通過法律的社會控制 · 第三章　法律的任務

為了了解法律秩序的任務，不妨想一下當首次放映一部新的、大做廣告的和由大眾歡迎的某個明星主演的影片時，戲院售票處前排隊買票的情況。想要進入戲院的人多半比戲院能容納的人為多。如果那些想進去的人並不排隊或並不讓他們這樣排隊，那麼就不可能有很多人進得去，甚至一個人都不能進去。至少，這個進入戲院的過程將會是一個費時的和麻煩的過程，而且很多人大概會因此而受傷。有許多人將會放棄進去的念頭。別的許多人將會因爭搶而躊躇不前，不願參加爭搶而轉身到別的地方去。很可能當這場爭奪過去後，不僅在許多試圖買票的人中只有少數人能僥倖進去，而且他們的衣服已被撕破，身上有了傷痕並被毆打，他們將在萬分狼狽的狀態中去享受這次演出。或者，再不妨比較一下從一座起火的大樓里往外沖的情況。如果在這種情況下，秩序不能維持的話，那就只有少數人才能逃出來，而許多人會被踩倒。但是如果對買票或對起火大樓里的秩序加以維持的話，那麼就可以在最少的阻礙和浪費之下使很多人可以買到票或得救。 這種秩序的維持可能由於大家都已習慣於承認排隊或按照先後是當然的事情，或者也可能由於受到一個警察或起火學校的一個教師的迫使。在任何一種情況下，社會控制使其有可能為最大多數人做最多的事情。俗話說得好，我們大家都需要地球，我們大家都有我們謀求滿足的許多願望和要求。我們有那麼許多人，可是地球卻只有一個。每一個人的願望不斷地和他鄰人們的願望互相衝突或重疊。所以，人們不妨說，這就有了一項巨大的社會工程任務。這就有了一項使生活物資和滿足生活在一個政治組織社會中的人們的各種要求和願望的手段，在不能滿足人們對它們的一切要求的情況下，至少儘可能地做得好些。這就是當我們說法律的目的是正義時的意思。我們認為正義並不意味著個人的德行它也並不意味著人們之間的理想關係。我們認為它意味著一種制度。我們認為它意味著那樣一種關係的調整和行為的安排，它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下儘可能多地給以滿足。 以這樣的方式來看待這件事情時，我們必須以個人對享有某些東西或做某些事情的要求、願望或需要作為出發點，也可能以不強迫他去做他所不想做的事情的要求、願望或需要作出發點。在法律科學中，從耶林以來，我們把這些要求、願望或需要稱為利益。 一個法律制度通過下面一系列辦法來達到，或無論如何力圖達到法律秩序的目的：承認某些利益；由司法過程（今天還要加上行政過程）按照一種權威性技術所發展和適用的各種法令來確定在什麼限度內承認與實現那些利益；以及努力保障在確定限度內被承認的利益。 為了說明現在的問題起見，我想將利益規定為人們個別地或通過集團、聯合或親屬關係，謀求滿足的一種需求或願望，因而在安排各種人們關係和人們行為時必須將其估計進去。法律秩序或作為決定爭端之用的一整套權威性指示或根據這種意義上的法律，並不創造這些利益。在自然狀態的古老觀念和自然權利理論中，就有這些真理。即使沒有法律秩序和一整套關於如何行為或如何作出決定的權威性指示，這種意義上的利益也還是存在的。哪裡有許多人發生接觸，哪裡就有人們對享有某些東西和做某些事情的各種要求。從來沒有過一個社會，居然會有如此多的滿足這些要求的剩餘手段，或居然會有使每個人去做一切他所謀求的或要求去做的事情的剩餘機會，以致在滿足這些要求時不再有什麼競爭。各種利益之間之所以產生衝突或競爭，就是由於個人相互間的競爭、由於人們的集團、聯合或社團相互間的競爭，以及由於個人和這些集團、聯合或社團在竭力滿足人類的各種要求、需要和願望時所發生的競爭。 誠然，懷疑論現實主義者是不同意這一命題的。他們說人們所提出的各種要求乃是法律的一個結果而不是法律的起因。他們對我們說，我們並不因為由於我母親給了我這個表，我提出占有的要求而保障我占有我的表並只由我來使用它的願望，而我的要求是為政治組織社會所承認並通過一種法律認可的權利來實現的。他們認為，我這樣要求，是因為法律教導我和其他人要作為所有權人而提出要求。法律既然教導我們對事物要如此提出要求，我們也就得出了一種將權利歸因於我們自己的根據——一種先行存在的道德上的要求——然後我們就說這種要求是為國家所支持的；據說，如果不是法律指定我們去控制，我們本來是不會對事物提出要求的。讓我們來看看吧。工人們堅決地提出對工作的既得權利的主張究竟是在最近立法承認和實施這種既得權利以前還是以後呢？究竟是法律教導工人去主張進行靜坐罷工呢？還是在法律沒有聽說過這樣一種事情以前，工人們就提出了這種主張而且必須要由法律來告訴他們不准提出這樣的主張呢？ 所以，我們必須從法律並不創造這些利益這一命題出發。法律發現這些利益迫切要求獲得保障。它就把它們加以分類並或多或少地加以承認。它確定在什麼樣限度內要竭力保障這樣被選定的一些利益，同時也考慮到其他已被承認的得益和通過司法或行政過程來有效地保障它們的可能性。在承認了這些利益並確定其範圍後，它又定出了保障它的方法。它還為了下列目的而規定各種價值準則：為了確定哪些利益應予承認，為了確定保障各種被承認的利益的範圍，以及為了判斷在任何特定場合下怎樣權衡對有效法律行為的各種實際限制。 利益是各個人所提出來的，它們是這樣一些要求、願望或需要，即：如果要維護並促進文明，法律一定要為這些要求、願望或需要作出某種規定，但是它們並不由於這一原因全都是個人的利益。我們不要把法學家所使用的作為權利要求的利益和經濟學家所使用的作為有利的利益二者加以混淆。講到人們提出的主張或要求，那麼利益也就分為三類：個人利益、公共利益和社會利益。有些是直接包含在個人生活中並以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或願望。這些利益可以稱為個人利益。其他一些是包含在一個政治組織社會生活中並基於這一組織的地位而提出的各種要求、需要或願望。還有一些其他的利益或某些其他方面的同類利益，它們是包含在文明社會的社會生活中並基於這種生活的地位而提出的各種要求、需要或願望。 每一種要求並不一定永遠只屬於其中一個範疇。同一要求可能基於不同的地位而被提出，因而必須從不同角度來看待。同一要求可能從一個以上的生活方面的地位而提出。因此，當我控告某人未經我同意而取走我的表，以便恢復我對表的占有或取得表的貨幣價值，作為剝奪我對表的占有的賠償時，我對表的要求是作為個人的物質利益而提出的。但是我的要求也可以被認為是與保障占有物的社會利益相一致的，而且當我通過相應控告使區檢察官對偷竊我的表的人就其所犯盜竊罪起訴時，我的要求就作為保障占有物的社會利益而提出。 對過去迫切要求得到承認和保障的各種利益的情況一般地介紹一下也就夠了。個人利益可以分作：人格的利益、家庭關係方面的利益和物質利益。人格利益就是那些包含個人的身體和精神方面的利益。一種形式是保障一個人的肉體和健康方面的利益。又一種形式是關於自由行使個人意志的利益——即免受強制和欺騙，而強制和欺騙使一個人被迫或被騙去做在他在自由意志下或在了解事實真相時所不會做的事情。又一種形式是關於自由選擇所在地的利益，即一個人選擇他將到哪裡去和將在哪裡留下的主張。又一種形式是關於一個人的名譽，保障其不在周圍的人中間受到誹謗和對他的地位的其他侵犯。又一種形式是關於契約自由和同別人自由地發生關係，以及與此密切聯繫的使自己自由地從事或被雇於合適的或本人認為合適的任何職業的利益。還有一種形式是自由信仰和自由言論。但是其中每一種形式都會同其他被承認的利益發生競爭，因而就需要限制。例如，契約自由和選擇職業自由的利益就同經由工會所提出的工人們的各種要求發生競爭，而在一個多世紀以來，這些利益曾為法院和立法方面帶來了特別困難的問題。 在家庭關係方面的個人利益也造成了許多困難問題。夫婦每一方都對整個社會主張或要求外人不應妨害他們的關係。可是這些弊端表明它們是與維護這些要求的訴訟同時出現的，所以許多州在估量到所有有關利益後，就不得不取消了這些訴訟。這些利益雖仍得到承認，但現在並未給以有效的保障。家庭關係也包含夫婦雙方對另一方提出的各種相互主張或要求。丈夫對妻子社交生活和操作家務的各種要求，以前是充分加以保障的，但是由於同妻子在自由自我做主方面的個人利益加以權衡比較，丈夫的那些要求就被剝奪了所有實質上的法律保障。另一方面，妻子要求丈夫對她扶養和維持生活方面的主張或要求，則不僅獲得承認，而且用各種方式加以規定，從而使上述主張或要求成為法律中最受到保障的利益之一。關於牽涉父母與子女關係的各種利益，在以前，父母的各種要求是用「管教」（即體罰）的特權、對子女收入的控制和在各個階段教育和養育子女的廣泛權力來實現的。但是今天，子女的個人利益和關於未成年子女的社會利益，到處被估量為重於父母的利益；我國大城市裡的少年法院、家庭關係法院和家庭法院已大大改變了這些利益間在法律上的均衡。 個人基於經濟生活的地位所提出的那些要求或需要稱為物質利益。人們馬上會想到關於控制作為財產法主體的有形物體的各種要求，以及關於履行作為契約法主體的約定利益的各種要求。但是最好還是讓我們來注意一下同其他人發生的各種經濟上有利的關係中的一些利益。這樣的關係可以是社會的、家庭的、公務的或契約的關係。一個人如果被非法地和惡意地從一個社交團體開除出去，他在名譽和社會地位上所受到的損害可能在經濟上對他有嚴重的影響。但是我們也一定要考慮到其他的要求。我們不能忽視其他成員關於他們自己的團體可以自由地作出決定的各種主張。如果他們堅持不肯與那個被開除的人一起做那個團體的成員，我們就不能強迫他們這樣做。在有一個案件里，法院判令恢復一個被非法地開除出去的人的會籍，結果那個團體在恢復了他的會籍後，就自行解散，並重新組成一個不讓那個人參加的新團體。 我已經指出過，丈夫對妻子社交生活、愛情和操作家務的各種要求，無論是在外界對家庭關係進行干涉或妻子拒絕遵守這種關係時，已不再能獲得有效的保障。其他的利益已經得到承認並被給以更高的價值。至於在公務關係方面，則必須把各種公共利益考慮進去，賺錢商界中陳舊的財產概念，早已被捨棄了。但是就我們來說，最重要的問題產生在契約關係方面。如果某人與另一個人訂立了一項契約，他就對整個社會提出了一種要求，即第三者不得插手進來誘使另一方破壞契約。可是在這方面第三者也可能提出必須加以考慮到的主張。不久以前，勞工法中的一些最困難的問題，就是圍繞著對工人組織在誘使工人破壞僱傭契約方面的各種主張給予承認而產生的，而這種承認應該被認為是給予一種妨害這些契約的特權。 說到公共利益，只舉一個困難的估量問題作為例子就足以說明一切了。當社會的政治組織先後同血親組織和宗教組織爭奪在社會控制方面的支配地位時，國家的尊嚴當時是一個很嚴重的問題。由於承認了這種利益，下列一連串事情就都確定下來了：未經國家同意，國家不能被控訴；國家所負債務不能用來抵消它所提出的要求；國家不因其官員的行為而受到妨害；以及國家的各種要求不因官員疏於提出它們而喪失，也不因任何限制而受到阻礙。對其中某些命題來說，也還有其他一些根據。政治組織的效率不得遭受阻礙的利益也被考慮進去。但是目前我們要問的是，社會政治組織的尊嚴應在多大程度上被當作值得考慮的利益。鑒於對國家尊嚴的觀念業已改變，上述這些命題在今天應在多大範疇內予以維護，就成為公法上的一個爭論問題。 可以用整個一次講演來講述一系列的社會利益。一般保障似乎是過去最明顯的一個。這包括：和平與秩序的要求（這是得到法律承認的第一個社會利益），一般安全（在公共安全就是最高的法律這個準則中早已得到承認）、一般的健康狀態、占有物的保障以及買賣的保障。這裡只要舉出一個各種被承認的利益之間互相衝突或重疊的例子，就足夠了。從占有物的保障這一觀點來看，一個非法地取走並持有另一個人的財產的人，絕不能把多於本人所具有的權利轉讓給第三者。但是從買賣保障的觀點來看，人們如果不了解或沒有注意到原所有人的權利，而善意地在一個商業買賣中與占有財產的那個人進行了交易，他們一般地應當受到保護。有人主張，即使是非法的占有，也應當給予一種權力，就占有和表面上所有的東西進行商業買賣。這個關於所謂流通能力的範圍問題已在世界各地普遍發生，而最近立法已給予買賣的保障比給占有物的保障以更大的地位。 與此密切有關和同樣重要的，是關於保障家庭、宗教、政治和經濟各種社會制度的社會利益。關於離婚立法方面的麻煩問題，其關鍵在於給予夫妻雙方個人的各種要求，或把婚姻作為一個社會制度看待的社會利益以相應的比重。關於懲治叛亂的立法和保證言論自由的司法保護這二者之間的麻煩問題，其關鍵在於給予從屬於一般進步和個人生活這些社會利益之下的個人信仰和言論自由的利益，或給予保障社會制度的社會利益以相應的比重。最近的立法充滿了有必要使各種經濟制度的保障和個人生活相調和的例證。 某些其他重要社會利益，如在一般道德方面的利益，使用和保存社會資源方面的利益，以及在社會、政治、經濟和文化等方面一般進步的利益，這些只能在這裡略提一下。最後，但絕不是次要的，還有個人生活中的社會利益——即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求，這種要求使他獲得了政治、社會和經濟各方面的機會，並使他在社會中至少能過一個合理的最低限度的人類生活。這裡，我們也不斷地遇到各式各樣的重疊和衝突，而且必須加以調整。我們完全可以這樣說，必須將這一範疇中的每個項目和許多別的項目擺在一起來加以估量，而不能容許其中任何一個項目達到最充分的程度，不然就會損及整個範疇。 當任何一個主張或要求已被拒絕承認或已得到承認並被劃定了界限時，法律對這個主張或要求的任務還沒有最後完成。有些尚未被採納的主張，還在不斷地要求得到承認。有些已經得到承認的主張，則正在不斷地爭取獲得更高的評價。例如，有組織的工人所要求於法律秩序的，並不是由於在這些組織中的工人們和工人組織並沒有得到像其他訴訟當事人或參加訴訟的組織所得到的待遇，而是由於他們不滿足於這些待遇。他們認為：他們的要求應當享受比法律公式所賦予的更高的價值，法律只是一般地把他們放在與個人同樣水平上，並把他們的爭端和普通的非法侵害、違約以及妨害契約和商業關係同樣對待。此外，還有些主張和主張之間的衝突，曾引起了長期存在的法律疑難。在一個著名的案件里立法者和法學家，從西塞羅 [1] 時代以來，就一直在辯論和運用他們的才能，可是直到今天問題仍然沒有比當年更接近於完全滿意的解決。 因此很顯然，當一份要求得到承認的主張或要求的細目提出來時，下一步就是承認它們，部分地承認它們或拒絕加以承認，並要對那些得到承認的主張或要求確定限度。可以設想，這些都可以任意地加以決定。但是對利益的任意調整，是不能長久維持的。當人們的主張和需求不僅被拒絕承認而且還是在非理智的基礎上被否認時，他們會感到雙重的不滿。因而，對各種利益的承認或拒絕承認以及劃定那些得到承認的利益的界限，最終都是按照一個確定的價值尺度來進行的——這是我將在本書最後一章中加以討論的問題。隨之而來的是如何保障已得到承認並被劃定了界限的利益的問題，而這就把我們帶到了關於各種權利的十分麻煩的問題上來。我們主要是通過把我們所稱的法律權利賦予主張各種利益的人來保障這些利益的。 什麼是權利？據說有一個殺人案件的愛爾蘭陪審官員向審訊法官遞送了一張條子，問他一個頭蓋上長有一塊比蛋殼還薄的癍點的人，如果他到豬市場去的話，是否就沒有被殺死的權利。這裡，「權利」意味著合理的期望。除開哲學或形上學的倫理理由外，一個人可以有以經驗、以文明社會的假設或以共同體的道德感為基礎的各種合理期望。其中某個或所有的合理期望可能為法律所承認和支持，從而變得更加合理。這時，我們就說一個自然權利或道德權利，同時也成了一個法律權利。可是這種期望也可能是單純地和僅僅來自法律，在這種情況下，我們就說只有一個法律權利。一個法律權利，除了它是對各種合理期望或被相信為合理期望的承認（這些合理期望表達了文明生活的各種假設）之外，很少是有意識地和故意被授予的。 讓我們來觀察一下這些假設或假說。最普遍的和最基本的可以說成是：在文明社會中，人們一定要能假定其他人不會故意地侵犯他們。不管什麼經驗曾教導上述愛爾蘭陪審官員在豬市場上的那種期待，在世界的這個部分，我們的經驗教導我們：我們可以合理地期望，到郡鎮集市去而不會在我們頭上遭到粗橡樹棍的毆打。馬克·吐溫 [2] 說過皮靴英雄的故事應當稱為「斷樹枝」的故事，因為每當故事的緊要關頭，總是有人踏在一根斷樹枝上，然後印第安人就向他撲過來了。在今天的文明社會裡，一個人不需要總是在高空下行走或者避免踏到斷樹枝上去。他無須像在十五世紀的義大利那樣，在城市街道上繞大彎行走，以免在靠牆邊行走時，會有一個暴徒伺機殺死他。我們的日常生活就以有不受故意襲擊的自由為前提。 還有，這也是一個假設，一個文明社會的法律前提，即：凡是採取某種行動的人將在其行動中以應有的注意不使其他人有遭到不合理損害的危險。所以當我們穿過街道時，可以合理地期望不會有人不顧紅綠燈的交通管理規則而開車撞到我們身上來。 再有，共同集體的道德感和經濟秩序的迫切需要，要求人們信守他們的諾言。人們將實現由於他們的諾言或其他行動而合理地形成的合理期望，這一點也是一個法律前提。所以當你早上借給你鄰人一角錢車費，你就可以合理地期望，在你下一次遇到他時他就會還給你那一角錢。所有這些合理的期望都為法律所承認和支持。所以你就有了人身安全和收回一角錢的一種法律權利。但是這只是用常識的方法來說明了事實。法律從已經形成文明生活中各種假說的經驗當中取來某些觀念，並給它們蓋上法律權利的印記。除此以外，還有一些方面的問題，自從希臘的主張社會控制的哲學家們最先提出後，一直為人們所爭論。 希臘哲學家們並不議論權利問題，這是事實。他們議論的是什麼是正當的或什麼是正義的。但是羅馬人卻以法律，即政治組織社會的強力的系統適用，來支持凡是正當的或正義的事情，而這就引到權利的觀念上來了。所以，希臘人在當時所考慮的是事情的癥結，即在人們互相衝突和重疊的要求之間，什麼是正當的或正義的。我們可以感到一個主張應當由法律加以承認和保障，於是稱它為一個自然權利。它可能為共同集體的一般道德感所承認並為道德輿論所支持，這時我們稱它為一個道德權利。它可以為法律所支持，而不論有無任何其他東西支持它，這時我們稱它為一個法律權利。希臘人並沒有明顯的權利觀念。他們講到正義和用於特定場合的正當行為。他們所考慮的毋寧說是一種確定的或法律上被承認的道德義務。 在羅馬法中，也沒有明確的權利分類或權利概念。我們譯為「一個權利」的拉丁文字「jus」，並不比羅馬法書本里用它來表達的十種意義中的四種更接近於我們所理解的這個詞。這四種最接近的意義就是：（一）受到法律支持的習慣或道德權威，例如家長的權威；（二）權力，即一種受到法律支持的習慣或道德權力，例如所有人出賣其所有物的權力；（三）自由權，即一種受到法律承認的正當自由，例如一個人在他的土地上運用他建造房屋的天然才能，縱令這所房屋是一種粗陋不堪的小屋並觸犯了他的鄰人的審美感；（四）法律地位，即法律秩序中的地位，例如Jus Latii，一個不是公民但具有有限公民身份的人的法律地位。 在中世紀後期，托馬斯·阿奎那 [3] 向我們提出了把權利理解為正當要求的明確概念。但直到十六世紀，jus作為「一個權利」才明確地區別於jus作為正當的和jus作為法律。到十七世紀才發生了從自然法到自然權利的過渡，即：從各種規定正當行為的理想法令這樣一個理想體系，過渡為對擁有某些東西和做某些事情的要求，這些要求是在一個理想狀態（自然狀態）中理想的人會提出的，並且也會承認其他人的這些要求。由此產生的關於法律作為保障人類自然權利的一種手段的理論，在法律科學中保持了三個世紀的地位。但最後，人類的自然權利變成像君主的神授權利一樣暴虐。 格勞秀斯 [4] 把權利看作一種品質，認為權利是人作為一個理性動物所固有的一種品質。由於它是一種道德品質，就使得一個人擁有某些東西或做某些事情是正當的和正義的。這就是十八世紀的法律和政治學說，這就是《獨立宣言》中所主張的各種不可轉讓的權利。霍布斯 [5] 和斯賓諾莎 [6] 根據自由權來解釋權利。權利就是一種免受干擾的條件。霍姆斯法官 [7] 在其關於普通法的經典講授中就是這樣說的。他告訴我們說，一個權利是「對行使一定自然權力的一種允許」。我們要注意的是：霍布斯和斯賓諾莎是從反面說明權利是在法律上不干擾人類的自然自由，而霍姆斯法官卻從正面說它是政治組織社會對行使各種自然能力的允許。所有這三個人都著眼於法律通過某一種方式來保障各種被承認的利益：通過一種「不要管」的制度，通過使某一整個行動領域不受法令的阻礙的方式，通過容許在某些環境中和在某些場合下人們的自然能力不受限制的一般情況。在十九世紀下半葉的歐洲大陸，往往把羅馬人對權利的觀念，即受到法律支持的正當要求，用一種近代的形式表現出來。當時人們說，一般是正當的要求通過法律就成了一個特定人的權利。 耶林通過使人們注意權利背後的利益，而改變了整個的權利理論。他說權利就是由受到法律保護的一種利益。所有的利益並不都是權利。只有為法律所承認和保障的利益才是權利。我對我的表提出了一個權利主張。我要求被准許持有、使用和控制它。法律，在理解為通過政治組織社會的強力而體現的社會控制制度的意義上，保護我這種主張或要求。耶林說，因而我就對表有了一種法律權利。也許已經看到，格勞秀斯和十九世紀的形上學法學家們強調的是倫理因素，即把利益的道德評價作為保障利益的根據。另一方面，霍布斯、斯賓諾莎、霍姆斯和耶林則強調政治因素。不論利益有無一種道德價值，政治組織社會對它的保障就使它成為一種法律權利。 這些定義是根據法律秩序對各種利益的承認和保障的某一特點而作出的，在法學中，本已令人感到複雜，可是一個法律權利比這些定義所令人感到的還要複雜得多。還沒有任何一個詞有這麼多的含意。人們可以說，它值得花費一個八小時工作日，並支付超時工資。作為一個名詞，權利這個詞曾被用於六種意義。第一，它指利益，就像在關於自然權利的很多討論里所使用的那樣。在這裡，權利可以解釋為某一特定作者認為或感到基於倫理的理由應當加以承認或保障的東西，它也可以解釋為被承認的、被劃定界限的和被保障的利益。比如，《獨立宣言》中所主張的權利和各項權利法案所保證的權利，就是人們設想應當為政府所承認並付諸實施的各種主張或要求，而在當作國家最高法律來執行的憲法中，它們就成了耶林意義上的權利。不過在耶林的理論中，被保護的利益和用來保護這一利益的法律制度之間存在著混淆。 第二，權利這個詞被用來指法律上得到承認和被劃定界限的利益，加上用來保障它的法律工具，這可以稱為廣義的法律權利。第三，權利這個詞被用來指一種通過政治組織社會的強力（保障各種被承認的利益的工具的一部分），來強制另一個人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力。例如，我有占有我的表並在別人從我那裡取走它時恢復我對它占有的法律權利；我有不讓別人到我屋子裡來的權利；我有要求某人履行他在法律規定的方式下所承諾的事情的權利；我有維護我的人身不受侵犯的權利。這可以稱為狹義的法律權利。第四，權利這個詞被用來指一種設立、改變或剝奪各種狹義法律權利從而設立或改變各種義務的能力。最好稱之為法律權力。例如受當人出售典當人的財產的權力；代理人移轉本人財產、訂立契約約束本人或使他對一種侵權行為負責的權力；一個以未經登記的契據轉移土地的人，因將土地轉讓給一個交付價款而沒有注意誰先登記的買主，有否定產權的權力。在最後一個例子裡，必須注意，行使這種權力是一個法律上的錯誤行為。法律之所以使它有效，是為了維護對買賣的保障。但是這樣行使權力的人，要對那個喪失產權的人所遭受的損失負責。第五，權利這個詞被用來指某些可以說是法律上不過問的情況，也就是某些對自然能力在法律上不加限制的情況。可以有一種對整個活動領域不加過問的一般情況。在這裡，我們就說到自由權了。所謂從事合法職業的權利，就是這樣一種自由權；這就是說，法律不強使某人從事某一特定職業，而讓他保有為自己選擇某種職業的天賦自由。還有，一個所有權人具有使用和享受其財產果實的自由權。在他的利益被承認的限度內，他可以採取他所喜歡的方式來使用和享受。或者，不同於上述的一般情況，也可以有一種就某些特定場合下不過問的特殊情況，這就是在特定場合下免除對過錯所負的責任。這些最好稱之為特權。例如：所謂偏離的權利，即當公路不能通行時，無害地通過毗鄰地面的特權；所謂緊急情況的特權，例如遇到暴風雨時把一條船依靠在一個碼頭上或在被一個攜有斧子的瘋人追趕時為了逃跑躲避而穿過鄰人的土地；一個與秘密通報損壞名譽的消息有關係的人，享有將該消息傳達給另一個與該消息有關的接受人的特權。第六，權利還被用在純倫理意義上來指什麼是正義的。在歐洲大陸的各種語言中，我們譯為「權利」的這個詞，另外還有法律的意義。 利益、利益加上保障這種利益的法律工具、狹義的法律權利、權力、自由權和特權，這六者在任何細心的思考里，都需要加以區別。不幸，我們沒有一個用於第二種意義的詞，而這一意義卻往往是很重要的。在歐洲大陸，直到十九世紀最後三十多年，而在英美，則直到這一世紀，才開始有了上面這些區分。因而我們的術語仍然有缺陷，這是不足為奇的。 我們一定要記住：一個利益可以為一個不具有狹義意義上的法律權利的權力所保障。例如：妻子受贍養的利益，由一種以丈夫的信用來擔保必需品供應的權力所保障。可是在普通法上，妻子無權就這一點控告丈夫。有時，一種利益可以同時用各種不同方式加以保障。比如，一個土地所有權人的利益受到下列各種方式的保障：占有土地的法律權利；排除其他人於土地之外的法律權利；處理土地的法律權力；使用土地和享有其果實的自由權；以及移去鄰人所置的、危及土地的障礙物的特權。 但是所有這一切剛剛被分析派法學家們所提出的時候，有些法學家卻在本書前一章所講的懷疑論的思想方式影響下，馬上開始否認有權利這樣的東西存在，否認在法律秩序所承認和保障的各種主張後面，除了那些掌握政治組織社會的權力的人所施加的強力以外，還有什麼別的東西。因而狄驥說：「個人沒有權利，集體也沒有權利。」這就是說，他認為在法律所規定的促使行為或不行為的各種能力背後，不存在人類的任何品質、道德主張或被承認的利益。法律單純地實施它所確定的各種社會職能。在社會中，每個人都有自己要履行的某種職能。不能容許他不去履行這種職能，因為如果他不去履行，就會產生對社會的危害。所以他所做的違反這種職能的每一個行為都要受到壓制，而他為了實現這種職能所做的一切則都受到保護。但是他的各種主張、要求或需要，則都是與此完全無關。然而人們的各種主張、要求和願望卻總是不斷地向立法機關、法院和行政機關壓來，除非為他們作出某種規定，他們是不會滿意的。狄驥向我們提出的，實際上只是一種用來確定承認利益和劃定利益界限的價值準則。 馬克思的法學門徒認為所有這一切都是屬於與社會上或經濟上占統治地位的階級的自我利益有關的事情。代表和表達這種自我利益的法律，告訴我們中的某些人，去預期法律將強制其他人去承認和服從的某些事情。各種權利乃是實現私有財產的手段。在將來沒有財產因而也沒有階級的理想社會裡，權利將消失，因為權利所依靠的是統治階級將其自我利益強加於在其統治下那些人身上的權力。 另一類型的思想家，發揮了一種新型的分析法理學，他們認為基本概念是過錯，而不是權利和義務。沒有因侵犯權利而造成的過錯；也沒有和權利相關連的義務。有過錯就是因為某人做了某件事，而對這種事法律規則曾威脅要帶來使用國家強力的後果。如果這種強力是基於某個個人提起訴訟而行使的話，那麼他便可以從這裡得出一個他具有一種權利的沒有保證的推論。可是法律並不是為了保障他的權利而施加威脅。他的權利是從威脅的效果里推論出來的。就像霍姆斯法官所說的，法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。 關於這種法律威脅的理論和隨之而來的我們一向稱之為權利的威脅理論，我們將說些什麼呢？如果我借錢給你的話，難道除了只考慮一旦你不把錢還給我時，就將出現由法院或警官拿著強制執行命令來向你要債，並將錢還給我的威脅以外，就沒有別的考慮嗎？如果你變賣我的表的話，難道除了考慮如果你果真這樣做，警官就會拿著發還物件命令來，將表索回並交還給我的威脅外，就沒有別的考慮了嗎？如果你誹謗我的話，難道除了考慮如果你果真這樣做，陪審官就會作出一個令你賠償損失的裁決這種威脅之外，就不考慮別的什麼了嗎？如果你根據一個委任證書接受任命的話，難道除了考慮衡平法院會要你按照善良行為的標準辦事，並使你就犧牲受益人利益所得的利益對他負責這一威脅外，就沒有其他可以考慮的了嗎？如果在所有這些場合，我們只考慮特定的事實情況，那麼就必須為每一種特定事實情況規定一個特定的威脅可是自從十八世紀以來，任何一個最詳盡的法典都未曾企圖這樣做過。這是由於在各種威脅（如果你們願意這樣稱它們的話）的後面，有著為人們所理解、得到人們承認的和被劃定界限的各種利益，還由於有著我們謀求通過威脅手段來加以實現的許多公認理想，使我們能有把握地應付極大多數新產生的事實情況，而不必預先為每一情況規定和頒布新的詳細的威脅。威脅理論是將一整套法律，像刑法典一樣，看作是預先為每一個確定的、詳細的事實情況規定一個確定的、詳細的威脅性後果這樣一種思想而產生的結果。 這種認為不存在權利而只存在為政治組織社會的統治機構所宣告的威脅，這種威脅被執行後個人能獲得一定好處的觀念，是政治專制主義在全世界興起的象徵。在專制政體和這樣一些法學理論的支配之下，專制者或官僚就沒有必要去為權利操心了，也就是說，沒有必要去為任何一個人的利益、要求或需要而操心了（不論其是否正當的、合乎道德、正義的或是否與其他人所主張的相協調）。憲法上的保障只是虛幻的保障。人們對它們可以置之不理只要統治者發出威脅，並且有一個在他控制下的強有力的政治組織來貫徹它們，這就夠了。只要有一個行政官員被授予執行某些威脅的權力，這就夠了。任何一個人都沒有任何資格提出各種權利來反抗該行政官員行使其權力的方式。行政機構的這些觀念在目前政府中是極為普通的，它們是這樣一些理論的產物：認為我們不能對所要保障的要求的性質提出任何證明；認為我們不能有把握地建立任何價值尺度；認為我們無法令人信服，一方面，鑒於其他要求的存在，我們所承認的要求必須有所限制，另一方面，根據我們賦予某一要求的價值並加以衡量，確定某一要求應當優於其他要求；認為法律除開是威脅的總和外，再沒有別的東西。我們只有試圖做些什麼，再沒有別的更好辦法。如果我們放棄我們過去曾設法想做的事，並且說：「無論有無理由，讓那些控制政治組織社會的強力的人去行使他們認為合適的各種威脅吧」，那麼我們也就放棄了從古典羅馬法學家時代以來使法律成為文明的一個主要表現的那些努力了。 把這些說法稱為「現實主義」，這是自吹自擂，而不是說明問題。它們忽視了經由政治組織社會所進行的社會控制的一個最重要的特點，即謀求在理性的基礎上並以人們所設想的正義作為目標來實現社會控制。這種所謂法學的現實主義很像藝術的現實主義一樣，後者迷信醜惡和虛偽的教條（因為那些憎惡教條的人可以像宣揚教條的人一樣是教條的），認為醜惡的東西既存在著，因此醜惡的東西就是重要的。法律秩序的各種特點一直存在著，而且有些目前存在著的特點，背離或不合乎我們企求實現的各種理想。可是在文明史中，當我們對內在本性的控制有了進展時，我們就越來越能控制各種背離理想的現象，而使其更加接近理想。究竟什麼是我們作為建立法學理論根據的法律秩序的主要特點，是各種背離和不合乎理想的現象呢，還是對各種背離理想現象的日益增長的控制和各種不合乎理想的現象的日益減少呢？ 讓我用藝術的現實主義的例子來加以說明。不久以前，一個法律學校的一些朋友們送給這個學校一幅法官的畫像，這個法官是該校的一個畢業生，他在司法界的長期經歷是傑出地獻身於正義理想和為公眾福利取得出色成就的經歷。畫像的美術家在美術界享有盛名，人們一向選聘他在聯邦首都進行重要的設計。但至少在這一次，他覺得為了真實起見，應當成為一個現實主義者。好像那位法官有個粗大的拳頭，而且當沉思時有在自己面前握著拳頭的習慣。他的朋友們沒有一個曾經注意過這一點，但是那個美術家卻看到了，並且就在這一點上看到了真相。所以他把那個粗大的拳頭放在前景，作為這張畫像的突出的特徵。它是那樣顯眼以致引起了看畫的人的注意。如果某人的凝視能越過這個拳頭那麼他就能看出法官的不是很被著重的沉思面貌。但是對看這張畫像的大部分人來說，拳頭就是整幅的畫。它把畫貌全給遮住了。但是，究竟什麼是這個法官的主要特徵，是大拳頭（它肯定是存在的）呢，還是沉思的面孔呢？ 重要的是法律權利背後的要求。如果沒有一個在理性基礎上受到承認的要求的話，那麼就只有為了強力本身而任意行使強力這恰恰是我們在獨立革命時所反抗的，而且為了防止這種情況，我們在緊接著枟獨立宣言枠之後，就建立起了以分權為基礎並冠以一個權利法案的政府結構。 如果從壞人的角度來說，威脅是對法學理論的考驗的話，那麼從其他的角度來看時，便可以有其他的解釋。從即須採取行動的人的角度來說，我們可以稱威脅為一種規則，它為善良的好人指出正確的道路，這條道路正是他想要知道和想要走的道路，而對於願意走另一條道路，但又有所害怕的不善良的人，也同樣可以這樣說。從即須作出判決的法官的角度來說，威脅是在規定或指引他作出正義決定時指導他的規則或原則。從企圖忠告壞人必須留心什麼和指導好人如何在指定的方式下進行訴訟的律師的角度來說，威脅是預測的基礎，即對掌握政治組織社會之權力的官員就其處理問題時將採取什麼行動進行預測的基礎。 誠然，從上述每一個角度出發，人們都可以發揮關於法律作為一種威脅的觀念。但是，難道我們非要從某一角度出發來這樣做不可嗎？如果為了合乎科學和成為現實主義者，我們一定要冷酷無情的話，難道我們不能堅持把實際上被提出的各種要求、需要或願望作為我們的出發點，同時問一問我們怎樣可以使那些能夠對各種要求進行調整，並在適當限度加以保證的威脅與對其他人的其他要求協調一致呢？怎樣承認甲、乙雙方的要求而不致消滅任何一方的要求——並且不致使雙方中任何一方去尋找一方企圖消滅另一方的解決辦法，這難道不是一個真正的問題、一個超過虔誠願望的問題嗎？當人們被賦予權力時，他們就會傾向專橫。法律從一開始就設法壓抑這種傾向，而就整個來說，是做得很成功的。我們不要向那些「消極放棄」的哲學家們讓步，認為這種傾向是不能加以壓抑的，認為那些掌握政治組織社會的權力的人，不管他們願意與否，他們必然是要專橫武斷的。這樣的哲學，不是羅馬古典時代以來成為法律史上的創造性力量的哲學。這樣的哲學，不是使從奧古斯都 [8] 到亞歷山大·塞弗拉斯 [9] 時代的羅馬法學家們的著作成為茲後全世界法律工作者和立法者的知識源泉的那種哲學。這樣的哲學，不是把大憲章中關於救濟具體冤屈的具體規定訂入保障整個英語世界自由的各種權利法案中去的那些人的哲學。這樣的哲學，不是使我們能把英國中世紀的土地法和十七世紀的程序法作為十九世紀美國法律的根據的那種哲學。這樣的哲學，不是從十二世紀羅馬法研究復興以來使文明和法律一起前進的那種哲學。 【注釋】 [1] 西塞羅（Marcus Tullius Cicero，前106—前43年），古羅馬政治家、哲學家和雄辯家。——譯者注 [2] 馬克·吐溫（Mark Twain，1835—1910年），美國作家，其代表作有《湯姆·索亞歷險記》等。——譯者注 [3] 托馬斯·阿奎那（Thomas Acquinas，1226—1274年），西歐中世紀神學家和經院主義哲學家。——譯者注 [4] 格勞秀斯（Hugo Grotius，1583—1645年），荷蘭法學家、古典自然法學主要代表之一，近代國際法奠基人。——譯者注 [5] 霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679年），英國唯物主義哲學家，古典自然法學主要代表之一。——譯者注 [6] 斯賓諾莎（Benedict Spinoza，1632—1677年），荷蘭唯物主義哲學家，古典自然法學代表之一。——譯者注 [7] 霍姆斯（Ol iver W．Hol mes，1841—1935年），美國法官，首先將實用主義哲學應用於法學。——譯者注 [8] 奧古斯都（Augustus，前63—後14年），羅馬帝國皇帝。 [9] 亞歷山大·塞弗拉斯（Alexander Severus），公元二世紀二三十年代的羅馬帝國皇帝。——譯者注