為權利而鬥爭 · 附 錄
一 報道——耶林在「法律協會」
維也納 第22號
星期四，1872年3月14日 第16期
《審判廳》
司法和國民經濟刊物
耶林在「法律協會」
這是一個最美語言的節日，於本月11日舉行的「法律協會」全體大會變成了一個節日。這個節日屬於即將告別維也納的耶林教授。沒有什麼準備，沒有預告，沒有組織委員會，沒有任何邀請，沒有安排，告別節日完全自發形成，當然，或者也許正是如此，她比通常習慣於正式的、如此費力準備和籌劃的眾多慶典更出色、更真實、更由衷、更莊嚴。
整個準備是發出通知，耶林將在「法律協會」發表以「為權利而鬥爭」為主題的演講；連最後一角也被摩肩接踵的人群擠滿的教會大廳，展現出這一場景。只要空間允許，維也納的開業律師傾巢出動；公務員、法官、律師和公證員行業的眾多成員也出席，其中有司法部長格拉澤爾，司法部參事朱利亞尼，沙爾施米特和波沙恩會長，法院院長黑爾特。
然而，這屬於聆聽即將告別維也納的耶林的最後絕唱。事實上，堪與天鵝的絕唱相比，耶林的演講，以巨大的魅力抓住了聚精會神的聽眾。巨大的、出色的、獨特的思想之洪流，通過演講者生動的、無拘束的演講，最成功地展示出來，猶如一場純滌的雷雨，在大廳呼嘯。似乎權利陛下蒞臨於聽眾面前，在高聲地宣告著權利的不可轉讓的屬性，一個高雅的、喜慶的、我們差不多願意說是忐忑不安的氣氛侵襲著他們，這一氣氛當然部分地由於演講者四溢的幽默，遭到最令人愉快的中斷。當演講者強調我們今天的司法狀況的困境，強調我們今天的訴訟程序的明顯不足時，與演講相伴的熱烈的喝彩，形成了喧鬧的群眾集會。在我們把他下面的演講轉達給我們的讀者的同時，我們想用最動人的詞語表達我們對受賀的法律老師的真摯欽佩。
當耶林在出席者的歡呼中結束其演講之後，協會主席馮·海葉致辭，由於憂傷不安，他臉色蒼白，用顫抖的聲音，甚至後來雙眼噙淚，對受賀者發表了全體出席者站著聆聽的講話：
尊貴的全體大會!
如果您們允許我，在我們分別之前，當我對我們的受賀之客人，我可以說他是節日的演講者，準備表示感謝之詞時，作為這個協會的主席，來履行一種義務（轉向耶林）。簡單地通知您今天來演講，在如此眾多的、由於他們的學術教養和地位而出色的男人們中所引起的巨大興趣，因在今天的、自協會成立十年以來最多的出席者中蔓延開來而光芒四射：雄心勃勃的理念，深刻周密的反思，嶄新和獨到的立場，還有智慧、幽默、風趣的演講所產生的深刻印象——這個在我們全體人中產生的深刻印象，通過歡慶的掌聲得到證明，人們用掌聲回答了您。從我個人方面上看，對這種普遍的不尋常的滿意之情，哪怕加上一個字，也意味著使之沖淡。但遺憾的是，我必須承認，我們對我們所聽到的喜悅和滿足之情，混合著不是一滴而是滿盆的苦楚。我們的確盡知，正如我一再深信的，確實僅僅是維也納的氣候條件和受到威脅的健康狀況，首先不是您本人，而是您的家人，促使您做出決斷，再次離開您五年來在那裡博得巨大榮譽的維也納大學。
那些保持著一種對學術、法律和其文化事業有火熱心腸的男人們的惋惜，侵襲著我們所有人，並還將繼續掀起的憂傷，是如此的巨大，因為要與耀眼的三星之中的最後一顆的您分別，他們數年來在維也納大學的蒼穹上，閃閃發光（「喝彩聲！」）。注37
在被聘到奧地利之前，您已有令人奪目的崇高的聲望，它不僅僅由於大聲的讚賞得到認可，您的教學引來成千的學生證明了這一點，還尤其通過那些天才的、經典的著作得到證實，當代有頭腦的法律者無人不知《羅馬法的精神》。
同樣，在奧地利，幾十年來，在所有孜孜追求的法律者中，發生了在片面的歷史法學派與純先驗的抽象法學派之間的激烈鬥爭。尤其是，在奧地利，我們法律者之中的優秀分子，幾十年來一直對單一的吹毛求疵式地研究法律頂禮膜拜。所有專致於近代研究的人，或多或少地受到衝擊，這一單一的法律觀和法律研究，尤其是在奧地利，必須轉變。所有的努力業已認識到，法律的確不是一種任意決定的外在裝置，這種任意的決定在立法者的內省中找到其源頭，正如您，皇家顧問先生，今天準確指出的，正如民族的歷史，法律是一個來自民眾的有機生成物，一個有機的產物。您在您的著作《羅馬法的精神》中，它在整個德國，甚至在整個法學中享有盛譽，或者應更正確地說，在《法律的根本精神》中所寫下的東西，在這裡，您已完全揭示了，您已經把這些東西——日復一日，您的無數的奧地利學生已給我提供了證明——通過您的令人激動的、吸引人的、展現出豐富資料的和同時是富有啟發地編排的演講，正如您的學生對我所說的，通過奇妙的打動人的介紹，得以完成。
因此，尊貴的大人，我要大聲地說，我們每一個人，在此時此刻，為您即將不再屬於我們中的一員，浸透著憂傷。因此，不僅僅是學生界的大量擁戴賀信和歡呼聲，而且還有奧地利法律界所有人士的感激的讚賞聲，整個奧地利以我們熾熱衷心的情感發出的讚許，也會在您的新家伴隨著您（暴風雨般的掌聲）。
現在耶林來回走動著說了下列告別詞：
請您們允許我回獻上幾句話。我對出自您們主席最美心意的、誇張的讚許表達表示沉默。在我是這一講話的對象時，這對我來說，談論它不知有多難。但是，同樣您們必須允許我表達由衷的憂傷，帶著它，我必須告別這裡。您們也許相信我，掙脫維也納這一決斷對我變得困難起來，我曾長時間斟酌，我是否應當這樣做。僅僅是由於我個人的健康原因放棄了我的位置。請您們允許我利用這最後的機會，向您們表示我的謝意。
我在這裡被用這樣一種我和我的朋友未曾期待的方式接待。雖然我來自北方，雖然我自那場在北方與奧地利之間帶來如此大鴻溝的戰爭一結束就到來，我在哪兒都未發現偏見。相反，我被各界極其友好地接納了，為民眾，為我的學生所支持，我很少在德國大學能發現這一點，這是熱忱的最美好的象徵，帶著這種熱忱，年輕人投身於學術事業。
我的先生們！然而同時和首先我願意向您們保證，尋找與我的實務界的職業同伴的交往，是我畢生的心愿和信念之事。我一直在這樣做，就像我經常說的，在這裡我要說，當一個理論家從與實務界的交往中撤退時，他自己就切斷了其知識和深造的最好源泉。我感謝與實務界的交往，不僅僅是在教義學法學中的成果，而且我堅信，假如我是成功的話，在法律史領域，有時發現了其他人沒有找到的東西，因為我的眼睛通過與實務界的交往變得敏銳了，因此成功了。
所以，我也能在此說，我在此在您們那裡找到的支持和讚許，給我以真正的滿足。除了我的種種努力恰恰在實務界找到滿足之外，我不知道什麼是美好的。請您們接受我對這種親密無間最衷心的感謝，請您們確信，我帶著憂傷的心情離開您們的圈子，並且我任何時候都將無限愉快地再見到您們中的一位，無論我可能認識或不認識他；我把這視作我與維也納的精神紐帶沒有切斷的標誌。
再一次表示我的感謝（暴風雨般的掌聲）。
二 為權利而鬥爭的演講稿
為權利而鬥爭
樞密官耶林教授1872年3月11日在維也納法律協會上的演講注38
我尊貴的先生們！
當我翻開我的具有評論性的報告時，我不能抑制有些拘謹的心情，然而，我做好了準備，這個演講將遭到一些先生們的懷疑和取笑；假如我選擇了一個我熟悉的、數年以來在研究的主題，我似乎有十分充足的理由發表這個演講；且事實上，如果我在此時此刻仍可以挑選，即從學術彙纂中，從羅馬法史或從相關領域中選擇一個主題，我仍願意從中選一個。然而，我的先生們，我一直在思考從一個另外的立場來選擇主題，考慮到有愧於您們，我打算，選擇一個據我所知至今既無他人研究的、我本人也未探討的主題，同時，這是一個聽憑您們之中任何人評判的主題，一個我想說超出法學邊界的主題，對此，一個外行同樣有權像法律者一樣做出評判。
我把這個主題稱為「為權利而鬥爭」，且我也許在洋洋得意的狀態中，去定下一個主題，對它的內容，您們可能完全沒有什麼想法。
我們通常占主流的觀念，慣於把法權的概念與和平的、安寧的、秩序的觀念相連，且這一觀念，在一種立場看來，是完全合理的；像財產（作為享受的工具）觀念一樣，它同樣是合理的，同樣是真實的。然而，另一種立場與之相對。在財產權上，享受的另一面是勞作，在法權上，和平和安寧的另一面是鬥爭。根據生活地位的不同，甚至我想說，根據歷史時代的不同，在這兩個概念上，顯得一會兒偏向一種立場，一會兒偏向另一種立場。
對於不費吹灰之力而獲得其財產的富足的繼承人而言，財產權不是勞作，之於他，財產權是享受；然而，對於成天想著獲取的艱辛的勞動者，財產權是勞動。
在法權的概念上也是如此。之於不知法權的奔忙的、幸運地保持著不受奔忙之苦的外行人，法權可能一直是和平，秩序；您們，我的先生們，在實踐上有經驗的法律者，您們知曉另外一面，您們知道法權同時是一場鬥爭，您們樂意在這場鬥爭中助一臂之力。
因此，在這兩種立場中，正好一種是指，法權主要是安寧、秩序和和平，我們的羅馬法學主要在這方面獲得影響。當一個年輕人離開羅馬法的課堂走進實踐生活時，他充滿了下述觀念：法如同語言一般，從民族情感中演進（如薩維尼所介紹的那樣）；這種法的完整觀念為自己開闢道路，即習慣法；這因此是那種法律信念的力量，這種力量在此得到證明。然而，這些信念必須艱難地鬥爭，這種鬥爭在語言同樣在藝術的發展中完全不存在，在薩維尼的觀念中這無足輕重。整個鬥爭重現於制定法效力的理論中。制定法的效力是組織者才智的產物；然而，制定法的誕生伴隨著巨大的艱難困苦，在巨大的痛苦中，在不斷地與和平的利益作鬥爭中發生，對此，在我們的理論中絲毫未提及。
然而，我的先生們，正好在當代，我們需要哪怕瞥一眼我們生活的世界，以便看到法如何是一場不停歇的鬥爭。
每一個出現的真理，不僅僅必須與謬誤，還應與各種利益作鬥爭；每一個真理立即遭遇到無數的特殊利益，每一個法的改變（當然我不是指不重要的法律規範的改變），同樣要求一場針對既存利益的鬥爭。因為既存的法立刻與無數利益結盟，既存的法律規範與現實有著千絲萬縷的聯繫。當現在一個新的法律規範出現時，這不僅關涉到真理，還同時涉及新的法律規範反對既存利益的鬥爭。因此人們可以說：一切法律規範把道路鋪在被踐踏的利益之上，利益必定被犧牲掉，以便新的法律規範能夠產生。因此，我主張：法不是像語言一樣，不是毫無痛苦地，不是通過純確信而產生，而是伴隨著痛苦而誕生，猶如孩子從母體出生，法正是立基於這種在背後支撐著自己的力量。我們不必努力就獲得的法律規範，對於我們而言，沒有充分的價值，只是我們奮爭得到法律規範這一思想，在我們中間系上道德的紐帶，這根紐帶促使我們完全支持這個法律規範。
我的先生們！在此貫徹諸如法必須鬥爭這類思想，不是我的使命。因此我將不談論法的形成，儘管您們允許我瞥了一眼，相反，我將談論權利的實現，也即普通私權的實現，或者，正如我已指明的，談論為權利而鬥爭。
這個鬥爭，我的先生們，正如它今天已存在的，從一開始就顯得沒有那麼高的利益。讓我們來比較一下這個鬥爭今天的形式與民族生活中暴力鬥爭的形式。如果我們思考一下那種鬥爭，那麼，它關涉到各個國家的命運，人類的命運；這裡涉及我的和你的利益；這類鬥爭能為我們展現何種利益呢？
當然，我認為，我的先生們，能為您們證明，由於不法，我們輕視這種鬥爭，這種鬥爭可能具有一種倫理的，甚至是一種詩樣的意義。
眾所周知，私權（Privatrechte）的實現純粹是通過權利人的活動而發生。相對於在公權（öffentliche Rechte）中權利人是國家機關，公權的實現作為義務歸屬於國家機關，那麼，在私權中使其權利有效或放棄權利是個人的事情。然而，在抽象意義上的私法的現實性，在實現中，取決於他們的活動。抽象意義的法與具體意義的權利之間的關係，依我之見，為我們的學術極其片面地理解成：抽象意義的法是具體權利的前提，權利的可能性在制定法中被給定，且這種可能性變成了現實，以及條件出現了。
完全如同私權，僅僅以一個抽象法律的存在為條件，真理，事實也是如此，抽象法的統治，以存在於具體事物之中的活動為條件。換句話說：當單個的個人沒有實現其權利之時，當他們沒有勇氣去實現它之時，那麼，抽象的法是一張僅存在於紙上的鈔票，沒有兌現，因為實現藉由私權被侵害而發生。
在這個意義上，人們可能說，每一個人有道德的任務，共同作用於真理和一般上的法律，在其有限的範圍內，每一個人是制定法的守護者和執行者。
因此，我的先生們，如果或者是因為國家機關妨礙了這種鬥爭，或者是由於其他原因，民眾中重要的一部分人不再有勇氣實現其權利，這將會有何後果呢？這將導致有勇氣去實現自己使命的個人受到無休止的妨礙。同樣，正如其餘的人退卻，加給個人以不同的重負。我想將之與在戰場上逃跑相提並論；當所有的人並肩戰鬥時，他們自身有一個支撐；一旦一個人退卻，那麼，留下者的任務就變得總是有危險的。實現自己的權利，是個人的使命，如果他不實現這個使命，那麼，他放棄的不僅僅是他自身的利益，更是其共同體的利益。
這樣，我的先生們，您們可能會問我，為何提出這類義務，為何還促使人們實現其權利，他本來要這樣做，其利益充分地決定著他，幸好利益是每一種權利的基礎，且利益是足夠的強大，以著手這種鬥爭。然而，利益是驅使我們投入到為權利而鬥爭之中的唯一動機嗎？我否認。
我的先生們！當我丟失了一個價值10古爾登的東西時，我不會投入11個古爾登以重新找到那個東西。因此，假如這是一個利益問題，儘管對價值10古爾登的東西產生懷疑，我也不會花費大約100古爾登設法重新使我獲得這個東西。然而，日常經驗給我們展示了相反的情況，無人能比您們，我的先生們，處在更好的情形中，對此做出更好的判斷。因此，我們在此發現，沒有人因為一個不重要的東西接受一個訴訟，一些不理解權利觀念的普通的人，把這種人稱為「爭執癖」（Streitsüchtiger），且不理解，這種犧牲者將如何不懈地努力且投入金錢，為挽救2至10古爾登的標的。
的確，我的先生們，簡單的是非感非常好地理解什麼會發生；人們願意獲得他的權利，這種驅使著他的道德的結果是，10古爾登僅僅是外在的理由。
當這種人乾脆拒絕將補償其權利的標的這一要求時，因此我們將完全理解這一點。從司法的家長制時代的許多案件中，我知道，一個訴訟判決對他來說是累贅的懶散法官，在小額的爭議標的案中，總是自掏腰包給原告提供標的物，並由此馬上決斷訴訟。我的先生們，我寧願拒絕這筆金錢，我想要我的權利！——這種權利的要求以什麼為基礎呢？它向我們提出了權利與人格相關聯的問題。依我之見，要求權利是人格自身的一部分，權利源於人格；要求權利是我的工作，如同工作同樣顯示出的那樣，我自身的一部分體現在這個標的物上；它屬於我的權利的外圍，它幾乎是我的外展的力量，我的外展的人格，我是人格本身。
就是這樣。如果構成我的權利外圍中的某一部分遭受攻擊，那麼，中樞即人格本身會感受到，在此，權利的病理學因素便出現了：權利被侵害，這種狀況使權利的真實存在完全明了。猶如某個器官的病理性疾病向醫生表明了這個器官的真實意義，我的先生們，權利的侵害，向我們法律者顯示了權利與人格的真實生活和真實關聯。因此，這種權利如何被侵害，這種打擊告訴給了人格，對此，人格對此的反應是，這是對權利的傷害，人格將受到挑戰。
明顯的，根據對權利的不同侵害，反應本身也是不同的，激烈或不那麼激烈。終究存在一種侵害，在那裡，個人能完全克服這種情感。我設想一種標的物丟失的情況，在此，我是否將提出返還財產的請求，之於我不是人格的問題，在此，這是一個純計算的問題；由於我放棄了訴訟，我並未失去我自己和我的權利。然而，當對手的個人責任與客觀不法相連，就完全不同於蓄意的不法，不同於侵害我的故意。因為這種侵害不再是純粹侵害財產，且它不再關涉利益問題，而是關涉到我的人格，當我拒絕鬥爭時，這同樣是怯懦的表現。依我之見，在這種權利被故意侵害的情況中，進行鬥爭是一種個人對自己的義務，一種對集體的義務。個人顯得是國家的代表來反對不法，被分配了任務，在其權限內拒絕不法。
然而，我的先生們，這僅僅關係到在此被涉及的個人嗎？公正的道德憤怒以何為依據去克服這種軟弱和痛苦？這純粹是一種習慣的個人的傷害嗎？啊，不是！這是指，同時總是權利本身，權利，權利陛下被傷害、被嘲笑、被侵犯。因此，這種打擊將之從首先關涉到的標的物傳遞到個人，從個人傳遞到權利。因為個人為其權利本身承擔著責任，正好這個思想將用這種方式喚起衝動。我們的詩人曾多次利用這個素材，一個德國詩人克萊斯特在《米歇爾·科爾哈斯》中為我們展示了在與不法作鬥爭的人類——不法是我們所了解的悲慘情況之一——他，那個男人，與全體個人一道，敗於糟糕的習慣——在我看來，敗於悲慘的命運。同樣，這在《威尼斯商人》中伴隨著夏洛克；他想主張其權利，整個威尼斯不認同這一點；當他不能把這場鬥爭進行到底時，他最終同樣悲慘地毀滅了。
因此，我的先生們，當涉及人的權利時，人格的敏感性，我們也能將之稱為對是非感的敏感性，在個人那裡是非常不同的，同樣在不同的時代，在每個民族那裡，也是不同的。我曾經常提出那個問題，即這緣何如此？如果這與民族的個人性相關，這是民族觀念的差別嗎？噢，不是！我的結論是，它與對財產權的不同評價相關。
財產權對每一個家族，對每一個個人不是相同的重要：評價主要依賴於財產權的獲得。一個必須努力與自然，與土地抗爭，以保障其生存的勞動民眾，會每天想起財產權的意義。之於他，財產權顯得是許多勞動、許多匱乏、許多艱辛的表現。因此，不同於用相對緩和的方式去獲得財產的時代，這個時代把財產權和對財產權的損害，視為以完全不同的方式對個人本身的侵犯。讓我們以城市與鄉村對立的現代為例。如果我們想一想城市的居民與農村的農民，即使處在同樣的財產關係之中，那麼，我堅信，雙方將用完全不同的眼光來打量金錢。在城市，例如在維也納，評價的方式不是取決於艱苦勞作的人們，而是取決於相對容易獲得財產權的人，這一評價方式後來成為一般價格的標準。相反，在每一個人都了解的農村，賺錢是多麼的艱難，因為對財產權的評價完全是另外的樣子，對不是艱難勞作的人也是如此。因此，我的先生們，這也適合不同的時代。我們今天的時代變得不同於古羅馬，而以另外的方式去看待財產犯罪，在古羅馬，勞動，我想說，支配著懲罰，在我們這裡，完全不同的觀念居主導地位。
因此，對侵權的反應程度也取決於侵犯的方式，以及取決於這種再次強調的立場，取決於財產權對個人的遠近。
這源於至今的觀念，即，主體必須為財產權所進行的鬥爭，不僅僅對於主體自身是道德滿足的問題，而且還同樣對於集體有特別的重要性。之於主體，這是一個道德的自我維護的問題；對主體的尊重受制於主體能出具證明，他在受到激怒的情況中沒有膽怯地退縮。我業已在前面詳細地給出了鬥爭對於集體的意義，從中可以得出，國家有最緊迫的義務用一切方式培育個人的情感，強有力的是非感。這最終有賴於權利實現的保障。
對此有另外一種觀點。在私人生活中，必須訓練道德的力量，因為是非感必須經過和經受訓練，以便在最高的領域，在國家的緊急防衛情況中，是非感當處在良好的狀態。一個在私權的低層領域中沒有勇氣進行公正鬥爭的民族，也將沒有勇氣在關涉到國家和國家的權力時進行鬥爭。
維護私人生活中的是非感，是政治教育的最重要的任務，因為今後將決定國家命運的整個道德力量最終從中產生。
那麼，國家、制定法能用何種方式去維護這種是非感呢？
通過現在把目光投向羅馬法，我願對此予以回答。依我之見，立法不僅應通過訴訟制度，而且尤其是應通過滿足這種公正的憤怒，來緩和這種鬥爭。制定法應該在財產被侵害、侵權發生的地方，不單單局限於對損害進行補償，恰如在客觀不法的情況中，而且制定法應該把這種侵權的情況看作是一種嚴重的不法，即便是在私法上，只要不可能產生刑事處罰，以便在這種情況中滿足被損害的是非感。現在，我將來證明，這在羅馬法中是如何做的。
在古羅馬法中，這被適當地規定為，在一個不法中，不論對方有無過錯，不論一個侵權的人是有意或故意為之，不論他是否由於過錯（Schuld）還是疏忽（culpa）侵犯我的權利，很少有區別；這些是不重要的。古羅馬法沒有區別他在道德上的考慮，是否是故意還是疏忽，嚴重的疏忽還是輕微的疏忽，而是那個人得到屬於我的東西，他至少占有了它且不願將它返還給我就夠了。因此，像我所稱之的那樣，在此，純客觀的不法的情況本身，被判以完全像主觀不法一樣的相同處罰。據古羅馬法，在返還財產之訴（Vindicatio）中，當被告敗訴時，他必須支付雙倍的賠償；在那裡，將不問他是否故意地扣下我的財產。同樣，在對法院的財產返還令的上訴（Eviction der Evictions-Spruch）中，總是要求支付雙倍的賠償；在那裡，將不問我的前物主（Vormann）是否有意地賣給我他人的財產，他把它賣給了我，他就必須支付我雙倍的價金。在另一個場合，我已經羅列了這些情況，且就羅馬法而言，能夠說，這大大超出了公正地考慮這種情緒的程度。
我現轉向中期羅馬法。在此，我們遇到了一個完全的平衡；它詳細地區別出完全的過錯（volle Verschuldung），惡意的故意（dolus），嚴重的疏忽（culpa lata），輕微的疏忽（culpa levis），善意（bona fides），惡意（mala fides），且其重點在於被告如何對我行事。這種考慮出現在所有的情況中，在返還財產之訴中，在各種債務糾紛中，處處都出現考慮到病理的因素，它顧及滿足被侵權人。
我願從那個時代的羅馬訴訟中舉幾個例子：
我要求歸還我的借貸，被告對我有異議；假如讓他通過訴訟來決定，他將多付我三分之一作為懲罰。被告允諾到某時肯定支付，我允許他延期付款，他卻又未信守諾言，作為懲罰，他將多支付我二分之一。
在某些另外的情況中，即，被告必須知道，我的起訴是否成立，例如，在阿奎利亞法之訴（Actio legis Aquiliae）中，當他否認時，他要雙倍支付。這同樣發生在羅馬法稱作特別信任關係的情況中：委託，社團關係，寄存，監護。如果我的對手付諸訴訟來決定，我證明他真的對不法負有責任，那麼，不光彩的懲罰就落在他頭上。
所以，羅馬法熟知一系列這樣的懲罰，它們被用來懲治故意為不法的被告。羅馬的訴訟正好特別適合於這類懲罰。在這方面，裁判官禁令（prätorische Interdikte），尤其是禁治產令（Interdicta prohibitoria）呈現出一種有趣的形式。
在有些案件中，裁判官（Prätor）公開發布一個禁令，尤其是一個強制禁止令（vim fieri veto）。至今為止，雙方當事人之間的案件，也許更多是一個客觀不法的問題；從最高司法官發布其禁令開始，案件就改變了；誰現在還在繼續違抗，那麼，他的違抗就指向最高司法官本人；最高司法官作為法律的代表立於受害人之前。這時，為對手提供了一種是讓步還是不讓步的選擇；最高司法官說：如果你不讓步，當知道，這不再是合法還是不法的問題了，而關涉到公然的違法。羅馬法中一個相似的制度是法官裁決（Arbitriun iudicis）。在某些請求權中，羅馬法官並不立即判決罰款，而是先讓你選擇，如果我能夠這樣說，這是一個寬容的舉動，他的判決為實物賠償，在被告一方就存在著他是願意接受這一建議還是不接受。只要法官此時已告知了自己對案件的立場和判斷，此時，一切不從，便屬於一個完全另外的立場。被告不能請求原諒他只是以為在捍衛其權利，且此時如果他不遵照命令，他將會受到懲罰，這就是，原告被允許估價宣誓（Iuramentum in litem）。
那麼，我的先生們，羅馬法學家是如何非常嚴格地區別一邊是客體的利益和侵權的利益，另一邊為病理性的利益，為此，我們在已知的訴訟類型中找到了證明，在返還財產之訴中找到了證明：侮辱之訴（Injurienklagen），因忘恩負義撤銷贈與（Widerruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit），尤其是最有意思的撤銷遺囑之訴（Querela inofficiosi testamenti）。這一訴訟之目的在於撤銷遺囑，排除無情無義的繼承人；原告應該獲得的不是金錢，而是父親給予的應被撫平的傷害，這一訴訟具有滿足其憤慨的目的。這一看法尤其通過習慣上不轉變為起訴繼承人而被強調和突出。其可能性取決於，受害人必須感到這種傷害，如果他認可了這種傷害，他就能提起訴訟，他感到未遇到傷害，那麼，他就不能提起訴訟；一旦他沒有感到傷害，他就不能提起撤銷遺囑之訴。這一訴訟只有通過法院的聚訟令（Litis contestatio）才指向繼承人，正基於此。
我的先生們，中期羅馬法就是這樣。在我的眼裡，它是理想的。在這個法中，受傷害的是非感的要求，得到了完全的承認；同樣與那些古羅馬法所展示給我們的極端規定不同，它們也不同於另外一種處理方式，我將過一會兒再給出其特點。在中期羅馬法中，這一傾向達到其頂峰。然而，在晚期帝國時代這種傾向減弱了；在晚期法律史的文獻中對之反映出的可讀到的特點為：民眾的道德力量式微了，麻痹了，奴才相的是非感占據著古羅馬法學家。因此，法律規範也改變了。一系列早期出現的懲罰不見了。將借貸還給債權人被以卑劣的方式予以否定，只是還錢給他。保證在某時支付的債務人，不再多支付一半。被告是否惡意地否認債務，結果完全一樣。這一在我看來是晚期法律中有特點的形式，在根本上表現為對債務人的同情，債權人的權利在很多情況中被犧牲了，這是一個墮落時代的象徵（「喝彩聲！」持續的「喝彩聲！」），一旦立法者為了不刺激債務人，出於錯誤的權利幻想，獻出債權人的永久的、美好的權利（「喝彩聲！」）。
這導致了無信用，我不敢在此繼續詳說我的見解，我似乎擔心，當我在此極其粗暴地對抗這一傾向時，變成了誹謗，也許我也沒有這個權力（呼叫：「請！」），然而，我的見解是，我們今天也在飽受這個錯誤之苦（暴風雨般的喝彩聲）。
那麼，我的先生們，您們的喝彩聲，極大地鼓舞著我此刻做最後一躍，即從優士丁尼時代的法律，轉向今天的法律。我對這一方面的判斷，不是非常良好的；我們比優士丁尼時代退得更遠。在優士丁尼時代的法律中，還存在一些具有上述目的之設置；我們已沒有理智，或者也許沒有勇氣，去應用其法律。人們認為，我可以這樣說，我們今天的私法已通過了博學的過濾。學者同樣不是像生活中的人們，像實踐者那樣去感受；對於我們近代的私法，人們指出，它被學者操控著。
在優士丁尼法律中仍存在的羅馬法的那些制度，人們已簡單地拋棄了。對否認的、可恥的否認的重要懲罰留在哪裡呢？這些懲罰出現在我們的教學大綱里，私刑同樣如此；在生活中它們不起作用。因此，今天債權人，之於他，債務的存在被用卑劣的方式否定了，所處的境地與那些要求債務人的繼承人償還債務的人一樣。這合乎正義嗎？這甚至意味著，簡直是在獎勵否認。在最善意的情況中，親愛的先生什麼也不支付，在最不善意的情況中，他做他原先必須應做的事情：付賬。我願意來看看我們司法的主要弊端，看看損害之訴（「喝彩聲！」）。
是的，我可能只是感到高興，我不處在提起一個有損害之訴之中（哄堂大笑），既不作為律師，也不作為當事人按照我所知道的程序來訴訟。當我看到整個損害之訴用何種方式意在使債權人失去其完好的權利，我的坦率的是非感感到不滿。遭受損害的倒霉蛋，無論他可能提起或不提起訴訟，他總是承擔著損害（暴風雨般的喝彩聲）。但這還是我們的權利不啻於無依無靠的另外一面。我自己曾處在這種感到痛苦的場景。這是一個與我的女僕有關的案子。她突然想離開，聲稱她已解約；但她沒有解約。我不可能做什麼，對此我無能為力。我向警察尋求幫助；那個女僕被詢問並坦白，沒有解約，但仍然不想繼續幹下去；最後，有人在警察局對我說：「為了利益請您起訴」（持續的哄堂大笑）。法院見？那個女僕否認，警察局是一個唯一的證人，其資格……（漸強的哄堂大笑）。我可以說，因為我已經感到所遭受的不法的痛苦，一旦人們擁有其有利的權利，且國家的制度是這個樣子時（「喝彩聲！」），即人們用其最大的意願不能使其權利產生作用，不能使權利得以貫徹。我對今天的法律規定進行指責，這些規定預計到，出於強烈的是非感，人們今天簡直是在被強迫實施了一些卑劣的法令，我剛剛還說到它們，而置其有利的權利於不顧。
我馬上要結束了。您們應當允許我給您們再舉一例。這是一個緊急防衛的例子。我感到高興，在這裡看到在場的一位先生，是的，還有第二位先生注39， 他們同意我的觀點。在最近，出現了一個對過時的緊急防衛觀的有益的反應。緊急防衛在早期是如何呢？一件人們儘可能想限制的壞事，每個律師在他加以限制時，以為在做一件好事。因為首先考慮到抵抗的價值，也即遭受攻擊的對象的價值大小和財產的價值，為了防衛，我反擊侵襲者。首先，我的先生們，我想知道，當一個人遞給我一件價值10萬古爾登的財物時，我是喜歡他想從我這裡搶走的手錶，還是喜歡10萬古爾登呢？（大聲的哄堂大笑）此刻，從我的立場上看，權衡我沒有的而他擁有的10萬古爾登，比我的手錶，對於我而言，是否應更有價值一些，是多麼難受的一件事！（持續的哄堂大笑和「喝彩聲！」）。那麼，誰來列舉一下對緊急防衛的一切限制；人們可能說，在緊急防衛時人們正好是在理論上說有怯懦的義務（「喝彩聲！」）。我在一篇文章中，在一篇荷蘭語的文章中認為，萊維塔的緊急防衛的情況被放棄了。一個荷蘭士兵將被攻擊，那個男人退縮了——我寧可不這樣做；其他的人仿效他，那個男人退得更遠；最後，進攻者抓住了他，那個戰士進行抵抗並打死了那個敵手。對他如何處置呢？他將被正法！我的先生們，這是殘忍的司法謀殺，人們可能要說，這是是非感的墮落，質樸的本能對此產生恐懼，似乎說出了一切博學的厄運！（「喝彩聲！」）。——的確在關係到名譽時，人們走得如此之遠，以至人們認為某些社會階層捍衛其名譽是天經地義的。軍官、貴族男人和特權者——相反，商人不具有他們不需要的名譽，他們的名譽是信用，只要會得到（哄堂大笑）。
我的先生們！就這樣了，我已在這上面耽誤得夠多了。但是，我們發現，我們今天的時代是遠遠不能適應我在此提出的諸多要求，在我們今天的制度中，隱蔽地培養起濃厚的簡樸的是非感，必須成為未來的使命。
因此，我可以說，我的論述的核心是：犧牲一種被侵害的權利是怯懦的行為，人們的這一行為招致恥辱，招致對共同體的最大損害；為權利而鬥爭是倫理的自我維護的行為，是一種對個人自己和集體的義務。
因此，我根本無意與新的哲學、與赫巴特一道，從厭惡爭執中使權利產生；我根本無意承認在這一上述意義上對爭執具有興趣有什麼錯，如果我的演講能有助於喚醒為權利而鬥爭，那我想把它印出來。我認為，挑選出這樣的要點，比現在已經勞心費力說了許多的部分更為重要。感謝您們的傾聽（暴風雨般的、持續數分鐘的喝彩和鼓掌）。
三 耶林法學著述目錄注40
鄭永流 編
1）《法律者的歷史學派》，載：《文學報》第11期，柏林，1844年，第197-201，405-410，421-425，534-536，565-569頁。
「Die historische Schule der Juristen」, in: Literarische Zeitung 11（Berlin 1844）, S. 197-201，405-410，421-425，534-536，565-569.
2）《不帶判決的民法案例》，萊比錫，1847年，170頁（其他版：耶拿，1870年，1876年，1881年，1932年）。
Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen，Leipzig 1847, 170 S.（ weitere Auflagen:Jena 1870,1876,1881,1932）.
3）《不同發展階段的羅馬法精神》，第一至三卷，萊比錫，1852-1865年（其他版：1866-1871年，1873-1877年，1878-1888年，1891-1906年；重印：萊比錫，1924年，達姆施達特， 1953/1954年）。
Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd.1-3, Leipzig 1852-1865（weitere Auflagen: 1866-1871, 1873-1877, 1878-1888, 1891-1906; Nachdruck : Leipzig 1924, Darmstadt 1953/1954）.
4）《為權利而鬥爭》，全本，維也納，1872年，100頁（其他版：1872年，1873年，1874年，1877年，1884年，1886年，1889年，1891年，1895年，1897年，1903年，1910年，1913年，1919年，1921年，1925年；重印：不萊梅，1982年）；
簡本：達姆施達特，1943，重印：1948年，1963年，1977年，1989年，2003年。
Der Kampf um’s Recht, Wien 1872, 100 S. （weitere Auflagen: 1872, 1873, 1874, 1877, 1884, 1886, 1889, 1891, 1895, 1897, 1903, 1910, 1913, 1919, 1921, 1925；Nachdruck: Bremen 1982）; Gekürzte Ausgabe, Darmstadt 1943, Nachdruck: 1948, 1963, 1977, 1989 und 2003.
5） 《法的目的》，第一、二卷，萊比錫，1877-1883年（其他版：1884-1886年，1916年；重印：黑德斯海姆/紐約，1970年）。
Der Zweck im Recht,Bd.1-2, Leipzig 1877-1883（weitere Auflagen: 1884-1886, 1916; Nachdruck: Hildesheim/New York 1970）.
6） 《法律文集》，萊比錫，1879年，415頁。
Vermischte Schriftrn juristischen Inhalts, Leipzig 1879, 415 S.
7） 《「當代羅馬私法和德國私法教義學年鑑」論文全集》，第一至三卷，耶拿，1881-1886年（重印：阿倫，1969年）。
Gesammelte Aufsätze aus den 「Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts」，Bd.1-3, Jena 1881-1886（Nachdruck: Aalen 1969）.
8） 《實用法學中的詼諧和莊重》，萊比錫，1884年，383頁（其他版：1891年，1892年，1898年；重印：達姆施達特，1988年，428頁）。
Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig 1884, 383S. （weitere Auflagen: 1891, 1892, 1898；Nachdruck: Darmstadt 1988,486 S.）.
9） 《論是非感的產生》，1884年，那不勒斯，1986年，184頁。
Über die Entstehung des Rechtsgefühls（1884）, Neapel 1986, 184 S.
10） 《日常生活的實用法學》，耶拿，1886年，96頁（其他版：1892年，1897年）。
Die jurisprudenz des täglichen Lebens, Jena 1886, 96 S.（weitere Auflagen: 1892, 1897）.
11）《占有意思》，耶拿，1889年，540頁。
Der Besitzwille, Jena 1889, 540 S.
12）《羅馬法發展史》，萊比錫，1894年，124頁。
Entwicklungsgeschichte der römischen Rechts, Leipzig 1894,124 S.
13）《印歐語系人前史》，萊比錫，1894年，486頁。
Vorgeschichte der Indoeuropäer, Leipzig 1894, 486 S.
14） 《魯道夫·馮·耶林（1852-1868年）——信札和回憶錄》，柏林，1907年，106頁。
Rudolf von Jhering（1852-1868）：Briefe und Erinnerungen,Berlin 1907, 106 S.
15） 《魯道夫·馮·耶林致友人信札》，萊比錫，1913年，480頁（重印：阿倫，1971年）。
Rudolf von Jhering in Bewriefen an seine Freunde, Leipzig 1913, 480 S. （Nachdruck: Aalen 1971）.
16） 《為法權而鬥爭——文選》，古斯塔夫·拉德布魯赫作序，克里斯蒂安·魯舍編輯， 1965年，478頁。
Der Kampf ums Recht,Ausgewählte Schriften mit einer Einleitung von Gustav Radbruch.Hrsg.v.Christian Rusche, 1965, 478 S.
17） 《法的精神——文選》，弗里茨·布赫瓦爾德編修，1965年。
Der Geist des Rechts,Eine Auswahl aus seinen Schriften.
Hrsg. U. Eingl. v. Fritz Buchwald, 1965.
18） 《耶林與格貝爾通信》，埃伯爾斯巴赫，1984年，693頁。
Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, Ebelsbach 1984, 693 S.
19） 《耶林致溫德沙伊德信札》，哥廷根，1988年，75頁。
Jherings Briefe an Windscheid, Göttingen 1988, 75 S.
20） 《實用法學是一門科學嗎?》，瓦爾施泰因，1998年。
Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?，Wallstein 1998.
四 耶林研究文獻選
鄭永流 編
德文
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Bernd Klenner, Rudolf von Jhering und die Historische Rechtsschule, Frankfurt/M.1989.
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中文
［德］科因，《魯道夫·耶林的法律體系概念》，吳從周譯，載《法學叢刊》2000年第180期。
［英］哈特，《耶林的概念天國與現代分析法學》，陳林林譯，載《法學文稿》2001年第2期。
［德］霍勒巴赫，《耶林：為法權而鬥爭》，良佐譯，載《清華法學》2002第1期，清華大學出版社，2002年。
［德］克萊因海爾、施羅德主編，《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，「耶林」條目，法律出版社，2005年。
［德］馬廷內克，《魯道夫·馮·耶林：生平與作品》，田士永譯，載《法哲學與法社會學論叢》（8），北京大學出版社，2005年。
注1 雅努斯（Janus）是羅馬人的門神，也是羅馬人的保護神。傳說雅努斯有兩副面孔：一副在腦前，一副在腦後；一個看著過去，一個向著未來。
注2 Cum為拉丁語的介詞。
注3 引自我的《羅馬法精神》II,1,§. 28（第2版，第67頁）。
注4 歌德詩句，原文為：Alles, was entsteht,
Ist werth, dass es zu Grunde geht.
注5 直至施塔爾所做的諷刺，見我的《羅馬法精神》II.,§. 25 注14中所引用的他的在議院的講話那一段。
注6 譯文據德語解釋： Was Jupiter erlaubt ist, ist dem Ochsen nicht erlaubt. 見Jochen Bruss, Lateinische Rechtsbegriffe, 2. Aufl. 1999, S.132. 英譯為「Gods may do what cattle may not」。 用「只許州官放火，不許百姓點燈」也頗為貼切，但太中國化了。
注7 在其小說《米歇爾·科爾哈斯》中，海因里希·馮·克萊斯特，我還將在下文中再提及此小說，讓其主人公對詩人說道：如果我應被侮辱，寧做一條狗，而不做一個人。
注8 我有必要在下面再說到。
注9 我們的眾多精小的德國大學城為之提供了一個有趣的例證，在那裡生活的主要是學生：學生在花錢上的情調和習慣無意識地感染著市民。
注10 見我的《羅馬法的精神》III.§.60。
注11 古爾登，德國古代金幣。
注12 意為災難。
注13 對於我的讀者中不了解羅馬法的那些人，我要指出，這一訴訟（actiones populares）給了願意起訴的人以機會，作為立法者的代表出現，並使蔑視法律者承擔責任，這種訴訟不僅僅出現在下列情況中：有關全體公眾的利益，因此也包括起訴者的利益，例如，妨礙和損害公共通道，還出現在這種情況中，一個自己不能實際辯護的個人，所遭受的侵權存有疑問，例如，未成年人在法律行為中遭欺騙，不誠實，監護人忘記履行義務，欺詐孳息；凡此種種情形見我的《羅馬法的精神》III，第107頁（第二版，第111及下頁）。因此，這種訴訟包含著對那種理想意義的要求，即沒有自身的利益，僅由於法律祈願的權利；有一些訴訟，當它們向起訴者允諾，把對被告將處以的罰款支付給他時，也要求具有尋利的正常動機，這些訴訟的缺點僅僅在於獲利，或正確一點地說，在於起訴者職業上的僱傭，正如在我們這裡是為得告發好處的告發。當我告知，第二類的大部分訴訟已在後期羅馬法中消失，但第一類在我們今天的法律中，至少在大多數國家的法律中已消失，那麼，我的每一位讀者將了解到，他應與什麼結論相連。
注14 無制定法就無訴訟（Keine Klage ohne Gesetz）——我的詳述見我引證的著作II.第666-675頁（第2版第630-639頁）（指《羅馬法的精神》——譯者注）。
注15 德語只有四個詞：Ich fordere das Gesetz。
注16 在我看來，夏洛克迫使我們不得不承認的十分悲慘的利益正是基於此，他事實上對其權利的希望落空了。因此，至少法律者必須審查案件。當然，全聽詩人的便，做出其自己的判決，且我們並不願遺憾，莎士比亞這樣做，或正確地說，原封不動地保留這個古代的虛構故事。但當法律者願意承受一個批評時，他可能不外說，那個證據是無效的，因為它包含著非道德性；如果有朝一日讓「聰明的丹尼爾」起作用，那麼，這是一個貧瘠的推辭，一個可恥的訟棍的花招，他已向那個男子說過，從活生生的身體上割下一磅肉，卻不同意割肉時必然要發生的鮮血涌流。人們可能幾乎認為，似乎夏洛克的故事曾在羅馬法中上演過；因為《十二銅表法》的編纂者認為這是必要的：關於「撕碎債務人」（從債權人方面，in partes secare），明顯地感到，割多割少或許不重要（如果多寡可以保證，那就免去欺詐之虞！Si plus minusve secuerint, sine fraude esto!）。
注17 下面對這部小說的引證出自詩人的全集的Tiek 版，柏林，1826年第三卷。
注18 耶林1872年說此話時為清同治十一年，中國正處於積貧積弱之期。
注19 我自己在早年認為是物，見我的《論羅馬私法中債的要素》一文，吉森，1867年，第61頁。現在我認為是別的什麼，這歸功於通過長期專注於現在這個主題對我的觀點的促進。
注20 見我前引論文第8-20頁。
注21 另外的例子見上引論文第14頁。
注22 上引論文的第二部分對此有討論。
注23 以特別明顯的方式，尤其是在所謂的返還財產的糾紛之措施中。這種理想的觀點：在這裡不涉及錢和物，而關乎受傷害的是非感和人格感的滿足（「magis vindicate,quam pecuniae habet rationem」, 1.2.§4 de coll. Bon.37.6.），是在那裡用特別明顯的方式被貫徹的。返還財產的糾紛不關涉繼承，不可能在借貸或在大批債權人破產的情況下被提出，一旦顯示出，受害人對針對他的不法全無所知時（「ad animum suum non revocaverit」, 1.11.§1 de injur.47.10.），返還財產的糾紛會在適當的短時期內消失，不是到處發生。
注24 詳見我的論文第58頁。
注25 優士丁尼的法令為此提供了證明，他通過其法令，允許擔保人對先訴（Vorausklage,指先訴債務人,後訴擔保人——譯者注），允許連帶債務人對債務份額進行抗辯，他對抵押物的變賣，確定了荒唐的兩年期限，在發生抵押物的財產權轉移之後，允許債務人有兩年的贖回期，甚至在期滿後，還保留著對債權人變賣財產所產生的額外收入的請求權，在關於滿足債權人方面，法令承認其優先地位的有賠償權的過分擴大、清償之付（die datio in solutun），以及教會在以下方面的特權：在雙重合同關係中對有關利益訴訟的限制，對拖欠的利息只能在主債清償後才能提起索賠這一禁止的不合理擴大（usurae supra alterun tantum），以及在給船舶發放的貸款（foenus nautium auf 12p.ct.）方面的保證金的限制，在遺產清單優惠上給予遺產人的優先地位。首先在康斯坦丁出現的延期交付制度，然後在因為未清償貸款提起的歸還債權之訴（querela non numeratae pecuniae），和所謂的不確定保證之訴（cautio indiscreta）中，作為有價值的樣板，先於優士丁尼的由於多數人的決定而強迫延期付款制度，他必須把這一制度歸於其前任的發明貢獻，相反，這個榮譽歸於拿破崙三世，拿破崙一世在世時，看出官員執行得極為不力，出於人道的立場必須尊重這一制度。的確，這一點對圭亞那單調的斷頭台沒有異議，但是後期羅馬皇帝也沒有思考一下，造成叛逆犯的子孫流落荒郊野外——以便明顯地區別於對債務人的人道主義！不存在比以別人為代價更勉強的方式，滿足人性。
注26 公元8世紀基督教聖徒，製鞋匠，羅馬貴族出身。後被馬克西米皇帝下令處死。
注27 對此有證明資料如下：1.7 de ann.（33.1）, 1.9.§.3, 1.14.§.1 deservo corr.（11.3）, 1.16.§.1 quod vi（43.24）, 1.6, 1.7 de serv. Exp.（18.7）, 1.1.§.2 de tut.rat.（27.3）, 1.54. pr. Mand.（17.1）, 1.71 i.f.de evict.（21.2）, 1.44.de man.（40.4）（指所引《學說彙纂》的編章條款號——譯者注）。同樣的方式是，今天的法國法院得體地將支付金錢的判決運用之。
注28 舊時最小貨幣單位，100赫勒為1奧地利克朗，100芬尼為1德國馬克。
注29 拉丁文意指一切法律和權利只允許用一種暴力回擊另一種暴力。
注30 這一學說總的情況可在K.萊維塔的論文中找到：《緊急防衛權》，吉森，1856年，第158及下頁。
注31 萊維塔，上引文第237頁。
注32 同上，第240頁。
注33 同上，第205和206頁。
注34 萊維塔，上引文第210頁。
注35 J.格拉澤爾，《刑法、民法、刑事訴訟短論集》，維也納，1868年，第1卷，第202及下頁。
注36 歌德詩句，原文為：Das ist der Weisheit letzter Schluss:
Nur Der verdient sich Freiheit wie das Leben,
Der täglich sie erobern muss.
選自歌德《浮士德》第2部分第11.574行。
注37 用義大利語Bravo。——譯者
注38 據速記筆錄。
注39 暗指在場的部長格拉澤爾博士和主席海葉。
注40 從1842年博士論文開始，耶林不倦地寫作了大半生，達40餘年。這裡以時間為序，參考有關德文文獻（見四「耶林研究文獻選」），輯錄其全部法學著述。
注41 章宗祥 （1879—1962），字仲和，浙江吳興人。時留學日本東京帝國大學法科，譯書匯編社主要成員。
注42 張肇桐（1881—？），字葉侯，號軼歐，江蘇無錫人。清末留學東京早稻田大學政治科。
注43 Hermann Klenner, Rudolf von Jhering: Der Kampf ums Recht, 1. Aufl. Freiburg-Berlin, 1992.
注44 實際上我也嘗試過，如曾用筆名「良佐」譯霍勒巴赫的「耶林：為法權而鬥爭」，載《清華法學》2002年第1期，清華大學出版社。