那權利就將遭殃，因為權利為了其生存需要對不法進行有力的抵抗，而這種見解卻勸誡人們在不法面前膽怯地逃逸。取而代之，我提出這樣的主張：抵抗不法是義務，是權利人對自己的義務——因為抵抗是道德的自我維護的命令——是權利人對集體的義務——因為為了卓有成效，抵抗必須是普遍的。我用這兩個主張來標明我在下面將給予關注的任務。 * * * * * * 為權利而鬥爭是一種權利人對自己的義務。 主張自我生存是整個生物界的最高法則；眾所周知，在每個生物中都存在自我維護的本能。然而，之於人類，這不僅關乎自然之生命，而且關乎其道德存在，但人的道德存在的條件是權利。人類用權利來占有和捍衛其道德的生存條件——沒有權利，人類將淪落至動物的層面注7， 恰如羅馬人從抽象法立場出發，始終把奴隸與動物同等看待。因而，主張權利是道德的自我維護的義務——徹頭徹尾地放棄此義務，雖然現在不再可能，但過去有可能，是道德上的自殺。然而，權利只是其具體制度的總和，每一制度包含著某種獨特的道德的生存條件：財產權以及婚姻，契約以及名譽——因此，放棄一個具體制度如同放棄整個權利，在法律上同樣不可能。但是，他人侵害某個生存條件卻是可能的，且這種侵害必定遭到主體的回擊。因為通過從法律方面純抽象地保護這些生存條件還不夠，它們必須為主體所主張；但是，當任意行為敢於侵害這些生存條件時，它就為主體的主張提供了契機。 然而，不是每一不法都是任意行為，即反對權利的理念。認為他自己是所有人而占有我的財物的占有人，在我個人看來，並未否定所有權的理念，相反，他卻祈求於所有權的理念本身；我們雙方的爭執僅僅圍繞著我們誰是所有人。但是，竊賊和強盜處在所有權的權利範圍之外，他們在否定我的所有權之時，同樣否定所有權的理念，並因此否定我個人的根本的生存條件。如果人們以為他們的行為方式是普遍的，是權利的準則，所有權在理論和實踐上就被否定了。因此，他們的行為不僅包含對我的財物的侵害，還同時有損我的人格，如果主張我的人格是我的義務，那麼，這也適合財物受侵害的情況，只有這種義務與維護我自己的生命這一更高義務發生衝突時，如陷入強盜置我於要麼選擇生命要麼選擇金錢之境地，限制所有權才能成立。但是，除此情勢之外，用一切供我支配的手段去與這種對我個人權利的蔑視作鬥爭，是我的義務；由於我對這種蔑視的姑息，就決定了我生活中有某段無權利的時光，且對此無人可援之以手。相對於善意地占有我的財物的占有人，我自己處在一個全然不同的情勢之中；此時我必須做什麼，不是我的是非感、我的性格、我的人格的問題，而是純利益的問題，因為此時之於我，概不存在除財物的價值以外的冒險，原因在於，我對收益與付出、雙重結果的可能性進行相互權衡，並隨後做出決斷：提起訴訟、放棄訴訟或進行和解，是完全正當的。和解是雙方進行這種機率計算的重合點，且依據一如我在此設定的各種前提，是最正確的爭議解決辦法。然而，在和解常常難以實現之時，尤其是在雙方當事人一開始就拒絕一切和解商談並不少見之時，其理由不僅僅在於雙方能達到的機率計算相距甚遠，還在於爭執的每一方假定對方有意不法、惡意。因此，問題顯得是，即使它在訴訟上也採取客觀不法程式（返還財產之訴），然而，在心理上，對於當事人而言，情形完全是一樣的，如在上述故意侵權的案件中，從主體的立場上看，這種頑強性，藉此主體抗拒對其權利的侵害，與針對竊賊一樣，具有完全一樣的動機和在倫理上是正當的。在這種情形中，通過指明訴訟的成本和其他後果以及結果的不確定性，意欲來嚇退當事人，是心理的失策行為，因為對於當事人而言，這個問題不是利益而是是非感問題；從中可以產生結果的唯一關鍵點是，假定對手為惡意，當事人以此為出發點；如果成功地駁倒這一假定，那麼，抵抗的真正神經就被擊碎，並且促使當事人從利益立場上看待財物，因此易於和解。經常有這類嘗試的當事人的偏見遭遇何種頑強的抵抗，無人比當事人更好地了解這一點，並且我認為，應對他們的決定保持確信，因為我主張，這種不接受，這種猜疑的心理韌性，不是什麼純個人的東西，由於個人的其他性格，它是有限的，而是教養與職業的一般對立起著決定性作用。這種猜疑在農民身上最不可克服，人們指責農民有訴訟癖，所謂訴訟癖不外是農民的兩個主要特殊品格的產物：強烈的所有感，其實就是吝嗇和猜疑。沒有人像農民那樣如此熟知自己的利益，並牢牢把握自己已有的東西，當然也是眾所周知的，無人像農民那樣易於傾其家當對簿公堂。這看上去是矛盾的，實際上完全是可理解的。因為恰恰是他強烈地顯現出的所有感，對他造成了侵權之痛楚，對痛楚愈是敏感，反應愈是激烈。農民的訴訟癖不外是由猜疑引發的所有感的偏離，這種偏離一如愛情中的類似表現：嫉妒，當嫉妒在結果上恰好毀滅了它力圖所拯救的東西時，反過來把矛頭對準了愛情本身。 古羅馬法為我在上面所講述的提供了一個有趣的證明，因為在每個權利衝突中都嗅到對手惡意的農民的猜疑，直接以法律規則的形式表現出來。在任何地方，也包括關涉客觀不法的場合，主觀不法的結果是對敗訴方予以懲罰。通過簡單的恢復權利不能滿足被激發出的是非感，而還要求對此予以特別的賠償，即無論有否責任，對手已侵害了我們的權利。注8如果我們今天的農民必須行使那種權利的話，恐怕聽起來也猶如其古羅馬的有特權身份者（Standesgenossen）的權利，但是，在羅馬，這種猜疑在法律上經由分別出兩類不法：故意的與過失的，或主觀的與客觀的不法（用黑格爾的話是無偏私的不法），原則上業已被克服。 主觀的不法與客觀的不法的這種對立，對於我在這裡講的問題：相對於不法，受害人對其權利的態度，只具有次要意義。它表明了法律如何看待事情的方式，同時指明了不法導致的結果。但是，之於主體的看法，之於由於主體遭受不法將如何引起主體的是非感的方式，其是非感不是隨體系的抽象概念而跳動脈搏的，這種對立絕對不是決定性的。特殊案件的各種情況在方式上可能是，權利人有完全的理由，在一個根據法律屬於客觀侵權的權利衝突中，從假定其對手為惡意、有意不法出發，且他的這個判斷對於他的針對其對手的態度，將具有絕對的決定性作用。對不知道有關債務的情況，且其償還取決於證明存在債務的我的債務人之繼承人，如同對厚顏無恥地否認給付的借款，或無理地拒絕還債的債務人本人，法律均賦予我相同的返還借貸之請求（condictio ex mutuo），這並不妨礙我用完全不同的眼光看待兩者的行為方式，並據此安排我的行為方式。之於我，債務人等同竊賊，他企圖蓄意使我失去我的財產，這是違背法律的故意，只是這種故意在法官面前呈現出另外的假象，且是我必須像對待竊賊本人一樣與之堅決鬥爭的故意。相反，債務人之繼承人等同於我的財產的善意占有人，他並未否認債務人必須償還債務的公理，而只是否認他自己是債務人的主張，並否認我在上面對債務人所說的一切也適用於他。我也許可以與他和解，完全不考慮提起訴訟，但是，我應該和必須謀求我針對債務人的權利，無論代價如何；如果我無所作為，那麼，我犧牲的不單單是這個權利，而是法。 我預料對我至今的解說的異議為：民眾對財產的權利，對作為個人的倫理生存條件的義務知曉多少? 知否?——不知! 但是，他們是否感受到這些是另一個問題，我希望能表明就是如此。民眾對腎、肺、肝這些肉體生存條件又知曉多少呢? 但是每個人都感受到肺部的刺痛，腎、肝的疼痛，他無需知道疼痛緣何發生。肉體的疼痛是機體故障的信號，是出現了對機體有害影響的信號；這一信號使我們看到威脅著我們的危險，並迫使我們及時地與由它帶來的疾病作鬥爭。由有意的不法，故意所引起的道德痛苦是完全一樣的信號。視對侵權的主觀感受、侵權的形式和對象不同，道德的痛苦完全如肉體的痛苦，程度不一，對此以後再詳述。這一信號仍預示著在未完全麻木不仁，即已習慣於事實的無法無天狀態的每個個體中的道德痛苦，並同樣敦促去與造成個體道德痛苦的原因作鬥爭——不僅為了結束痛苦的感受本身，而更是為了維護由於無所事事的忍受而受到威脅的健康。這是提醒去履行道德的自我維護的義務，一如肉體的痛苦發出的關於肉體的自我維護的警告。讓我們設想一個最無疑問的例子，即侵害名譽和對名譽產生最敏感的情感的階層，即軍官階層。一個對冒犯其名譽而忍氣吞聲的軍官是不可能成為軍官的。為什麼呢? 主張名譽是每個人的義務，那麼，為何軍官階層強調以更強有力的方式履行這種義務? 因為他具有那種正確的情感：一個據其本性應該是人格勇氣的化身的階層，不能容忍其成員的懦弱，不以犧牲自己為代價，果敢地主張人格，也是其地位和職業的道德生存條件。相反，人們卻難為通過頑強性來捍衛其所有權的農民；為何農民在關乎其名譽時卻不能這樣做呢? 因為他同樣具有一種自己特有的生存條件的正確情感。農民的職業不指向勇氣，而指向勞作，但是，其所有權不外是其勞作經歷的清楚外顯；一個荒棄自己田園或輕率揮霍其所有的懶惰的農民，如同一名在其同伴中不能保持其名譽的軍官，同樣會在其同志中受到輕視，沒有農民因為受侮辱而不抗爭或提起訴訟，也沒有軍官因為不是一名好的莊稼漢而遭到他人的指責。對農民來說，他耕作的土地，他飼養的牲畜，是其整個生存的基礎，農民用他的方式，即以帶有最憤怒的感情的訴訟形式，對耕種了他的一些土地的鄰居，或者對不支付給他賣牛價款的商人，為自己的權利全力進行鬥爭，軍官則揮劍行事。兩者均義無反顧地捨身投入鬥爭——全不考慮對他們的各種後果。他們必須這樣做，因為他們為此只遵從其道德的自我維護的獨特法則。假如人們把這些人放在陪審員位置上，先讓軍官來審侵犯財產罪，讓農民來審侵害名譽罪，然後再交換一下角色，兩案的判決將是多麼的不同! 盡人皆知，對於侵犯財產罪，沒有比農民更為嚴厲的法官。我自己對此雖無經驗，但我願打賭，法官在那個少有的、農民向他提起的侮辱訴訟中，比在同一農民向他提起的所有權歸屬訴訟中，更容易做出調解的建議。古羅馬的農民喜歡用25阿斯的金錢來了結打耳光案，即使某人打壞他的眼睛，他也可以與之商量並和解，比如，他可以打壞某人的一隻眼睛作為替代，但他有權要求法律賦予他以權限，把他在現場捉住的竊賊蓄為奴隸，且在抵抗時允許將之殺死，法律准許他這樣做。 我把商人作為第三例加進來。與名譽之於軍官，所有權之於農民相當，信用之於商人甚為要緊。維護信用對商人是生死攸關的問題，誰傳播謠言，說他未按時履行其債務，比侮辱他的人格或偷他的東西，令他更敏感，相反，軍官可能對這種指控付之一笑，農民對因之產生的指責毫無知覺。當各種新的法典把輕率的和欺詐的破產犯罪越來越限於商人和與商人一類的人時，便適應了商人獨特的地位。 我僅僅強調了這幾個例子，因為它們特別明確地體現了我提出的個人道德生活條件這一觀點的意義，它針對著是非感的病理學衝動。這一觀點不僅適於私權，也完全適於刑罰權，這一點易於證明，但在此必須打住，只要提一下孟德斯鳩的名著《論法的精神》足矣。屬於不同文化層面和表現形式的一些法典，在判斷有些犯罪上的原則性差別，通常源於有必要通過嚴厲的刑罰去保全國家的特殊生存條件這個正確的情感。無需懷疑好像我把軍官和農民請來作為我的主張最具說服力的證明，就會減弱作為一般的人之生存條件的名譽和財產之意義，對名譽和財產的情感只不過在他們身上顯得最濃烈。關於財產，我認為強調一下這一觀點是必要的，您們必須允許我對此再補充幾句。 在我把農民作為其最具典範性代表時，不是在所有的領域，我們遇到那種明顯表現出來的財產的意義，恰恰是在我們生活的地方可以提供最好的證明。假如我應當有朝一日用最尖銳的方式展示那種對立的觀點，那麼，這一觀點可以說是，屬於我的財產與我的人格有什麼關係呢?財產作為我的目的的手段，享樂、收益、生計的手段服務於我，但是，正如掙大錢不是我的倫理義務，由於瑣事進行耗費大量金錢且打擾我舒適心境的訴訟，同樣不可能是我的倫理義務。引導我合法主張財產的唯一動機與決定我獲取和使用財產的動機一樣：我的利益——一個關於所有權的訴訟是一個純粹的利益問題。 我們當對這種關於財產問題的思考提出什麼相反的見解呢?從財產權遠離其歷史和倫理的源頭：勞動之中，我只瞥見那種不費力氣的方式的特徵，例如一再提到的財產的獲得。唯有立於財產權的源泉方可清晰和透徹地歸於根本，然而，財產權愈是遠離其源頭且愈是向下抵達容易或不費力便進入的領域，就變得愈是混濁，直至最終在交易所投機和股票騙局中把一切原始流跡丟失殆盡。在財產的倫理觀念的一切殘跡全無之地，自然不可能再有什麼捍衛倫理性義務的情感；對財產的意義，就像它存在於每個必須以其辛勤的勞動來謀生的人那裡，在此完全缺乏理解。可惜最惡劣的是，由於這種原因而產生的生活情調和習慣漸漸也延伸到在本性上與之無關的領域。注9人們在茅舍中也能感覺到通過交易所投機而獲利5000萬的影響，移居於另一環境內心習慣於為自己的勞動而喜悅的人，以勞動為本的人，在這種氣氛令人緊張的壓力下，感到勞動是一種災難——共產主義只有在財產權觀念完全消失的沼澤地里繁榮昌盛，從財產權觀念的源頭中，人們辨認不出共產主義。統治圈子的財產權觀念不限於其本身，而且也感染著社會的其他階級，這個定理在農村表現為剛好相反的傾向。長期生活在農村的和與農民不是完全無交道的人，儘管其處境和人格並不另外助長之，也不由自主地接受農民的財產觀和節儉德性。因此，在別的方面處境完全一樣的普通人（Durchschnittsmann），在農村，將變得與農民一樣的節儉，而在城市，如在維也納，將變得與百萬富翁一樣揮金如土。 然而，只要不是有必要出於標的物的價值而進行抵抗，便對為權利而鬥爭而不圖安逸這一觀念持冷漠態度，其原因來自何方呢?對於我們而言，重要的僅在於去認識和說明這一冷漠是什麼。但是，由這一冷漠所傳布的實用的生活哲學與膽怯的策略有何不同呢?從戰場上逃逸的膽小鬼，犧牲了他人，拯救了自己的生命，但他是以榮譽為代價來拯救自己的生命。唯有其他人堅守戰場這一情況，保護著他和集體免受這種行為方式必然引起的後果；如果所有的人像他那樣思考問題，就將全軍覆沒。這亦完全適合因膽怯而放棄權利。作為個人的行為是無害的，但上升到行為的一般準則，卻意味著權利的毀滅。這一行為方式的無害性假象，只是針對不法的權利鬥爭在整體上未被深入地觸及時，方能成立。因為這種鬥爭不僅僅是向個人提出的，而且在開化的國家，當國家權力把一切嚴重侵害個人的權利、生命、人格和財產的犯罪交由刑事法官的法庭處理時——警察和刑事法官為個人擔負著最主要的任務，國家的權力大規模地參與到其中。即使涉及僅留待個人進行追究的侵權安排妥當了，那種鬥爭從未中斷，因為不是每一個人都遵循膽怯的策略，而且當標的之價值勝過其自身安逸時，懦夫也投身於鬥爭。然而，讓我們設想一下那種狀況：個人失去了警察和刑事司法的支撐，我們就處於像古羅馬那樣的時代，對偷竊和搶劫的追究，純粹是受害者的事，權利的自我放棄必定導致何種後果，難道人們看不見嗎？這除了鼓勵竊賊和搶劫者還有什麼呢？國家間的生活亦完全如此；因為在此，每一個國家是完全獨立的，沒有更高的權力為它擔負起主張自己權利的憂愁；我只需回憶一下上文的一平方公里的例子，以此表明，那種生活觀：根據爭議標的之實際價值來決定抵抗不法，對國家間的生活將意味著什麼。然而，一個我們處處試圖對其試驗、被證明是完全不可想像的毀滅權利的準則，即使其致命的後果例外地通過其他有利情況而被削弱，也不能被稱為是正確的。我將擇機準確地評價這一準則自身發揮的不良影響。 因此，我們排除這一準則：懶散的道德，沒有一個民族、沒有個人基於健全的是非感將之作為自身的道德。它是病態的、遲鈍的、僵硬的是非感的表現和產物，是法律領域極端的、赤裸裸的唯物主義。儘管唯物主義在這個領域有其充足的合理性，然而，卻是在一定的範圍內。權利的獲得、利用和實現在純客觀不法的情況中，是一個純利益問題——據我自己的定義注10， 權利自身不外是一個在法律上受保護的利益（Das Recht selber ist nichts Anderes als ein rechtlich geschütztes Interesse）。但是，由於任意性壓抑著權利，使之窒息，這一唯物主義的考量就失去了其合理性。 何物構成了權利的對象，無關緊要。由於偶然的要求，某物處在我的權利範圍內，也可能是，某物對我毫髮無損地又游離圈外，但是，不是偶然，而是我的意願在你我之間結成紐帶，這一意願同樣以自己與他人付出的勞動為代價——我在物上所占有和主張的，是自己與他人的力量和過去的一部分。當我使物變成我的之時，我就使之烙上我的人格之印；誰侵犯了它，就是侵犯了我的人格，人們對它的打擊，就是打擊置身於其中的我本身——財產只是我的人格在物上外展的末梢。 權利與人格的這一關聯，不論權利的類別如何，賦予了一切權利無與倫比的價值，我將這種價值稱為與純物質價值不同的理想價值，純物質的價值是從利益的立場出發的。我在上面所思索的主張權利時的付出和毅力，就源於此。這一理想的權利立場不是高貴者的特權，而無論是最粗暴的人、還是最有教養的人，無論是最富有的人、還是一文不名的人，無論是原始的自然民族、還是開化的民族，同樣都能獲得它，這就在於，對權利的權力，未使教養與財產對立，明顯是合理的，即這種理想主義是如何植根於內在本質之中——它不外為是非感的健全狀態。看上去使人類僅僅處在自私自利、斤斤計較的低谷的權利，把人類重新抬至理想的高峰，在那裡，人們忘記了一切在低谷中習得的小聰明和斤斤計較，以及人類用來衡量一切的功利尺度，以便全力投身於某種理念——在平淡無奇的地方，在為權利而鬥爭的地方，權利變成了詩歌——因為為權利而鬥爭，實際上是人格的詩歌。 創造所有這些奇蹟的東西是什麼呢？不是認識，不是教養，而是痛苦這一個質樸的情感。痛苦是對受威脅狀況的緊急呼喊和求救聲。正像我在前文已指明的，如同適合物理的生命體，這完全適合於道德的生命體。人的機體的病理學之於醫生有何意義，是非感的病理學之於法律者和法哲學家便有何意義，或許對法律者應該更恰當一些，因為說這對法律者已變成了習慣可能有誤。事實上，權利的全部秘密隱藏於是非感的病理學之中。人們在其權利受到侵害時感受到的痛苦，包含著權利於他意味著什麼的粗聲吼叫這一本能的自我告白，首先是，之於他，之於個人，權利意味著什麼，然後是，權利本身是什麼，在這一內在因素中產生出的對權利的真正意義和真正本質的激情和直接感受，比起長期未受干擾地對權利的享受，表現得更加強烈。未經歷自身或他人痛苦者，不知權利為何物，即使他能把民法大全倒背如流。不是理解，唯有情感，才可能為我們回答那個問題，為何語言把一切權利的心理學源泉正確地稱為是非感——權利意識、權利信念是民眾不了解的學術概念——權利的力量，完全猶如愛的力量，存在於情感之中，理解不能替代尚欠缺的情感。然而，猶如愛，自己經常全然不知，一有風吹草動，才被充分意識到，是非感常常也是在完好的狀態下不知其為何物，意味著什麼，而侵權是一個迫使人表白、使真相大白於天下、使力量顯示出來的痛苦的問題。這一真理身在何處，我已在上文指明。權利是個人的道德的生存條件，主張它是對個人道德的自我維護。 是非感對它所遭受的侵害做出反應的劇烈程度和持續性，是其健全程度的試金石。不是對痛苦的單純感受——他感受到的痛苦程度僅僅告知他，受威脅的財產具有何種價值——然而，感覺到痛苦，而不聽痛苦對危險進行防禦的警告，忍受痛苦而不反抗痛苦，是對是非感的否定，這也許在個別案件中，由於某些情況，可以原諒，但長此以往，對是非感本身不可能不產生有害的後果。因為是非感的本質是行動——在缺少行動的情況下，是非感日益枯萎，且慢慢地完全消沉下去，直至最後很少能感覺到痛苦。敏感性，即感到權利受到侵害的痛苦的能力，行動力，即對侵權予以拒絕的勇氣和決心，是健全的是非感的兩個標準。 我不得不在此放棄對是非感的病理學這個既有意義又博大精深的主題進行詳細論述，但請允許我再勾畫幾筆。每個人都知道，同樣一個侵權對不同的個人和不同階層的成員產生何種不同影響，我業已在上文試圖對這種表現做出回答。與之相連，使我得出如下結論：對是非感的敏感性，不關涉一切權利本身，而是視個人、階層和民族的群體的不同，感到受侵害的權利對他們自己道德生存條件的意義或弱或強。願意繼續遵循這種觀點的人，可能肯定是受益頗豐的；我想特別地勸告您們注意上文中我用到的名譽和財產權的制度，外加婚姻——對不同的個人、民族、立法對通姦所持的態度有何種反思！ 是非感的第二個要素——行動力，是純品質的事情，一個個人或民族對侵權而做出的行為，是其品質的最可靠的試金石。如果我們把品質理解成完全的、依賴自身的、自我主張的人格，那麼，沒有什麼比在權利和人格受到任意侵犯時有更好的動機去維護這個特點。受侵害的是非感和人格感反抗侵害的反應形式，即，是因衝動而採取粗魯的狂熱行動，還是有節制且持續地抵抗，對於是非感的強度，不是決定性的，通常採取第一種形式的粗魯的民眾，或者應補上有生命力的是非感的教養不夠的人，相比採取第二種方式的有教養的人，並未犯什麼大錯。形式或多或少是教養和氣質的事情，而激烈的、衝動的抵抗與不屈不撓的、堅忍不拔的抵抗毫無二致。如果不是這樣則糟糕了。有一種觀點認為，個人和民族受教育越多，就越喪失是非感。瞥一眼歷史和市民生活，就足以駁倒這一見解。貧富的對立對是非感同樣影響甚微。雙方用來評價同一事物的經濟標準確實是如此不同，正如上文評述的，然而，在財產權受到侵犯時，並不起什麼作用，這裡不涉及事情的物質價值，而關乎權利的理想價值，也即，關乎具體財產權方面上的是非感的能量，不是如何獲得財產，而是如何獲得是非感，具有決定性意義。英格蘭民族提供了這方面的最好證明，其富庶沒有損害其是非感，這個民族在單純的財產權問題上用何種精力去維護自己的權利，我們在歐洲大陸經常會有許多機會使我們相信這一點，其依據是，每一個旅行中的英格蘭人表現出來的典型樣子，他以男子漢的氣概，拒絕客棧老闆和馬車夫行騙的企圖，就像維護古英格蘭法一樣，在必要時，延遲起程，在那裡滯留幾日，支付十倍於他拒絕付出的費用。人們嘲笑他，不理解他。如果人們能理解他，那該多好啊。因為在他捍衛的幾個古爾登中，注11蘊藏著古英格蘭的行為，在他的家鄉，每一個人都理解他，且因此不敢輕易去削弱他的權利。我不想去刺痛您們，但是，事情的嚴重性迫使我做一對照。我設想，一個在同樣情形中有著相同地位和同樣財產狀況的奧地利人，將如何行動呢？如果我可以相信我自己在這種情況的種種經驗，那麼，在一百個人中，不足十人會仿效英格蘭人的榜樣。其他的人畏懼爭執的麻煩，畏懼招人注目，畏懼他們會遭受曲解的可能性，一個英格蘭人在英格蘭不必擔心的曲解，在我們這裡卻默默容忍之。簡言之，他們付錢了事。但是在英格蘭人拒絕而奧地利人支付的幾個古爾登中，隱藏著英格蘭和奧地利雙方存續數百年的政治發展和社會生活的歷史。因此，我產生了一個為我開闢了一條通向下文的便捷之道的想法。請您們允許我用我在前面已說過的一句話來結束至今的評述：主張受侵害的權利是一種自我維護人格的行為，因此，是權利者對自己的義務。 * * * * * * 然而，主張權利同時是一種對集體的義務。我已對您們把一個我將在下文中論證的思想如是稱之。 為了證明這一點，我不得不考慮一下客觀意義上的法與主體意義上的權利之間的關係。這一關係的內容如何呢？我認為，如果我說：它在於前者構成了後者的前提，那就是不折不扣地在重述流行的見解；一個具體的權利只是在各種條件出現的地方才存在，依據這些條件，抽象的法律規範與此在的人本身相連。因此，根據通說，兩者的相互關係完全限於此。然而，這一見解完全是片面的，它僅僅強調具體的權利對抽象的法的依附性，但忽視了這種依附關係同樣存在於相反的方向之中。具體的權利不僅僅從抽象的法中獲得生命和力量，而且它也還抽象的法以生命和力量。法的本質是實際的實行。一個從未享用過的，或重又失去實行機會的法律規範，無權稱為法律規範，它是一根松倦的彈簧，在法律機器中，不再一道工作了，人們可以換下它，絲毫無礙。這一原理毫無限制地適用於法的所有部門，無論是國家法還是刑法和私法，當羅馬法承認不使用（desuetudo）是廢止制定法的根據時，羅馬法就明確地對制定法予以了懲罰，猶如具體的權利由於長期不行使就消亡了一樣。相對於公法和刑法的實行被託付給國家權力機關並以義務的形式得以保障，私法的實行以權利的形式完全聽憑於私人個體的自由倡議和自我行動。然而，全如在前一種情形中取決於國家的機關和公務員履行其義務，在後一種情形中，有賴於私人個體使其權利生髮效力。如果權利在一個具體的關係中長期和普遍地不行使，原因可能是由於懶散或者出於害怕，那麼，法律規範自身就處在癱瘓狀態。所以，我們可以說：私法規範的實行和實際效力，只有在具體的權利中和依據具體的權利，才能表明其存在；正如一方面具體的權利從制定法中獲得其生命，另一方面它又還制定法以生命；這是一個從心臟到心臟的流動的血液循環。如果所有交由公共當局實施的制定法的存在問題仰仗公務員的義務忠誠，那麼，私法規範有賴於引發權利人主張自己權利的那種動機的實現：他的利益和是非感；如果這種動機不發揮功效，那麼，是非感就暗淡無光和麻木不仁，利益沒有足夠的力量去戰勝在爭吵和糾紛面前的懶散和畏縮，所以，結果是再簡單不過了：法律規範沒有得以應用。 然而，有什麼辦法呢？遺憾的是，還沒有人比權利人自身對此更有辦法。為此，我回到我曾經提到過的那種異議上，我再一次拿來我在前面用過的例子，某個人從戰場上逃逸。當一千個人必須迎戰時，人們可能不在意某個人的逃逸；但當一百個人甚至數百人開小差時，忠於職守的人的形勢就變得越來越糟糕了，整個抵抗的負擔全部落在他們的頭上。通過這個例子，我想事情的真相已昭然若揭了。在私法領域，這也完全適合於反抗不法的為權利而鬥爭。這是一個共同的鬥爭，在這場鬥爭中，所有的人都必須緊密團結，這是一個民族的事業，逃逸者犯下了背叛共同事業的罪行，因為當他大長了敵人的膽量和氣焰時，就是增強了敵人的力量。恣意妄為和無法無天放肆並無恥地達到登峰造極的地步時，是因為這總是肯定地表明，肩負捍衛制定法的人沒有履行其義務。然而，在私法中，每一個被賦予使命在自己的崗位上捍衛制定法的人，是制定法的守護者和執行者。他擁有的具體權利，不外是國家給予他的指令——相對於公務員所擁有的絕對的和一般的指令，這是一個有條件的和特殊的指令——堅定地支持制定法並阻止不法；當他主張其權利時，他就在維護法律。因此，他的這種行為方式的利益和後果遠遠超出其個人的範圍；的確，這不僅僅是制定法的權威和尊嚴得以維護的理想的利益，還是交往生活的固有秩序之安全這種非常現實和實際的利益。當僱主不再敢應用雇員規則，債權人不再敢扣押債務人，買主不再敢堅持嚴格的度量和費稅規定，由此僅僅將是制定法的權威被損害了嗎？它損害的是一種市民生活的秩序，這種秩序因此在具體的方面被放棄，難以言說這一有害的結果可能波及多遠。例如，是否整個信用體系被嚴重地損害。在這類情形中，有勇氣應用制定法的少數人的命運變成了一個真正的犧牲，他們的生氣勃勃的、充滿活力的是非感，對他們而言，正好變成了詛咒。如果被本來是他們當然的盟友的人拋棄，他們便孤獨地與由普遍的冷漠和膽怯所養成的任意性對峙，當他們以重大的犧牲換來自身對制定法保持忠誠時，也許收穫的不是認同，而是譏諷和嘲弄。對這種狀態負有責任的不在於逾越制定法的民眾，而在於那些沒有勇氣去維護制定法的人一方。當不法排擠權利時，人們應當抱怨的不是不法，而是放任這種情況發生的權利，如果我要對這兩個規範：不為不法和不容忍不法，根據其對私人生活的社會政策的意義——明顯地不是根據其倫理意義——進行優先性評價，我將說，權利的第一規則是：不容忍不法（dulde kein Unrecht）；第二規則為：不為不法（thue kein Unrecht）；猶如人們必將——這將得到證實——遭遇到權利人一方的頑強抵抗，當我們設想擺脫這種障礙時，在使權利人遠離不法的行徑上，頑強抵抗比那個在根本上是純道德命令的不為不法更有力。 如果我堅持說：捍衛權利人被攻擊的權利，不僅僅是對自己的義務，而且還是對集體的義務，這是否可能言過其實呢？如果我已評述的是真實的話，即權利人通過其權利來維護制定法，通過制定法來捍衛集體不可或缺的秩序，那麼，誰會否認權利人因此同時履行了對集體的義務呢？如果集體有權利召喚權利人與外來的敵人作鬥爭，與之相對，為了集體，權利人應該犧牲身體和生命，為了反抗內部的敵人，為什麼不可以這樣做呢？內部的敵人使用與外部的敵人同樣的方式損害集體的存在。在這種鬥爭中，膽怯的逃逸如同背叛共同的事業，我們可以為他們顧及名聲嗎？不！法律和正義在一個國家成長發育，不僅僅是通過法官長久地坐在其椅子上待命，警察局派出密探，而且是每一個人必須為此做出自己的貢獻，每一個人有使命和義務，當任意妄為和無法無天的九頭蛇（Hydra）注12敢於出洞時，就踩扁它的頭。 我無須說，由於我的這一觀點，個人在實行其權利中的使命會顯得多麼高尚。代替對於制定法只是純接受的立場，出現了相互性的關係，在前一種立場中，權利人滿足於從制定法手中獲得他可以主張或可以放棄的權利，制定法完全由興致和情緒促成；一旦他協助制定法實現，他從制定法那裡獲得的東西，就還給了制定法。這是一種對偉大的民族使命的襄助，他被委託去為之，他可能了解或不了解這一使命本身。因為它是我們道德的世界秩序中的偉大和崇高的使命，以至於為了確定人的職責，它無須被理解，以至於為了召喚那些對這一命令缺乏理解的人投身工作，它擁有足夠的措施和動機。也許一個人基於利益，另一個人出於所遭遇侵權的痛楚，第三個人因為權利的理念，被召喚上角斗場，他們都對這一共同事業援之以手：維護反抗任意妄為的權利。 如果我可以這樣說的話，我們在此已登上了我們為權利而鬥爭的理想巔峰。從利益的低層動機，我們上升到了人格的道德自我維護的立場，現在最終達致協力實現權利理念這一境界。 如果法在我的權利中被損害，遭否定，就將被維護和重建。為此，權利主體為其權利的鬥爭獲得了多麼崇高的意義啊！純個人的事情，個人利益的領域，各種目的，種種衝動，這些被無知者視為權利的原本領地的東西，是多麼低下地匍匐在使權利主體入迷的這種思想的理想巔峰腳下！然而，這一山巔，可能有人要說，聳立太高，以至於只有法哲學家才能企及，它完全不顧實際的生活，因為誰為了權利的理念而毅然起訴呢？這是一個錯誤。為了反駁這一點，我能以羅馬法為證，在羅馬法中，這一理想意義的現實性，在民眾訴訟（Popularklagen）注13制度中表現得最為明顯。如果我們想否認這一思想，那麼，我們就是在為不法。每一個一看見不法盛行或者不法猖獗就感到憤慨和在道德上激憤的人，都具有這種思想，因為相對於因侵權引發的那種情感源於自己人格的損害，這種情感的根據是關於人類的道德理念的力量，這種情感是對褻瀆權利具有強烈道德性質的抗議，是能為是非感佐證的最美妙的和最崇高的證言——這是一種道德的現象，無論對於心理學者，還是詩人，同樣富有魅力和益處。之於心理學家，據我所知，概無另外一種情緒能突然地在人類中引起如此強烈的改變。眾所周知，具有最溫淳、最和善性情的人，也可能由此被投入他們完全陌生的激情狀況中——這正是他們自身最高尚、最深沉之處被觸動的明證。之於詩人，這是道德世界中的雷雨現象——道德力量的形式莊嚴、壯麗，其爆發驟然、直接、激烈，暴風驟雨般的異常劇烈，橫掃一切，霹雷聲下，震懾萬物；同時又通過權利主體的推動和作用，平靜下來並得以升華：無論對於權利主體還是外部世界，都是一種道德的空氣淨化。然而，一旦權利主體的力量撞擊到維護任意妄為而對權利說不的制度，會掀翻這種制度的暴風雨，便對始作俑者本身進行反擊，等待著他們的，或是由於侵害了是非感，而逃不脫犯罪者的命運，對此我將在下文中談到，或是同樣的悲劇下場，即因軟弱無能而遭受到的不法，在其心靈中留下的怨恨，在道德上失血而亡，且失去了對權利的信仰。 然而，人類的權利意識這種理想主義，使人類對褻瀆和嘲諷權利理念比對個人的不法感受更深，且對於人類而言，這一痛楚包含著道德的強制，以去支持被損害的權利理念，簡言之，具有那些品性的人對權利理念敏感，某種心聲向具有那些品性的人宣稱我在上文中曾經說過的原則：不顧個人利益，為了權利之故，服務於權利，是道德的義務——具有那些品性的人可能至少稀疏地播下了種子。然而，沒有任何理想熱情的整個平庸之輩，至少可以理解那種權利思考的立場，這個立場我在上文用一句話已標明了：我的權利就是法，法在權利中被損害，且將得到維護。之於我們法律者，這種思維方式不是十分流行的，因為依我們法律者的看法，在圍繞具體的權利的爭執中，制定法，我應當說出來嗎？完全退避三舍，或者可能正確一些地說：對於我們法律者而言，只存在著具體權利的內在要素，爭執的不是其圍繞的抽象制定法，而是具體權利表現在制定法中的形式，在一定程度上，具體權利是抽象制定法的照片，具體權利在制定法中固定下來，但自身不能直接觸及到。我不否認這個觀點的技術必要性。然而，這個觀點並不妨害我們去承認前面立場的合理性，這個立場是，如果我應當如此說的話，制定法與具體的權利並排而坐，且把對權利的損害視為對制定法的損害。對於無偏見的是非感，正如我認為的，這一立場不同程度地比我們法律者的立場更容易接受，至少在制定法業已確定其全部力量和統治的地方。猶如羅馬語言與德語在語言直覺上有著一致的表達一樣，在訴訟中，原告用「依據制定法」（德語，Gesetz angerufen; 拉丁語，lege agitur）；制定法本身也被懷疑，這是圍繞著制定法的爭辯，這一爭辯必須在具體的案件中被決定——這是一種對於理解古羅馬訴訟極其重要的觀點。注14在這一視角下，因此，為權利而鬥爭同時是為制定法而鬥爭。在爭執中，不僅關涉到權利主體的利益，關涉到制定法體現於其中的具體的關係，正如我所稱的，具體的關係是一個影像，在這個影像中，制定法的瞬間光照被捕捉和固定下來，即使不觸動制定法本身，人們也能擊碎和摧毀它，而且制定法本身被蔑視，被踐踏。只要制定法不應是無用的遊戲和空洞的廢話，制定法就必須被維護，與受害者的權利一同隕落的是制定法本身。 這樣一種思維方式，我可以簡單地稱之為制定法與具體權利相連帶的思維方式，把握和切中了兩者關係的最深厚的基礎，這我已在上文中有詳釋。然而，這只是膚淺和明顯地立於表面，以至於缺乏理解力的利己主義也能觸及其最簡單、最明顯的意義，觸及每一種理想的激情。這種思維方式可能總是在權利主體那裡並不具有關於其基礎的倫理生活觀。但無可懷疑的是，它把權利主體不由自主地提升到權利理念的理想高度。真理總是真理，即使真理是被權利主體在其自身利益的狹隘視角下發現時，它也未失去它凌駕於人的秉性之上的權力。為了從安東尼身上割下一磅肉而驅使夏洛克走上法庭的是仇恨和復仇癖，然而，詩人借夏洛克之嘴說出的話，同樣是真的，就像別人說出的一樣。那是受害人說出的關於超地域、超時代的是非感的語言，權利必須仍然是權利，長久有效，信不可破。這是一個男人意識到的活力和激情：在他掌管的事情方面，它不僅關涉到人格，還關涉到一個理念。對於一磅肉，莎士比亞讓夏洛克說： 我要求的一磅肉， 是我花大價錢買的， 是我的，我想得到它。 如果你們拒絕，我要訴諸法律！ 威尼斯的法律沒有效力嗎？ ——我要求法律。 ——我有證據在握。 對，我要求法律。詩人用這四個詞，注15以沒有任何一個法哲學家可能確切表示的方式，標明了 Recht在主體意義和客觀意義上的關係，以及為Recht而鬥爭的意義。用這幾個詞，事情突然從夏洛克的權利請求變成了威尼斯的法律問題。當他說出這個字眼之時，一個弱不禁風的男子的形象膨脹得多麼高大，多麼偉岸，這不再是要求屬於自己的一磅肉的猶太人，而是扣開法院大門的威尼斯的法律本身。因為他的權利與威尼斯的法律融為一體，法律與他的權利一起毀滅。儘管他自身在通過卑劣的才智使其權利化為烏有的司法重擊之下毀滅了注16， 當他受到尖刻嘲弄的折磨，神情沮喪，心灰意冷，用顫抖的膝蓋搖晃而過時，誰能忍受那種感情，與他一道，威尼斯的法律低下了頭，不是悄悄從那裡溜掉的猶太人夏洛克，而是中世紀猶太人的典型樣子，他們是社會的棄民，徒勞地向法律呼救？夏洛克的命運的巨大悲劇，並不在於單單是法律拒絕了他，而在於，他，一個中世紀的猶太人，篤信法律——人們可能說，他像一個基督徒一樣認為法律是善的——具有一種堅如磐石的、不可能受任何東西迷惑的、法官自己也擁有的信仰，在於災難猶如一個晴天霹靂降臨於他，這個災難擊碎了他的空想並教育了他，在於他不外是一個人們在欺騙他的同時，又給予他法律的中世紀猶太人。 夏洛克的形象喚起了我對另一個人的情感，即海因里希·馮·克萊斯特在其同名小說中，以感人至深的事實所描繪的米歇爾·科爾哈斯的充滿詩意的歷史形象注17。夏洛克在那裡彎下了腰，其氣勢被重挫，毫無抗拒地忍受了判決。米歇爾·科爾哈斯則不然。在為了獲得其用卑劣的方式被蔑視的權利而耗盡所有的手段之後，在邪惡的政府干預司法的法令堵死了他的法律救濟途徑之後，從法院直至其最高代表即君主，公然支持不公正的一方，因為那種無限憤恨人們對他犯下罪行的情感襲據著他：「如果人格被踐踏，還不如做條狗」（第23頁），他下定決心：「拒絕對我進行法律保護，把我驅趕到荒郊野外的人，就給我了棍棒以保護我自己」（第44頁）。他從被出賣的法院手中搶回了骯髒的寶劍，並揮舞著它，使舉國上下瀰漫著恐懼和驚愕，腐朽的國家制度搖搖欲墜，王座上的國王戰戰兢兢。鼓舞著他的不是復仇的野性，他不是像卡爾·摩爾那樣的強盜和殺人魔王，「摩爾為了讓天空、大地和海洋與鬣狗一類的壞蛋開戰，想在整個自然界颳起暴風驟雨」，摩爾出於整個人類的這種情感宣告了戰爭，驅動著米歇爾·科爾哈斯的卻是一個道德理想，即「為了謀求對自己所受到的傷害的補償，為了其同胞對其未來的安全的滿足，對整個世界，竭盡全力沉溺於義務之中」這種理念（第9頁）。為了這個理念，他犧牲了一切，其家庭的幸福，其令人尊重的名譽，財產和物品，身體和生命，他導演的不是毫無目標的毀滅性的戰爭，而是矛頭僅僅指向罪人和一切對罪人負有責任的人。一旦能看見實現自己權利的前景，他就自願地放下手中的武器；然而，似乎那個男人有預感，就像他這個例子所表明的，當時無法無天和寡廉鮮恥的不要臉竟然到了何等猖獗的程度，所以，人們違背了安全護送和大赦他的諾言，他在斷頭台結束了自己的生命。然而，他的權利最終歸於他，他沒有進行徒勞的鬥爭，他使權利恢復了名譽，他獲得了作為人的地位和尊嚴，這些思想使其心靈戰勝了死亡的恐怖；他與死亡、世界和上帝和諧一體，順從和從容地跟隨劊子手而去。何種思考關聯著這一情景呢! 一個正直、無比誠實、對其家庭情愛至深、具有孩子般天真無邪品性的男子，將變成用火與劍摧毀敵人逃竄之地的亞提那式的人。他如何成為那樣的人呢？正是使他在道德上高居所有把他交付給劊子手的敵人之上的品性：他對法律的無限尊重，他對法律神聖性的信仰，他的令人尊重的健全是非感的活力。他的命運之令人震驚的悲劇就在於此——塑造了他的氣質的優長和高貴的東西：他的是非感的理想激情，他的英雄式的、忘卻一切的和犧牲一切的對法律理念的獻身，與當時那悲慘世界相連，上流社會和權貴們的狂妄自負，法官對義務的怠慢和唯唯諾諾，導致了他的厄運。然而，他的所為罪行，由於兩倍三倍的壓力，要歸咎於用暴力迫使他脫離法律的軌道而陷入無法無天之境地的人。因為人們必須承受的不法，不管有多重——至少對於自然的道德情感——沒有超過上帝賜封的當權者在他自己破壞法律時所犯的罪行，這是十足的法律的死罪，是對法律自身的背叛——在古羅馬受賄之法官要被判死刑——沒有一種由憤怒的控訴者指控的犯罪比侵害是非感更黑暗和更值得譴責——它是當權者自身的血腥的污點，一個被收買的、有偏私的司法的犧牲者，幾乎被強力拋出法律的軌道，變成了自己權利的復仇者和執行者，且只有變成社會的仇敵、強盜、殺人者，或者像米歇爾·科爾哈斯一樣，為保護其高貴的、道德的品性免除此危險，而成為其是非感的殉教者。人們說，殉教者的血沒有白流，這可能在他那裡得到了驗證，他的警鐘式的幽靈，足以在長時間內使其他的人免遭他所經歷過的對法律的強暴。 當我在此召來上述人物時，就是要以一個感人的例子去展示，在法律制度的不完善無法滿足是非感時，何種迷途威脅著有著強大力量和理想的是非感。此時，為制定法而鬥爭就變成了反對制定法的鬥爭。被本應保護它的權力所拋棄的是非感，離開了制定法的地基，並通過自我幫助，試圖去獲得愚昧、惡意、軟弱不能給予它的東西。也即，這不僅僅是個人的，特別是充滿活力和勇猛的人的事情，在他們中，民族的是非感，如果我可以這樣說，對這種法律狀況提出了控告和抗議，而是說，這種控告和抗議，在很大程度上重現於生活的某些制度、倫理的習俗之中，我們遵循這些制度和習俗的規定和方式，就像民眾或某個階層對它們所認為的那樣，可以稱之為國家制度的民間替代品和補充物。在中世紀，屬於此類的有私刑法院（Vehmgericht）, 它是當時國家刑事法院軟弱無能或偏私枉法的重要證明，以及自衛權，它坦言了國家權力的無力，在當代，指決鬥制度，這是國家對毀損名譽所做出的懲罰不足以滿足社會一定階級敏感的名譽感的證明。科西嘉的血族復仇（Blutrache）和所謂的私刑，北美的民眾司法（Volksjustiz），也屬於此類習俗。它們均表明，國家的制度與民眾或階層的是非感不相一致，至少它們包含著對國家的責備，或者是國家認為這些民間替代品是必要的，或者是國家容忍了它們。當制定法雖然禁止它們，但事實上不可能壓制住時，對於個人而言，這些民間替代品就可能成為嚴重衝突的根源。科西嘉人在遵循國家的命令放棄血族復仇時，其自身遭到蔑視，他們在民間的法律觀的壓力下，順從了這種法律觀，重新落入司法的復仇之手。同樣的情況發生在我們的決鬥制度中。處在使決鬥關乎名譽義務這一狀況中的人，拒絕決鬥，便有損其名譽，進行決鬥，將被處罰——之於個人與之於法官一樣，這是一個令人尷尬的處境。我們徒勞地在古羅馬尋找這類制度的蹤跡；國家的這些制度和民間的是非感在古羅馬完全一致；僅僅是在基督教時代，基督徒們從世俗的法庭逃向大主教的裁判庭（Schiedsgericht），完全就像在中世紀，猶太人從基督徒的法庭（Gericht）逃向其拉比的法庭（Rechtskunde）。 * * * * * * 在此，我結束我的關於個人為其自己的權利而鬥爭的思考。我們從個人的動機，即從純利益計算的最底層，經由強調人格和其道德深層條件的理想層面，直至正義理念實現的最高峰，從這一頂峰，犯罪者由侵害是非感失足跌入無法無天的深淵，一層一層地追蹤了這一鬥爭。 然而，我們鬥爭的益處絕不限於私權和私生活上，相反，它遠遠超過這些領域。一個國家終究不過是全部單個個人的總和，正如單個個人會感覺、思考、行動一樣，一個國家也會感覺、思考、行動。如果單個個人的是非感，正如它必須在私關係中得到證實一樣，表現出麻木不仁、渾渾噩噩、漠不關心，由於不公正的制定法或腐敗的制度對它的阻礙，是非感就找不到發展和強化自己的活動天地；假如是非感在可以期待的支持和協助的時候卻遇到了挫折，誰能認為，當利益超出了私權的範圍而關乎到國家法律或民族法律的問題時，這種奴顏婢膝的、失去活力的、病怏怏的、缺乏所有理想熱情的是非感，可能會一下子振作成活力四溢的情感呢？未曾一次習慣於勇敢地去捍衛自身權利的人，又如何可意識到那種為了整體而獻出自己財產和生命的衝動？當他出於貪圖安逸而放棄自己的正當權利時，對他在自己名譽和人格上蒙受的極大損害缺乏理解的人，對其權利僅知曉其物質利益標準的人，人們如何能期待他在關乎到國家的法律和名譽時，會運用另外的尺度，會有別樣的情感呢？這種至今為止遭否認的觀念的理想主義，會突然從這裡冒出來嗎？不可能！國家法律和民族法律的忠實追隨者不外是私權的侍從——他在後一種情形中所養成的特點，同樣將會在前一種關係中伴隨著他，並具有決定性意義——為國家在私權中播下的和顯示出的東西，將在國家法律和民族法律中結出果實。在私權的底層，於生活的毫末，那種力量必須一點一滴地形成和聚合，為了能實現偉業，必須積蓄國家所需的道德力量資本。私權，而不是國家法律，才是一個民族政治發展的真正的學校！（Das Privatrecht, nicht das Staatsrecht ist die wahre Schule der politischen Entwickling eines Volkes!） 如果人們願意了解，在需要時，人們的政治權利和國際法地位如何被捍衛，那只需留意一下，個人如何在私人生活中主張其自身的權利即可。我業已在上面給出了英格蘭人的例子，在此，我僅僅可能重複一下我對英格蘭人所說的：在他奮力爭辯的古爾登金幣中，蘊藏著英格蘭的政治發展，無人能從一個普遍習慣於每個人在微不足道的事情上堅持自己權利的民族那裡搶走他所擁有的寶物，且因此這絕非偶然，古代在內部表現出高度政治發達，對外顯示出強大力量擴展的那個相同的民族，擁有羅馬私權，同時又是最為精緻的私權。權利是理想主義，但不是詩人的理想主義，而是個性的、偉岸之人的理想主義，這聽起來如此自相矛盾，當他最深處的神聖感遭到攻擊時，他感到他自己是自身的目的，且不大顧及一切其他的東西。至於這種對他的權利的攻擊來自何方：是來自個人，還是自己的政府，抑或是外族，這對他又有何要緊之處呢？決定著他對這種攻擊所進行的抵抗，不是攻擊者個人，而是道德力量，藉此力量，他護衛著自身去主張權利。對此有一句話永恆正確：一個民族對外的政治權利和地位與其道德力量相適應——相對於外族，擁有數億人口的中國（das Reich der Mitte）將從不會有小小瑞士的令人尊重的國際法地位。注18瑞士人的氣質在詩人意義上有些不屬於理想型的，而是客觀、實際的，與羅馬人一樣。然而，在我至今所使用的關於權利的表達這個意義上，理想主義適用於瑞士人，全如英格蘭人一樣。 這種健全的是非感的理想主義，如果它將自身限制在僅僅是捍衛自己的權利，除此之外不投身於對法律和秩序的維護，其自身的基礎將崩潰。這種理想主義不僅僅知曉通過自己的權利去捍衛法律，還知道通過法律去捍衛自己的權利。在一個嚴格的法治（Gesetzlichkeit）觀念和意義居主導的共同體中，人們將不會看到那種在別處經常發生的令人不愉快的現象，即當官方追捕犯罪者或違法者，或逮捕他們之時，民眾中的許多人站在這些人一邊，也就是把國家權力看作是民眾的天敵；而在這裡，每一個人知道，法律的事情也是他自己的事情——在這裡，只有犯罪者自己同情犯罪者，而非誠實的人，誠實的人對警察和官方援之以手。 我不必用言語去表達與我所說的相連的結論。那是一個簡單的原理：對於一個願意對外有尊嚴地屹立，其內部堅定和不可動搖的國家而言，除了民族的是非感，沒有更值得它必須去守衛和呵護的財富了。這種憂慮是最崇高的和最重要的政治教育的內容之一。在每一個個人健全的、有活力的是非感中，國家據有其自立於內外的最可靠的保證；這種是非感是其整個大樹之根；當根不中用時，樹就在岩石和不毛的沙漠中枯萎，那麼，一切其他的是假象——一旦暴風雨降臨，整個樹就將被連根拔起。然而，樹根深藏於大地，不被注意，其樹幹和樹冠具有人可得見的長處。當人們僅僅只見國家的樹冠，對從樹根升至樹冠的毒液全然不知時，不公正的制定法和腐敗的法律制度對民眾的道德力量所產生的毀滅性影響，在地底下，在某些政治家不屑一顧的領域，發揮著作用。然而，暴政清楚，它必須從何下手推倒大樹，它先不動樹冠而是摧毀其根須。每一個暴政都始於干預私權，始於使個人失去法律的保護，當它完成此工作時，便推倒樹幹本身。因此，這個道理也尤適合於與暴政抗爭，羅馬人完全知道，在他們以婦女的貞操和名譽受襲為由而反抗王政（Königthum）和十人團（Decemvirat）並結束它們的統治時，他們在幹什麼。農民的自由的個人情感通過賦稅徭役被摧殘，市民被置於警察的監護之下，其旅行的許可與護照發放相連，作家的筆被拴在鏈子上，根據興趣和憐憫來分配稅收——像馬基雅維利那樣的人可能也開不出更好的處方，以扼殺一切生機盎然的個人情感和民族中的一切道德力量，並保證暴政無抵抗地長驅直入。暴政和任意妄為所進入的大門，同時對外敵也敞開著，自然就未被注意到，只有在外敵入侵時，智者才獲得那個遲到的認識：一個民族的道德力量和是非感才可能構成抵禦外敵的堅強堡壘！正是在農民和市民成為封建的和專制的任意妄為之對象時，德意志帝國失去了洛林和阿爾薩斯！ 然而，當我們充分理解了歷史的教訓時，為時晚矣，這是我們自己的過錯，我們未及時體悟到，這不怪歷史，因為歷史在大聲和清楚地告誡這一點。民眾的力量與其是非感的力量是同義詞——呵護民族的是非感就是呵護國家的健康和威力。但是，這種呵護當然不是培訓和上課這種理論式的，而是指把正義的原則實際貫徹到現實的生活關係之中。實體法的堅固性、明晰性、確切性；排除一切法律領域，不僅是私法，還有警察、行政、財政立法中的為健全的是非感必須反對的所有規定；法院的獨立；程序設置的最大可能完備——對於增強國力，這些是比大幅度提高軍事預算更可靠的途徑。國家權力所發布或維護的每一個任意的或不公正的規定，是對國民是非感的傷害，因此傷及國力本身，是對權利理念的犯罪，這種犯罪又反過來打擊了國家本身，國家經常必須為此付出更高的代價——對於國家而言，這種代價可能是相當於失去了一個省！我自己當然不這樣認為：國家僅僅應當出於這種合目的之考量而避免這類作孽，毋寧說，我把為理念本身而去實現理念理解成國家的最崇高和最神聖的義務，但是，這的確是理論的幻想，如果實踐型的政治家和國家領導人聳聳肩拒絕這種過分的要求，我將不會抱怨他們。然而，正因為如此，我已向政治家突出強調了問題的實踐方面，對此，他有充分的理解——權利的理念與國家的利益在此手拉著手。無論多麼健全的是非感不能長期於一種腐敗的法律中成長，它將變得麻木不仁、無精打采、萎縮乾枯。因為權利的本質是，一如已經指出的，行動——流動的空氣對於火焰的意義，正是行動的自由之於是非感的意義，阻止或停止行動，意味著使是非感窒息而亡。 我已在上文證明了，主張權利是個人對自身的義務，我認為，根據以上對那個也屬於國家的任務的闡述，可以建立起權利是對國家的義務的相同之觀點。這種義務不是在沒有法律和秩序國家就不可能存在這一意義上說的——人人都知道這一點。法律的外在機制可能這樣完整地建立和運行，即，最高的秩序統治著，然後，能用出色的方式蔑視我們提出的要求：呵護和促進是非感。農奴制曾也是制定法和秩序，對猶太人的保護關稅和如此多的以往的其他規範和制度，這些東西與健全的、有活力的是非感的要求，處在最可怕的矛盾之中。在市民忍受著這些制度時，國家僅僅傷害的是市民、農民、猶太人嗎？他們是國家自己肉體的一部分，國家剪斷了自己的肌腱，也即，在國家需要他們去抵禦外敵時，他們拒絕履行義務。 * * * * * * 因此，我可以結束我的演講了，因為我的主題已得到詳盡的闡述。然而，我希望，請您們容許我，就與我的演講對象緊密相關的一個問題，提請您們關注，它就是：我們今天的法律，或者確切地說，今天所指的羅馬法，我僅敢對此做出判斷，在多大程度上與我業已提出的諸要求相適應？我毫不猶豫地斷然否定這一問題。它仍遠遠地落後於一個健全的是非感的正當要求，也即，不僅是因為它規定的無一正確，還因為它在整體上受那種與我說的完全相反的立場所左右。據我在上文的說明，健全的是非感的本質是指那種理想主義，它認為，在侵權中，不僅僅物體受到損害，而且人格本身被冒犯。我們所指的法律對這種理想主義充耳不聞，它對侵權做出判斷的立場，對侵權進行評價的標準，僅僅是物質價值的——這是地地道道的、味同嚼蠟的唯物主義，這種唯物主義在這種物質價值標準中得以淋漓盡致地體現。 然而，在有關我的你的這種財產權問題上，除了爭議標的或其價值幾何之外注19，法律還應保護受害人的什麼呢？如果只保護其價值是對的話，那麼，當小偷歸還了所偷之物時，人們便應該放掉小偷。但是，人們非議道，小偷不僅僅是對被偷之人，還是對國家的制定法、法律秩序、道德律令的犯罪。債務人故意否認已發生的借貸，受託人用卑鄙的方式濫用我給予他的信任，難道他們沒有做其他的嗎？當我經過長期抗爭之後，不過獲得一開始就屬於我的東西，這能彌補我受到傷害的是非感嗎？而完全置這種正當的補償要求於不顧，當事雙方之間的自然平衡是多麼的荒誕不經！雙方面臨的訴訟不利結果這一危險，對於一方而言，在於他失去了一切，對於另一方，在於他什麼也沒得到；而對雙方允諾的有利結果這一優長，對於一方，在於他什麼也沒失去，對於另一方，他獲得了一切。這不正意味著發出卑鄙的謊言，獎賞不誠實的犯法嗎？當然，我不過在事實上這樣來描述我們今天的法律。在下文中,我還有機會對這一判斷進行論證，但我認為，如果我們事先思考一下羅馬法對這一問題所持的不同立場，也許會容易一些理解。 在這方面，我把羅馬法分成三個發展階段：第一階段，如果我應當說，在其烈度上，尚是完全無節制的、不能達到自我控制的是非感的古羅馬法；第二階段，是非感有節制的中世紀的羅馬法；第三階段，是非感減弱和麻木不仁的晚期帝國時代，尤其是優士丁尼法。 關於體現了最低發展階段情況的制度，我已在先前進行過考察並公之於世注20，在此我對其結果做一簡述。古代容易激動的是非感，根據主觀不法的立場，包括一切對自己權利的侵害和否認，而不考慮對方是否有過錯或過錯的程度，與之相應，並要求無過錯的人與有過錯的人一樣進行賠償。否認有明顯的過錯（nexum），或不承認是自己使對方財產受到損害的人，在敗訴時，要雙倍賠償，同樣，在返還財產之訴中，作為占有人而取得孳息者，敗訴時也要雙倍賠償，除此之外，主要部分敗訴，他還將損失誓金之訴中的誓金（Processwettgeld, sacramentum）。當原告敗訴時，他也承擔這種懲罰，因為他對他人的財產提出了請求；如果原告對所訴債務的額度有半點不符，他也將喪失整個請求權。注21 古代法的這些制度和規定有一些被新的法律所繼受，然而，這些獨立的新創造充滿了一個別樣的精神。注22用一句話來說，這種精神便是，過錯標準被置於並適用於一切私權關係之中。客觀不法和主觀不法被嚴格區分開來，前者僅僅涉及簡單的歸還所欠之財物，後者還涉及刑罰，或是罰金，或是剝奪名譽權，正是在恰當的範圍內保留這種刑罰，是中期羅馬法最完善的思想之一。無恥地否認或隱瞞受託物的保管人，利用其地位為了自己的利益謀私，或失信地不履行自己義務的受託人或監護人，用單純的返還財產或簡單的損害賠償就可了斷，將不符合羅馬人健全的是非感，這一是非感為了自身的滿足和抵禦這種不義，要求一個威懾手段，制定法在它給予這一不義以不名譽（Infamie）為名的刑罰時，滿足了這一要求。相比所有的財產處罰，這一處罰的使用非常廣泛。因不公之事招致訴訟或自己提起訴訟者，整個威懾手段的武器庫為之準備好了，這些手段從爭執標的之一部分起算（十分之一，五分之一，三分之一，二分之一），上升至標的額的數倍，在儘管有對方的要求，標的額無法用其他方式硬算出來時，威懾手段也許甚至會迷失於無限制的程度，也即，起訴者起誓的多少被作為充分滿意的程度加以確定。尤其是這樣兩種訴訟制度，它們的目的是使被告陷於那種境地，要麼放棄冒險，沒有進一步的不利後果，要麼做好準備去干一樁故意逾越法律之事，且因此將受到處理：裁判官（Prätor ）的禁治產令（die prohibitorischen Interdicte）和裁決令（die actiones arbitrariae）。這兩個法令限制著被告對從原告個人到當局的反抗和攻擊，如果被告願意堅持這樣做，這之後不再關原告權利的事了，而是法律自身以其代表者的權威來興師問罪。 那麼，所有這些處罰的目的是什麼呢？它如刑法中的處罰的目的一樣。首先是純實用的目的：為私人生活的利益不受侵害提供安全保障，但這一侵害不屬於犯罪的範疇，然後是道德的目的，給受傷害的是非感以補償，使受蔑視的法律的權威重新獲得名譽——對受傷害的是非感，我不僅理解成是直接當事人的，還指獲知這種情況的一切人——因此，金錢不是目的本身，只是目的的手段。注23 因此，依我之見，這個在中期羅馬法中就有的訴訟形式，的確是典型的。既遠離把客觀不法塞上主觀不法楦子的古代羅馬法的極端，也不同於把主觀不法完全降低至客觀不法水平的相反的當今法律，中期羅馬法，在它不僅嚴格區別這兩類不法，還於主觀不法的框架內對有關侵害的形式、類型和程度表達了最精緻的理解時，充分滿足了健全的是非感的正當要求。 當我現在轉向羅馬法的最後發展階段，即它在優士丁尼編纂中如何收尾的，我不由自主地產生了這樣一個想法，繼承法，無論是對於個人的生活，還是之於民族的生活，具有多麼重要的意義啊！當今天的時代要制定這樣的法時，它將會是怎樣的呢？然而，正如通過自己的力量可能難以維繫生活而要靠留下遺產者的財富活命的繼承人，一個精疲力竭的、潦倒沒落的後人，也要依靠昔日崢嶸歲月的精神財富。誰願相信，羅馬人健全的是非感在後期專制的令人精神崩潰的壓榨下能夠長期地維持其古老的生命力，誰願相信，對於那種稱得上是真正是非感的理想意義，我認為尊重權利是為了其本身而不考慮其物質價值，後代還能保持理解？能感受到權利的這種理想價值者，必定感受到其本身；然而，數百年來作為專制者任意的玩物的民眾能做到這一點嗎？當一系列規範，其中還維持著舊的羅馬感覺方式，仍然亡命於新的法律之中的時候，那同樣是純粹的繼承財富。然而，除了已強調的外，還有一些被排除了，例如最嚴厲的古代訴訟刑罰被廢除了。注24——古代完備的嚴厲性不合晚期的軟弱偏好——作為整體的特徵，那種以債權人為代價的改進債務人地位的努力，仍然繼續起作用。注25我認為，人們可能提出非常普遍的解釋：對債務人的同情，是一個式微時代的徵兆。這個時代自稱為人道。一個強盛的時代首先考慮的是債權人獲得其權利，儘管這使債務人走入谷底。優士丁尼承認，妻子所擁有的特殊抵押權，源於債務人內心的人道特點，債務人自己在每一個新的心血來潮時，不得不對這一特點萬分地驚訝和慶幸，但這是聖克里斯平注26的人道，他偷走了婦人的皮貨，以便為窮人做靴子。 最後到了我們今天的羅馬法！我幾乎有些遺憾不得不談到它，因為我由此陷入了這樣的境地，必須在這個不是我希望的、能對它做出說明的地方對它做出判斷。然而，我至少不想保留我的判斷。 如果我應當用寥寥數語對它進行概括，我把近代羅馬法的全部歷史和全部作用界定為是這樣一個特徵：從事實本身進到在一定程度上必須形成的純學術優勢，這種學術研究的是決定著法的形成和發展的那些因素——民族的是非感、實踐和立法。用外語表達的外國法通過學者被導入，且只有他們才能完全地把握，從一開始就存在兩種完全不同的、經常是相互爭鬥的興趣的對立和轉換——我指的是關於法的純粹無偏見的歷史認識興趣與法的實踐調節能力和教養興趣——與這些興趣相對，實踐不具備必要的能力完全從智力上掌握這些材料，並因此註定走向持久地依附於理論，這是指走向不成熟，與立法中的一樣，司法中的分治主義壓制著弱小的、不發達的走向中央集權主義的傾向。在民族的是非感與一個這樣的法之間存在著嚴重的裂縫，民眾不理解法，法不理解民眾，難道不令我們驚訝嗎？在古羅馬時代，那些與那裡的事實和習慣相適應的制度和規範，在此變成完全失去了前提並走向災難。然而，只要世界還存在，司法絕不可能如今天的樣子動搖民眾對法的信仰和信任。當外行人拿著記錄著其對手承認的曾欠他一百古爾登金幣的單據向法官告狀時，法官簡單地把這個單據作為未證明的債據一推了之，或者說，這個明確提到借貸是債的原因的單據，在兩年未滿之前，就沒有證明力，外行人質樸的健全理智應當如何吱聲呢？ 然而，我不想詳細探討下去——這樣做也許看不到盡頭——相反我僅限制在我們通常的法學犯下的能舉出的兩個迷惑上——我不可能用別的什麼來稱呼它們，它們是原則性的，不法的真正種子蘊含於其中。第一個是，近代法學完全失去了我在上面提出的質樸的思想：在侵權中，完全不關乎金錢的價值，而在於補償受傷害的是非感。近代法學的標準完全是無聊的標準，單調的唯物主義：只對金錢有興趣。我記得一個聽來的有關法官的故事，他在一個很小額度的爭議標的案件中，當他提議從自己的口袋裡掏出錢給原告而遭到拒絕時，極為光火。權利不同於權利的標的——質樸的農民也深刻地意識到這一點——這位受過教育的法官卻不願記住，我們把這並不看作是他的什麼太大的過錯，他可能要把這個指責推卸給學術。羅馬法官手中的支付金錢的判決（Geldcondemnation），正如它在使用時被理解的那樣注27，提供了充分的手段，以公正地實現被侵害的理想的意義，這一支付金錢的判決在我們近代證據理念的影響下已變成了一個糟透了的權宜之計，正義用它力圖去控制不法。原告必須精確地證明其金錢上的利益直至一赫勒一芬尼。注28 當這種金錢利益不存在時，法律的保護究竟在哪裡呢？出租人把承租人趕出花園，在合同上，後者對花園有共同使用權，在花園停留具有何種金錢價值呢？或者，在承租人搬進一個房子之前，出租人卻把它租給了另一個人，承租人必須在一個最低劣的寓所里湊合半年。一位已受聘於一個私立機構的私人教師找到了一個更有利可圖的位置，並想毀約，另外的人選又沒有找到，學生數周或數月上不到法語或繪畫課，每個人在此可推算一下金錢的價值。一個女廚師無理由地丟下了工作，因此使主人非常窘迫，因為一時找不到替手。每個人可以證明一下這種困境的金錢價值。在所有這種情況下，人們依據通常的法無濟於事，這正好是一種偶爾的無法狀態。人們由此陷入各種不幸，不是壓迫，而是正當的權利被輕率地踐踏，卻沒有救濟。 與我們的實用法學對侵權的理想層面缺乏感受緊密相關的是，羅馬法中受損害的是非感和法律應獲賠償的所有懲罰全都消失。在我們這裡，背信的保管人或受託人不再受不名譽之罰；極端無恥的行為只要巧妙地明白去規避法律，就能完全無事和逃脫懲罰。雖然罰金和對否認者的處罰出現在教科書中，但它們在實踐意義上大多數時候完全消失。那這意味著什麼呢？不外是在我們這裡，主觀不法已喪失了其與客觀不法相對立的資格，並被降至後者的水平。在無恥地否認給予自己貸款的債務人與善意為之的遺產繼承人之間，在欺騙我的受託人與僅僅是過失為之的受託人之間，總之，在故意的、可恥的侵權與無知或過失的侵權之間，我們今天的法律完全不再知道其區別——說到權利，到處只是金錢。 然而，對金錢本身——法律將如何評說呢？這把我帶至我在上文中想到的第二個迷途上，這就是我們近代的證據理論。人們可以認為，它僅僅是為了摧毀權利這一目的而被發明的；一旦世界上所有的債務人密謀使債權人失去其權利，就沒有什麼東西可能顯得比我們的法學幹得更漂亮的。沒有數學家發明出比我們的法學所使用的更為精確的證據方法了。在損害賠償之訴和利益之訴（Interessenklage）中，這一蠢行達到了登峰造極的地步，人們正好可以強調，誰知道他在訴訟中應當證明什麼，他將由於驚恐於提出這種訴訟而被嚇退。用權利的假象來扭曲自己的權利，與法國法院聰明的方式所形成的鮮明對照，在許多新近的文章中明明白白地被描繪出來，以至於我可以不再嘮叨了，我只是不能不說：這是原告的不幸，被告的幸事。 如果要總結我至今所說的一切，我想把這最後的驚呼在根本上稱為我們近代法學趨勢的口號。它在優士丁尼開闢的道路上精神抖擻地前進；是債務人，而不是債權人對此抱有好感：寧願對一百個債權人公然地不公，而不能嚴厲處置一個債務人。 一個外行人應當很少認為，這種局部的無法無天，我們把它歸於民法和訴訟法學者的錯誤理論，仍有加劇的可能，當然，這一狀態本身仍將由於早期刑法學家的錯誤而繼續惡化，這一錯誤可以稱為對權利理念的暗殺，對是非感的最惡劣的褻瀆，這一褻瀆業已發生在學術領域。我指的是，緊急防衛的權利的可恥枯萎，它是一種人的原始權利，正如西塞羅所說，是一個對於人來說天生的自然法則，從這裡出發，羅馬法學家們曾十分天真地認為，沒有一個世間的權利能被拒絕（Vim vi repellere omnes leges omniaque jura permittunt）。注29如果在近幾個世紀以及在我們這個世紀，這些羅馬法學家們也可能反過來想！雖然在原則上受過教育的先生們承認這一權利，然而，例如民法學家和訴訟法學者對債務人懷有對犯罪者同樣的同情，他們用下列方式力圖限制和削減這種權利的運用：在大多數案件中保護犯罪者，而使被侵害者失去保護。如果人們深入到這一種學說的文獻中，注30便知有多麼大的深淵張開著：人格情感的墮落，質樸健全的是非感弱不禁風、完全退化和麻木遲鈍——人們可能認為被投入到一個道德被閹割了的社會！受危險和名譽毀損威脅的人應當退讓、逃逸注31，因此，為不法騰出空間是權利的義務——軍官、貴族和位尊者是否必須逃逸，有識者對此意見不一注32，——一個可憐的士兵，遵守這種指令兩次退卻，第三次則遭到其敵人的追擊，他與敵人交戰並將之殺死，「作為對他本人有益的教訓，對其他的人也是威嚇的例子」，那個士兵的生命被用劍結束了！ 有人認為，位尊者和血統高貴者，還有軍官，當允許為維護其名譽使用合法的緊急防衛。注33然而，對另一些人立即加以了限制，在僅僅是語言傷害時，不容許他們置對手於死地。相反，人們不能承認其他的人和國家官吏本身擁有同樣的權利，民事司法官將滿足於他們「作為純法律人竭力要求必須服從於國家法律的內容，並不能再提出什麼非分的要求」。商人最慘，這是指，「即便是商業巨頭也無例外，其名譽就是其信用，他們只有長久地擁有名譽才能擁有金錢，他們能夠以適當的方式在沒有失去其名譽和名聲的危險時，忍受被人取侮辱性的綽號，當他們屬於低級階級時，要接受有點痛苦的耳光和責備」。如果這種不幸者完全是一個鄉下的農民或猶太人，那麼，他在逾越這一規定時，當被處以禁止自力救濟這一正式的刑罰，相反，其他的一些人當僅被「儘可能寬大地」處置。 尤其令人振奮的是那種方式：人們力圖排斥以主張財產權為目的的緊急防衛。財產權，一些人認為，正好與名譽一樣，是一個可補償品，即，它將通過返還財產之訴（rei vindicatio）或侵權之訴（actio injuriarun）來補償。而當強盜拿著東西逃之夭夭時，人們不知道他姓氏名誰，身在何處，這如何補償呢？但人們仍然保留著返還財產之訴，「當在個別案件中起訴沒有達到目的時，那只不過是偶然的與財產權本性完全不相干的情況之結果」。注34因此，必須無抵抗地交出自己攜帶的以有價證券來表示的全部財產的人也可能自慰，他仍然一直保留著財產權和返還財產之訴，強盜不外事實占有之！另外的人允許在涉及一個極重要價值的情況中，雖然不得已使用武力，但在此，儘管非常衝動，被攻擊者也必須非常仔細地思索一下，為回擊攻擊多大的力氣是必要的——如果他要用無害的方式打擊攻擊者的腦袋，他就可能要在上面練習一下，並了解一下頭骨的硬度，通過一個較輕的打擊對他不可能造成傷害，那他自然就無什麼事了。相反，在價值不那麼高的標的物上，如一塊金塊或裡面有幾塊或幾百塊古爾登金幣的錢包，他就不應加於對手以身體的痛苦。因為一塊表哪能抵得上身體、生命和完整的四肢呢？一個是可以完全補償的物，另一個則是完全不能補償的財富。一個無可爭辯的事實在兩種情況下被忽視了，一是表是屬於我的，四肢是屬於強盜的，四肢雖然對於強盜價值異常，但之於我全無用處，第二，關於我的表的可補償性問題是，誰來補償給我呢？ 然而，學者的正經八百和實際不是那麼回事令人受夠了！當我們發覺，學術可能失去了健全是非感的一切質樸的想法，即在個人具有的那種權利中，標的僅僅是一塊將產生其全部權利和全部人格問題的表，失去的方式是，面對不法，可能犧牲自己的權利，膽怯地逃避義務，這必定招致我們多麼深的屈辱啊！在一個這樣的見解可以堂皇地走進學術的時代，在一個膽小怯懦和對不法麻木不仁的精神決定著國家命運的時代，這又何足為怪呢？經歷時代滄桑的我們還算幸運——這種見解現在變得不可能了，它只能成長於國民生活在政治和法律上都同樣頹廢的泥沼里。 通過上面展開的膽小怯懦的理論，即有義務在法律上犧牲受威脅的權利的理論，我已提及與我自身的見解極端對立的學術立場，恰恰相反，我的見解把勇敢地為權利而鬥爭稱為義務。一個新哲學家赫巴特關於權利的最終根據的見解，其水平雖不說十分低下，但的確大大低於健全的是非感的高度。人們不可能說別的，他把最終依據視為某種美學動機：討厭爭執。這裡不是評說這一見解完全站不住腳的地方，我感到幸運的是，能以一個在場的友人的闡述為佐證。注35如果美學的立場在評價權利時是合理的話，我不知道，我是否應該用權利上的美學之美來排除鬥爭，或正好相反，包括鬥爭本身，明顯不同於赫巴特的討厭爭執的假設，我有勇氣承認，反過來去喜歡爭執有錯。我當然不是去說咬文嚼字和無謂之爭，而是論莊嚴的抗爭，即個人以自身並竭盡全力為其自身權利和民族權利的抗爭。誰要是厭惡這一情感，可能一筆勾銷了我們的整個文學和藝術，從荷馬、伊利亞斯，希臘的雕塑作品直到我們今天的文學和藝術。然而，不是美學，而是倫理學才是權利的立足點，其實，倫理學遠遠躲避為權利而鬥爭，它需要把鬥爭作為義務。赫巴特想從中排斥掉的爭執和鬥爭這個要素，是權利概念獨有的，永世蘊含於其中，鬥爭是權利的天職，它應該總是在保障著和服務於享受，「你應當累得滿頭大汗才吃到你的麵包」，此一格言與另一說法具有同樣的真理性：你當在鬥爭中發現你的權利。從權利放棄準備鬥爭這一刻起，它就放棄了自己。我用一位詩人的話作為結束： 這是智慧最後的結論： 唯有為自由和生活付出者，注36 才應該每天獲得它們。