中國通史（第四卷） · 第十五章　刑法

秦漢皇朝處於我國封建專制國家的早期歷史階段，不可避免地帶有這一歷史階段的一系列特點。從社會經濟關係、政治體制到意識形態，都處於不斷地變化之中。作為集中反映統治階級意志的法律，也在隨著階級鬥爭形勢的起落、統治階級政治思想的轉移，以及司法實踐的發展，不斷地豐富、改善其內容和形式，並在這個過程中，逐漸形成了中國封建法律的基本形式，對後世產生了深遠的影響。 第一節　秦漢時期的立法活動和法律形式 秦代的立法活動 秦漢兩代的封建統治階級，為了鞏固剛剛形成的專制主義國家的政治制度和經濟制度，都進行了頻繁的立法活動。從歷史淵源上講，這個時期的刑罰體系，特別是漢文帝以前的墨、劓、剕（臏）、宮、大辟五刑之設，可以一直上溯到更古老的時代，而法典編纂的內容與形式，當是直接繼承戰國時期李悝的《法經》。由於《秦律》、《漢律》久已亡佚，對秦漢法律的全貌，我們是無從看到了，只能從現存的歷史文獻和地下出土的秦簡、漢簡等文物資料中，略窺這個時期立法活動的概況。 秦朝的法律，是戰國以來秦國封建法律的繼承和發展。秦國封建法律的奠基人是商鞅。秦孝公元年（公元前361年），商鞅攜帶李悝《法經》入秦①，於孝公三年（公元前359年）主持變法。在變法過程中，商鞅將李悝《法經》六篇改為六律，即《盜律》、《賊律》、《囚律》、《捕律》、《雜律》、《具律》②，從而奠定了秦律的基礎。 但僅僅六律，是不能完全適應封建國家需要的。商鞅本人，就沒有受六律的限制。除了六律以外，據《史記·商君列傳》記載，他還制定了軍功爵制、什伍連坐法，以及鼓勵分居、重本抑末等法令。商鞅制定的秦律，比起《法經》來，更集中地體現了法家的耕戰思想，為秦統一戰爭的勝利提供了法律保證。 商鞅死後，秦律仍然在不斷地修改、補充。1975年在湖北雲夢睡虎地秦墓出土的大批竹簡，向我們提供了從商鞅變法到秦始皇時期立法的概況。《睡虎地秦墓竹簡》，除《編年記》和《語書》外，《秦律十八種》、《效律》、《秦律雜抄》、《法律答問》、《封診式》、《為吏之道》都是墓主人摘錄的秦的法律條文。這些條文，是秦國在國內外進行各種政治實踐中逐步形成的，並且在秦統一全國後，仍然通行。根據這些條文，可以看到商鞅變法以後秦立法活動的兩個特點。第一是封建國家對社會經濟活動的法律干預加強了。這些條文包括了大量的經濟法規。如關於農業管理方面的法規，有《田律》、《倉律》等；關於官營手工業管理方面的法規，有《工律》、《工人程》等；關於市場貿易管理方面的法規，有《金布律》、《效律》等；關於畜牧業管理方面的法規，有《牛羊課》等。第二是行政立法開始形成。中國在世卿世祿制的貴族政治瓦解以後，以皇權為核心的專制主義的官吏政治是唯一的形式。因此所謂行政立法，主要是官吏法。首先確定的是君臣關係。「為人君則鬼（讀為懷），為人臣則忠」①。在此後兩千多年的歷史中，這一直是皇帝和百官互相要求、自我標榜的準則。其次，由於官職不能世襲，隨時可以罷免，需要有一個標準用以區別「良吏」和「惡吏」：「良吏明法律令，..有公心」；「惡吏不明法律令，..不廉潔」②。這個標準，反映了法家關於官吏規範的指導思想。另外在《置吏律》、《內史雜》、《尉雜》、①桓譚《新論》。 ②見《唐律疏議·名例注》。 ①《為吏之道》。 ②《語書》。 《為吏之道》等眾多條文中，還包括了大量的對官吏進行任免、考核、獎懲的規定。這些規定，對組織國家政治生活有十分重要的意義。如《置吏律》規定：「嗇夫之送見它官者，不得除其故官佐、吏以之新官。」這是防止官吏結黨營私。又如《效律》規定：「尉計及尉官吏即有劾，其令丞坐之，如它官然。」這是強調長官的法律責任。顯然，這些法律規定，是通過若干次政治實踐才上升為法律規範的，是符合專制主義的政治要求的。 秦統一以後，據《史記·秦始皇本紀》記載，有兩次重大的立法活動。 第一次是在秦始皇時期，為了改變由於諸侯割據造成的「律令異法」的局面，秦始皇在秦律的基礎上「一法律」、「定刑名」，在政治統一的同時實現了全國法律的統一。為了在思想文化上進行控制，秦始皇接受了李斯的建議，發布了「焚書令」，禁止儒學和法家以外各學派的發展，「有敢偶語《詩》、《書》者棄市，以古非今者族」，「若欲有學法令，以吏為師」。為了提高皇權，在法律形式上規定：命為「制」、令為「詔」。 秦朝第二次較大的立法活動是在二世胡亥統治時期。這次立法帶有明顯的政治鬥爭色彩。「嚴法而刻刑，令有罪者相坐誅，至收族。滅大臣而遠骨肉，貧者富之，賤者貴之。」①經這次立法以後，秦律更為殘暴了。「法令誅罰日益刻深，群臣人人自危，欲畔者眾」②，終於導致整個社會矛盾的激化。法律的殘酷，成為秦皇朝滅亡的一個重要原因。 漢代的立法活動西漢皇朝建立初期，接受了秦亡的教訓，在法律上「改秦之敝」，「蠲削煩苛」。高祖元年（公元前206年），劉邦初入咸陽，約法三章：「殺人者死，傷人及盜抵罪。」是後由於「四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸」，於是命蕭何「攈摭秦法，取其宜於時者，作律九章」③。《九章律》即在秦的盜、賊、囚、捕、雜、具六律之外，增加了戶、興、廄三章。正如秦律在六律之外還包括了《田律》、《倉律》、《效律》、《置吏律》等眾多的篇章一樣，蕭何制定的《九章律》，也僅僅是漢律的主體，而不是全部。孝惠、高后、文、景四代，黃老無為思想在政治上占統治地位，「刑罰用稀」④，在法律領域，繼續清除秦律中不合時宜的內容。 惠帝元年（公元前194年）頒布了贖刑令，民得買爵三十級以免死刑；又廢除了挾書令。惠帝時期，叔孫通為奉常，以禮入法，增加了《謗章》十八篇①。 高后時除三族罪、妖言令②，「復弛商賈之律」③。 文帝即位後，在「絕秦之跡，除其亂法」的思想指導下，進行了一系列的司法改革。這些改革包括：第一，廢除連坐收孥法，「除收孥諸相坐律令」①《史記·李斯列傳》。 ②《史記·李斯列傳》。 ③見《漢書·刑法志》。 ④見《漢書·刑法志》。 ①見《漢書·惠帝紀》、《漢書·叔孫通傳》。 ②《漢書·高后紀》。 ③《史紀·平準書》。 ④；第二，廢除誹謗妖言罪。文帝以前漢律規定「怨望誹謗」者要處以斬刑，文帝宣布：「自今以來，有犯此者勿治。」⑤第三，廢除肉刑。齊太倉令淳于意有罪當刑，其少女緹縈上書願沒入為官奴婢，「以贖父刑罪」。文帝有感於此，下令廢除了肉刑，其事在文帝十三年（公元前167年）⑥。這在秦漢立法活動中，是最有意義的一件事。文帝以後，雖然肉刑時有發生，但我們從許多請復肉刑的議論中，知道肉刑已不是法定的常刑。 武帝時期，隨著統治階級由「無為」向「有為」的轉化，法網漸趨繁密。「始進張湯、趙禹之屬，條定法令，作見知故縱、監臨部主之法，緩深故之罪，急縱出之誅。」⑦張湯制定了有關宮廷警衛的法律《越宮律》二十七篇，趙禹制定了《朝律》六篇，連同《九章律》和《謗章》，合計六十篇，大體完成了漢律的規模。在武帝時期，隨著儒術獨尊地位的確立，也就逐漸形成了以儒學為主導的封建正統法律思想，並對立法和司法活動起著支配的作用。其主要表現，是以大儒董仲舒倡導的「引經決獄」之風的興起。在立法方面，董仲舒強調以經書為根據（主要是《春秋》），提出了「君親無將，將而誅焉」、「親親得相首匿」、「惡惡止其身」、「原心定罪」等原則，這些原則，當時並沒有形成系統的法典，但對以後的封建法制的發展，卻產生了深遠的影響。武帝時期立法活動的一個重要特點是法律條文的迅速增加。「律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈於典閣，典者不能遍睹。」①這樣眾多的條文，必然有前後不一致的地方，「罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比。」②宣帝以後，至西漢末年，統治階級立法的主要精神為糾正武帝的偏頗，以緩和階級矛盾。宣帝本始四年（公元前70年）詔：「律令有蠲除以安百姓，條奏。」③地節四年（公元前66年）詔：「自今子首匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上廷尉以聞。」④元康四年（公元前62年）復詔：「諸年八十以上，非誣告殺傷人，它皆勿坐。」⑤並且設置廷平以平定刑獄⑥。 元帝初立，下詔：「律令可蠲除輕減者，條奏，唯在便安萬姓而已。」⑦成帝河平中，復下詔：「其與中二千石、二千石、博士及明習律令者議減死刑及可蠲除約省者，令較然易知。」①然而終漢之世，都未能解決律令繁多的問題。 ④《史記·考文本紀》。 ⑤《漢書·文帝紀》。 ⑥《漢書·刑法志》。 ⑦《漢書·刑法志》。 ①《漢書·刑法志》。 ②《漢書·刑法志》。 ③見《漢書·宣帝紀》。 ④見《漢書·宣帝紀》。 ⑤見《漢書·宣帝紀》。 ⑥見《漢書·刑法志》。 ⑦見《漢書·刑法志》。 ①見《漢書·刑法志》。 東漢初期統治階級的立法指導思想是「解王莽之繁密，還漢室之輕法」②。光武帝建武三年（公元27年）以「頃獄多冤獄，用刑深刻」，詔「與中二千石、諸大夫、博士、議郎議省刑罰」③。從此在具體立法方面屢詔減省，例如「民有嫁妻賣子欲歸父母者，恣聽之」、「殺奴婢不得減罪」、「除奴婢射傷人棄市律」等等④。建武十三年（公元37年）梁統以法網弛縱、人輕犯法、吏易殺人，使「吏民俱失」，上書請恢復嚴刑，未獲許可⑤。 章帝時，司徒鮑昱奏定《辭訟比》七卷，《決事都目》八卷，以期「齊同法令，息遏人訟」⑥。 和帝時，廷尉陳忠「奏上二十三條，為《決事比》，以省請讞之敝。又上除蠶室刑，解贓吏三世禁錮；狂易殺人，得減重論；母子兄弟相代死，聽，赦所代者。事皆施行。」⑦東漢後期，豪強權勢日盛，法網馳縱。為整頓法紀，崔實、荀悅、仲長統等人都提出過恢復肉刑的主張，但均未被採納。縱觀東漢一百七十多年，立法精神總的方面是趨於寬緩。 根據上述史實，我們可以看到秦漢時期立法活動的主要成就，有：第一，實現了國家法律的統一。第二，由於肉刑的廢除，在刑罰體系中逐步減輕了奴隸製法律的原始性和殘酷性。第三，由於以禮入法，儒家學說和法律條文相結合，擴大了法律調整的範圍。在依靠刑罰的強制力量的同時，重視德化的作用，成為中國封建法律的主要特點。在這三點以外，秦漢時期制訂了中國封建法律的基本形式。 秦漢的法律形式秦朝的法律形式，主要有律、令、制、詔、課、程、式等。見於秦簡的，有律，如《田律》、《徭律》、《軍爵律》、《置吏律》等；有程，如《工人程》；有式，如《封診式》。制和詔，是秦代獨創的法律形式。秦始皇規定，皇帝的命為「制」、令為「詔」。在先秦，國君的命與令，從來就有很高的權威，都有法律的效力。不過，命與令不僅國君可以發布，公侯大臣和各級官吏都可以發布。至於發布制、詔，則是秦王政稱帝以後，皇帝專有的特權。 兩漢的法律，在秦的基礎上，發展為律、令、科、比四種比較固定的形式。 律，是法律的基本形式，有很強的歷史繼承性，是中國法律的主體。見於史書的漢律篇目，除《九章律》外，尚有《田租稅律》、《錢律》、《尉律》、《左官律》、《酎金律》、《大樂律》、《尚方律》、等等。 令，也稱詔或詔令，即皇帝的命令（在秦代稱制和詔）。由於皇帝擁有至高無上的權力，他的命令也有至高無上的權威。其法律效力之大，可以改②《後漢書·循吏傳》。 ③《後漢書·光武帝紀》。 ④《後漢書·光武帝紀》。 ⑤見《後漢書·梁統傳》。 ⑥《後漢書·鮑昱傳》。 ⑦《後漢書·陳忠傳》。 變律的規定，即杜周所說：「前主所是著為律，後主所是疏為令；當時為是，何古之法乎？」①比起律來，令有很強的現實性，往往是根據當時的形勢和需要發布的。見於史書的漢令有《功令》、《金布令》、《宮衛令》、《秩祿令》、《品令》、《祠令》、《祀令》、《齋令》、《獄令》、《箠令》、《馬復令》、《胎養令》、《養老令》、《任子令》、《緡錢令》等。由於令的數量太多，宣帝時將令編為《令甲》、《令乙》、《令丙》，以便查閱和應用。 科，就是科條或事條，亦即法令條文，包含「課其不如法者罪責之」的意思。漢科數量也很繁多。《後漢書·陳寵傳》：「漢興以來，三百二年，憲令稍增，科條無限。」這些科條大抵都是就某些事類作出的彌補律，令之不足的專門規定。如《晉書·刑法志》中所舉屬於告劾方面的《登聞道辭》、屬於斷獄方面的《考事報讞》、屬於擅興方面的《擅作修舍》等即是。 比，凡律無正條者，比附以為罪。《漢書·刑法志》載高祖七年（公元前200年）詔：「廷尉所不能決，謹具為奏，傅所當比律令以聞。」說明在西漢前期，比附的依據為律令。武帝以後，比附的依據還包括儒家的經典。從法學的角度看，是有弊病的。因為以儒家經典比附為罪，可以置法律規定於不顧，任意按統治者的意志「論心定罪」，即所謂「志善而違於法者免，志惡而合於法者誅」。比的應用範圍十分廣泛，以至於「奸猾巧法，轉相比況」，①漢代的比有《決事比》、《死罪決事比》、《辭訟比》等。董仲舒曾作《春秋決事比》，收集《春秋》經義斷獄的案例二百三十二本②。 ①《漢書·杜周傳》。 ①《漢書·刑法志》。 ②《後漢書·應劭傳》。 第二節　秦漢法律的立法精神和階級本質 秦漢法律，作為封建國家上層建築的重要組成部分，是反映地主階級的意志，特別是集中地反映皇帝，有時還有皇帝的家族的意志。秦漢法律的立法精神，主要是維護皇帝至高無上的權威，維護封建等級的統治秩序，維護小農和家庭手工業相結合的父家長制。秦漢法律都是從如何對封建統治有利進行考慮的。也有少數條款在一定程度上符合勞動者的要求，那是封建國家為了保證糧源、兵源，為了穩定社會秩序、緩和階級矛盾而制定的。舊的法學分類，曾有公法和私法的區別。秦漢法律，可以說是屬於公法範圍的，或基本上是屬於公法範圍的。如說秦漢時期缺乏私法的制定，可以說是符合歷史情況的。 維護皇帝至高無上的權威維護皇帝至高無上的權威，在秦漢法律中居於核心地位，這正是封建專制主義最集中的體現。 秦始皇統一全國後，廢分封，行郡縣，稱皇帝，規定避諱制度和廢諡法，規定「命為『制』、令為『詔』」等等，無一不是為了維護和提高皇帝的權威。秦始皇還制定一些恐怖性的法令，如「行所車，有言其處者，罪死」，「偶語《詩》、《書》棄市，」①等等。為了有效地控制人民和封建國家機器，秦始皇還親自過問司法，「晝斷獄，夜理書，自程決事，日具石之一」①。漢朝統治者為了提高皇權，制定了更多的律令。漢律規定，臣下如有侵奪皇帝權限者處死刑。例如：矯詔者腰斬；擅發兵者斬；擅興徭役賦稅者降官貶爵；違反詔令者，棄市。景帝伐吳王濞時，詔：「敢有議詔及不如詔者，皆要斬。」②居延漢簡中有「不奉詔當以不敬論」的記載。在漢律中「不敬」、「大不敬」罪，涉及的方面非常廣泛，如：闌入宮門、殿門、皇帝園圃，醉歌於宗廟堂下，犯蹕，觸諱，侵犯皇帝的人身等等。 為了維護皇帝至高無上的權威，使臣民無條件地效忠盡職，漢律嚴懲對皇帝誹謗、誣罔、詆毀等言行。漢律有「非所宜言」罪，以廣泛鉗制臣下的言論。更荒唐的有「腹非罪」，即「見令不便，不入言而腹非」，不說什麼，也要被處以死刑③。 「七國之亂」發生後，漢朝統治者吸取了教訓，從加強皇帝專制統治的立場出發，嚴禁臣下「阿黨」、「附益」，內外交結。「諸侯有罪，傅相不舉奏，為阿黨」，「封諸侯過限為附益」④。凡觸犯阿黨、附益之法、坐與諸侯王交通者，都要處以重刑。又制定了《左官律》，即凡在諸侯王國任官者，地位低於朝廷任命的官吏，稱「左官」，不得在朝為官。這顯然是防止諸侯王延攬人才以對抗朝廷。漢代抑制諸侯王勢力的法律還有《酎金律》、《尚方律》、《推恩令》等。 ①《史記·秦始皇本紀》。 ①《漢書·刑法志》。 ②《漢書·荊、燕、吳王傳》。 ③見《漢書·食貨志》。 ④《漢書·諸侯王表》。 秦漢法律及戶籍、賦稅、徭役、上計等各種制度和各級官吏的任命，也都無一不同維護皇權的最高權威相密切聯繫的。 維護皇帝至高無上的權威，意味著對人民的剝削壓迫的極大的隨意性。 但在當時的歷史條件下，也有其積極的一面。因為皇帝是國家統一的象徵，維護皇權就是維護國家的統一。這對於發揮封建國家機器的正常效能、穩定社會秩序，有時甚至對於發展生產，都是有利的。但皇帝的權力既如此之大，皇帝個人的作用就極為突出，因為法律的實踐如何，就要看皇帝的態度如何，而法律的規定往往是不一定能發揮應有的效力的。 維護封建等級的統治秩序封建制度本身就是一種等級制度。商鞅變法，廢除了奴隸制時代的世卿世祿制度，而代之以軍功為條件，以田宅、臣妾為物質基礎的二十等爵制。「商君為秦制爵二十等，以賞功勞。」它規定：「有軍功者各以率受上爵」，「明尊卑爵秩等級，各以差次。名田宅、臣妾、衣服以家次」①。這是有秦一代建立和維護封建等級體系及其特權的最初立法。 隨著封建等級制度的建立，各個等級之間，特權階層和普通人民之間的不平等的法律地位也確定下來。秦律規定：「男子賜爵一級以上，有罪以減」，而庶民則「有罪各盡其刑」。官吏和有「大夫」爵位的人，還可以不編為「伍人」，或編為「伍人」不因四鄰犯罪而負連坐之責。秦律還有保護公族特權的規定：「內公孫無爵者當贖刑，得比公士贖耐不得？得比焉。」②秦簡《司空律》規定，凡服勞役刑者根據不同身份，在管理上也有所不同。公士以下無爵庶人服城旦舂刑，不穿囚衣，不戴刑具。鬼薪、白粲、不加耐刑的下吏和私家奴婢被主人用以抵償貲贖債務而服城旦勞役，要穿紅色囚衣、帶刑具，並監督勞動。葆子，即高級官吏的子弟如用勞役抵償贖刑以上到贖死的罪時，只需在官府勞作，官府不能不訊問而長期監禁，同時允許在「耆弱相當」的條件下由別人代替服役。 秦律中還廣泛使用「貲甲」、「貲盾」作為一般刑事犯罪和職務犯罪的刑罰。此外，還有「贖耐」、「贖黥」、「贖遷」、「贖死」等贖刑。貲刑和贖刑的存在使官吏、貴族、地主和富人，縱使有罪，也可以逍遙法外。兩漢時代，在等級制的支配下，官吏、貴族有更大的特權。漢律規定：貴族官吏犯罪，其俸祿比六百石以上者，有罪先「請」①。所謂「請」，就是司法官吏無權決斷，只能依據法律，提出審判意見，上請皇帝裁奪。皇帝有權拋開法律，依據犯法者與皇帝關係的親疏、功勞大小，甚至個人愛憎，決定量刑的輕重。 漢律和秦律一樣，爵位可以用來抵罪。如「上造以上」及內外公孫、耳孫有罪當刑，及當為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲。」②這種減刑的特權，甚至延及於貴族官吏的子孫。 文帝時，賈誼曾就周勃獄上疏：「已在貴寵之位，..今而有過，帝令廢之可也，退之可也，賜之死可也，滅之可也；若夫束縛之，系緤之，輸之①《史記·商君列傳》。 ①見《漢書·宣帝紀》。 ②《漢書·惠帝紀》。 司寇，編之徒官，..非尊尊貴貴之化也。」文帝採納了這些意見，所以，「是後大臣有罪，皆自殺，不受刑」①。 維護封建的父家長制在秦漢時期，小農和家庭手工業相結合的生產結構，是社會生產活動和承擔國家賦稅徭役的基本單位。因此，維護這樣的小農家庭結構的穩定，對封建國家有特別重要的意義。由於生產技術傳習等的需要以及長期歷史的形成，作為家長的父親在家庭中享有至高的地位。因此，維護父家長制也就成為維護小農家庭結構的必然結論。這種生產者家庭的基本形式，也同樣在地主階級中得到實踐。他們也實行父家長制，不過他們不是由於生產上的需要，而是由於財產管理和財產繼承的需要。秦律規定：「主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂『非公室告』，勿聽。而行告，告者罪。」②這就說明了秦朝法律確認了父親對子女、家長對奴隸的生殺予奪大權。秦以後，隨著專制制度的發展，生殺之權集中於國，集中於君，父親對子女僅可撲責，不能隨意殺害。《白虎通德論》：「天地之性，人為貴。人皆天地所生也，托父母氣血而生耳。王者以養，長而教之，故父不得專也。」正由於對子女的生殺大權收歸國有，封建法律就更加重視對父權的保護。漢律規定：毆父母及不孝順父母者，死刑；如殺父母則以大逆論，本人腰斬，妻子棄市。維護夫妻關係的穩定性及男尊女卑的法律地位，是秦漢法律保護封建家庭關係的另一個重要方面。秦律規定，離婚要得到官府的許可，並且要進行登記。「『棄妻不書，貲二甲。』其棄妻亦當論不當，貲二甲。」①漢代對離婚有「七去三不去」的規定。七去是：「不順父母，去；無子，去；淫，去；妒，去；有惡疾，去；多言，去；竊盜，去」。三不去是：「有所取，無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤，後富貴，不去」。②「七去三不去」實際上是以丈夫的意旨為依歸的，男女法律地位的不平等是很明顯的。 自董仲舒提出「君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱」並把它神化，認為「王道之三綱，可求之於天」，君臣關係和父子、夫婦關係並列，家庭關係被看成是國家政治關係的縮影，封建的道德規範和政治的強制作用緊密地結合在一起，又披上了一件神權外衣，於是父權、夫權就更強化了。 ①《漢書·賈誼傳》。 ②《法律答問》。 ①《法律答問》。 ②《大戴禮記·本命》。 第三節　秦漢的刑罰制度 秦漢的刑罰制度，有死刑、族刑、肉刑、笞刑、徒刑、籍沒、遷刑和徙邊、罰金等不同的處分。 死刑死刑即剝奪生存權。見於史籍和地下出土簡冊的秦漢時代死刑名稱有梟首、腰斬、棄市、磔、車裂、鑿顛、抽脅、鑊烹、囊撲、具五刑、定殺等。後來梟首、腰斬、棄市成為三種固定的常刑。 梟首，「梟謂斬其首而懸之也」①，即殺頭示眾。如《漢書·高帝紀》：「梟故塞王欣頭於櫟陽市。」《漢書·竇武傳》：「梟首洛陽都亭。」 腰斬，「斫頭曰斬，斫腰曰腰斬。」②《史記·商君列傳》稱秦法「不告奸者腰斬」。腰斬之罪，次於梟首。《漢書·武帝紀》：「丞相屈氂下獄腰斬，妻子梟首。」因為劉屈氂的妻子作巫蠱，是主犯，劉屈氂同坐，故腰斬。磔，「謂裂其肢體而殺之」③。秦簡《法律答問》：「甲謀遣乙盜殺人，受分十錢，問乙高未盈六尺，甲何論？當磔。」《史記·李斯列傳》載：「十公主矺死於杜。」矺就是磔。漢初也還用磔刑，至漢景帝中元二年（公元前148年）始廢，為棄市所代替④。 棄市，「市死曰棄市，市眾所聚，言與眾人共棄之也」⑤。秦簡《法律答問》有兩處提到棄市：「士伍甲無子，其弟子以為後，與同居，而擅殺之，當棄市。」又：「同母異父相與奸，何論？棄市。」漢律盜高廟座前玉環者，「當棄市」⑥。另外還有《鑄錢偽黃金棄市律》等⑦。 族刑族刑實際上是死刑的擴大化，是把家屬的連帶責任強調到極端的一種最慘重的刑罰。它的施刑對象一般為重大政治犯罪。關於族刑的範圍，見於史籍記載的有「七族」①與「九族」②等說法，但「夷三族」為法定常刑。漢初「有夷三族之令。令曰：『當三族者，皆先黥，劓，斬左右止，笞殺之，梟其首，菹其骨肉於市。其誹謗詈詛者，又先斷舌。』故謂之具五刑。彭越、韓信之屬皆受此誅」。③夷三族的施刑對象為犯有謀反罪的人，如李斯、趙高、韓信、彭越、新垣平等。有材料證明，夷三族亦稱夷宗族，而夷宗族是指從①《漢書·陳湯傳》顏師古注。 ②《釋名·釋喪制》。 ③《史記·李斯列傳·索隱》。 ④見《漢書·景簾紀》。 ⑤《釋名·釋喪制》。 ⑥見《漢書·張釋之傳》。 ⑦《漢書·景帝紀》。 ①《漢書·鄒陽傳》。 ②《後漢書·寒朗傳》。 ③《漢書·刑法志》。 主犯上溯三世至祖父、下延三世及孫的男性世系親屬集團④。 漢代與「夷三族之令，相併列的還有：「律，大逆無道，父母妻子同產無少長皆棄市」。⑤父母妻子同產皆棄市亦稱「族」、「族家，⑥，其施刑對象為犯有非謀反的大逆無道罪的人，如晁錯、郭解、劉屈氂、李陵、楊惲等。宣帝以後，針對主犯家屬的死刑常為徙邊刑所代替⑦。 肉刑古代所說的肉刑是指對犯人切斷其肢體或割裂其肌膚之刑。肉刑起源於原始社會後期的同態復仇法，夏商周成為法定的常刑，秦及漢初沿而不革，漢文帝十三年（公元前167年）下令廢除。肉刑分為黥、剿、刖、宮四種。黥，即刻面額等處，以墨涅之，故亦稱墨刑。秦簡《法律答問》：「擅殺子，黥為城旦舂。」「毆大父母，黥為城旦舂。」英布因犯法受黥刑，後即以黥布為名。黥刑在秦及漢初的肉刑中屬較輕的刑罰，可以作為主刑單獨使用，也可與其它刑罰（徒刑）結合使用。漢文帝時廢肉刑，當黥者髡鉗城旦舂①。 劓，即割鼻刑。秦簡《法律答問》：「不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十錢到二百廿錢，黥為城旦。」可見劓刑同黥刑一起作為徒刑的附加刑使用的。漢文帝時廢，當劓者笞三百，景帝前元元年（公元前156年）減為二百，中元六年（公元前144年）又減為一百②。 刖，即斷足，古代或稱「臏」，或稱「刖」，或稱「腓」。刖刑又分為刖左趾（即足）和刖右趾，刖左趾為輕。秦簡《法律答問》：「五人盜，贓一錢以上，斬左止，又黥以為城旦。」文帝時廢，當刖右趾者改棄市，當刖左趾者笞五百。景帝時又改笞五百為三百，後又減為二百③。 宮刑，亦稱腐刑，男子割其勢，女子幽閉。漢代又稱宮刑為下蠶室，因受宮刑者防中風需到蠶室保溫才能活命。秦簡《法律答問》：「臣邦真戎君長，爵當上造以上，有罪當贖者，..其有腐罪，［贖］宮。」秦簡中的「宦者」、「宦奄」、「宮隸」、「宮均人」、「宮更人」、「宮狡士」，大都是受過宮刑的男女犯人。根據司馬遷的說法，宮刑為次死之刑。漢文帝廢肉刑不包括宮刑在內。漢武帝時，司馬遷以李陵降匈奴，募下蠶室①。東漢光武帝建武二十八年（公元52年）詔死罪繫囚，皆一切募下蠶室②。和帝永元八年（公元96年）詔犯大逆募下蠶室③。這說明兩漢可用宮刑代死罪。 ④參見《漢書·霍光傳》、《後漢書·梁冀列傳》、《晉書·刑法志》。⑤見《漢書·孔光傳》。 ⑥見《漢書·李陵傳》。 ⑦參見《漢書·楊惲傳》、《息夫躬傳》等。 ①《漢書·刑法志》。 ②《漢書·刑法志》。 ③《漢書·刑法志》。 ①《漢書·司馬遷傳》。 ②《後漢書·光武帝紀》。 ③《後漢書·和帝紀》。 笞刑笞即用竹製成的板子榜掠犯人。秦簡《法律答問》：「『不會，笞；未盈卒歲得，以將陽又行笞』。今士伍甲不會，笞五十。」這條律文及解釋是說徵發徭役時不應徵報到，要受笞刑。又如《廄苑律》規定，餵養耕牛不好的，「殿，笞卅」。又如《秦律雜抄》：「城旦為工殿者，笞人百。」說明秦施用笞刑比較普遍。 在漢景帝以前，笞刑是笞背，容易使人致死。漢景帝時，定《■令》，規定「當笞者笞臀」，並且規定「笞者，■長五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其節。」在施行笞刑時，「毋得更人，畢一罪乃更人」④。徒刑徒刑就是在罪犯論處後，由專門機關拘系，強令服一定時限苦役的刑罰。秦漢徒刑的名稱最初表示服苦役的工種，後來有了刑期的含義。 城旦舂。秦漢強制勞役方式大多是築城，即名「城旦」。舂者，即「不豫作徭，但舂作米」。男子為城旦，女子為舂。但城旦舂所從事的勞役往往超出築城和舂米的範圍。城旦舂是最重的徒刑。據東漢衛宏《漢舊儀》，城旦舂附加髡鉗者（剃髮曰髡，以鐵束項曰鉗）為五歲刑，不加髡鉗者即完城旦舂為四歲刑。 鬼薪白粲。男為鬼薪，女為白粲。秦簡《法律答問》：「何謂『當刑為鬼薪』？當耐為鬼薪未斷，以當刑隸臣及完城旦誣告人，是謂『當刑鬼薪』。」《漢書·惠帝紀》：「上造以上及內外公孫耳孫有罪當刑及當為城旦舂者，皆耐為鬼薪白粲。」應劭注曰：「取薪給宗廟為鬼薪，坐擇米使正白為白粲，皆三歲刑也。」 司寇。《漢舊儀》：「罪為司寇，司寇男備守，女為作如司寇，皆作二歲。」司，同伺，就是被派往邊地服勞役，並用以防禦外寇，故名司寇。候。秦簡《秦律雜抄》：「當除弟子籍不得，置任不審，皆耐為候。」 「耐為候」即被發往邊地充當斥候。候是秦代刑罰，漢代與此相類似的是「罰作」、「復作」。《史記·馮唐列傳》：「雲中守魏尚坐上功首虜差六級，陛下下之吏，削其爵，罰作之。」《漢書·宣帝紀》：「使女徒復作。」《漢舊儀》：「男為戍罰作，女為復作，皆一歲。」復作實際起初不限於女徒。如元狩元年（公元前122年），平侯遂坐知人盜官母馬，為臧，會赦，復作①。後來才演變為針對女徒的刑種。 漢代徒刑，二至四歲的統稱為耐罪，意為不虧形體，猶堪其事，故謂之耐罪。據《後漢書·陳寵傳》載：「今律令..耐罪千六百九十八。」說明漢代有關耐罪的律令是十分繁密的。 籍沒籍沒又稱「收」。《史記·商君列傳》：「事末利及怠而貧者，舉以為④《漢書·刑法志》。 ①據《漢書·王子侯表》。 收孥。」《索隱》：「收錄其妻子，沒為官奴婢。」秦簡《法律答問》：「隸臣將城旦，亡之，完為城旦，收其外妻、子。」漢律規定，罪人的妻子「沒為官奴婢黥面」②。《呂氏春秋，開春論》注引漢律：「律坐父兄投入為奴。」由於籍沒刑的存在，因而造成秦漢時期官奴婢為數眾多的狀況。 遷刑和徙邊遷刑，見於秦簡和史籍，是秦廣泛使用的一種刑罰。「百姓不當老，至老時不用請，敢為詐偽者，..伍人，戶一盾，皆遷之。」③秦始皇八年（公元前239年），長安君反，死屯留。軍吏皆斬死，「遷其民於臨洮」④。遷刑，漢代稱徙邊。明帝永平八年（公元65年），「詔三公募郡國中都官死罪繫囚，減死一等，勿笞，詣度遼將軍營，屯朔方、五原之邊縣。」①章帝建初七年（公元82年），「詔天下繫囚減死一等，勿笞，詣邊戌，妻子隨，占著所在。」②以後和帝、安帝、桓帝時皆有徙邊之令。 遷刑和徙邊都是流放到邊疆去。但秦的遷刑在刑罰等級上較徒刑城旦為輕，而漢代的徙邊為減死一等的重刑。 罰金罰金多半適用於對封建統治者危害不嚴重的雜犯輕罪，秦代稱貲贖，漢代始稱罰金。據《說文》：「貲，小罰以財自贖也。」秦律貲刑包括「貲甲」、「貲盾」、「貲布」等等，多用實物償付。漢代罰金用金屬貨幣償付。如：「三人以上無故群飲，罰金四兩」；「蹕先至而犯者，罰金四兩」③；「諸侯在國，名田他縣，罰金二兩」④。 ②據《三國志·魏志·毛玠傳》。 ③《秦律雜抄》。 ④《史記·秦始皇本紀》。 ①《後漢書·明帝紀》。 ②《後漢書·章帝紀》。 ③《漢書·文帝紀》注。 ④《漢書·哀帝紀》注。 第四節　秦漢的司法制度 司法組織 秦漢朝廷設有廷尉。所謂「廷，平也。治獄貴平，故以為號。」⑤廷尉是主管刑獄的最高長官，其下設有正、左右監、左右平等屬官，主要任務是：負責詔獄，即皇帝交辦的案件；審理地方移送審判和覆核的重大疑難案件。但不管什麼案件，也不管廷尉的審理結論如何，皇帝都有最後的裁奪權。漢成帝時於尚書中「又置三公曹，主斷獄」，也握有一定的司法權。遇有重大疑難案件，其他高級官員也參與審判，叫作「雜治」。 秦漢的地方司法機關，系由地方行政長官郡守、縣令兼理。守、令均有佐吏：在郡為決曹掾，在縣為丞，都是專職獄吏。縣以下嗇夫和游徼等鄉官也負有維持治安、逮捕罪犯等職責。 訴訟制度秦代的訴訟形式，大致可分為自訴和公訴兩種。自訴即案件的當事人直接向官府告發，「辭者辭廷」①。公訴即官吏代表封建官府糾舉犯罪。在秦的訴訟活動中，大量的是公訴案件。 漢代的訴訟形式明確地分為「告」和「劾」兩種。告是當事人直接向司法機關提起訴訟，相當於自訴。劾是指官吏糾舉犯罪者，類似於公訴。 審判制度據秦簡《封診式》所舉案例，秦代從立案開始，經調查、勘驗、查封、審判，直到判決，都有嚴格的規定，如：「治獄，能以書從（讀為蹤）跡其言，毋笞掠而得人情為上；笞掠為下，有恐為敗。」要求在審訊中耐心聽取各方面意見，「盡其言而書之」，「詰之極而數訑，更言不服，其律當笞掠者，乃笞掠」。不採取拷打逼供的下策，只有當訊問到犯人理屈辭窮，仍然翻改口供或進行欺騙、拒不服罪的時候，才依法施行拷打。這些規定反映了秦代依法判案的精神。它比起一味地刑訊逼供信，有值得肯定之處。但以官吏主觀地蹤跡其言於前，又以笞掠施之於後，也反映了封建司法制度專橫擅斷的基本特點。 漢代的審訊過程叫「鞠獄」。司法機關審訊犯人，雖然也注重證據，但主要以口供作為判決的依據，因此廣泛採用刑訊逼供的方法，強迫犯人招供。「捶楚之下，何求而不得。」①因此造成了眾多的冤獄。 關於判決，即「斷獄」。秦漢兩代的統治者都要求治獄吏及時處理案件，作出判決，嚴禁拖延。所作判決，要符合法律規定，不得故縱、故不直（即重罪輕判或輕罪重判），違者要依法懲處。但在封建司法制度下，皇帝可以隨時改變律文，貴族官吏可以憑藉權勢干預司法過程，是很難做到及時而公⑤《漢書·百官公卿表》顏師古注。 ①《法律答問》。 ①《漢書·路溫舒傳》正的。 圖版目次一、牛耕畫像石（拓片）東漢陝西米脂出土二、收穫畫像石（拓片）東漢四川成都出土三、紡織·銅貯貝器蓋飾西漢雲南晉寧石寨山二十號墓出土四、帛畫（局部）西漢長沙馬王堆一號漢墓出土五、錦繡西漢長沙馬王堆一號漢墓出土六、地毯東漢新疆民豐縣尼雅出土七、人獸葡萄紋罽東漢新疆民豐縣尼雅出土八、蠟染棉布東漢新疆民豐縣尼雅出土九、彩繪陶盤西漢河北滿城漢墓出土十、雲紋漆奩紋飾西漢長沙馬王堆一號漢墓出土十一、秦始皇陵·兵馬俑前鋒隊列秦陝西西安出土十二、秦始皇陵·兵馬俑個體像秦陝西西安出土秦始皇陵·銅車馬秦陝西西安出土以上圖版共十二幅。圖版一、九，選自《文化大革命期間出土文物》第一輯。圖版二，選自《新中國出土文物》。圖版三，選自《中華人民共和國出土文物展覽展品選集》。圖版四、五，選自《長沙馬王堆一號漢墓發掘報告》。圖版六、七、八，選自《新疆出土文物》。圖版十，選自《漢代漆器藝術》。圖版十一、十二，「銅車馬」選自《秦兵馬俑》，其餘均選自《秦始皇陵兵馬俑》。