中國通史（第十一卷） · 第十章　法制

第一節　晚清法律制度的變化（1840—1911） 鴉片戰爭後，中國由封建社會逐步向半殖民地半封建社會轉化。殖民主義勢力的入侵，國內社會經濟、階級關係的變動，西方資產階級法律思想、文件和著作的湧入，猛烈衝擊著中國古老的封建法律制度。但清朝封建守舊勢力頑固堅持「祖宗之法」不可改，竭力維護和推行清朝原定的《大清律例》，各部院則例等法律、法規和司法制度，只是根據新需要，隨時修「例」或「則例」而已。《大清律例》是清朝最基本的法典，乾隆五年（1740）修成，分名例、吏、戶、禮、兵、刑、工7篇，30門，436條，附例1049條，嘉慶時增至1573條，同治時已達1892條。它是中國封建社會最後一部法典。其內容較前代法典，更加嚴格維護封建專制統治和地主階級私有財產權。 司法制度亦沿舊制。中樞司法機關為刑部（掌審判、司法行政）、大理院（掌覆核、平反）、都察院（掌監察政事和覆核各地案件）。地方行政、司法組織混一，分州縣、府、省按察使、總督或巡撫四個審級。另有朝廷官員定期會審重囚（被判處「斬監候」和「絞監候」的死囚）的「朝審」、「秋審」等制度。凡死刑，經覆核報皇帝批准（即「勾決」）後，方能執行。咸豐三年（1853）起，為鎮壓太平天國和其他各地農民革命運動，特令準備督撫「就地正法」（即先斬後奏），後相沿不改。至光緒七八年（1881—1882），刑部才略加限制：「如實系土匪、馬賊、游勇、會匪，方准先行正法。尋常強盜，不得濫引。」①這是清末關於死刑覆核程序的一個變化。 但是，在列強加緊入侵、民族危機日益嚴重，人民革命運動不斷打擊下，特別是經歷了1900年義和團運動和八國聯軍侵華戰爭後，清朝統治者深感再也無法照舊統治下去了。為了防範和鎮壓人民革命運動，調整新的社會關係，應付新思想的挑戰，同時也為了粉飾「預備立憲」，清朝統治者不得不對其法律制度作了較大的變革。 修訂律例光緒二十八年（1902），清廷下令修訂現行律例，派沈家本、伍廷芳負責，要求「按照（與列強）交涉情形。參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理」②。並令設立「修訂法律館」。光緒三十年四月初一（1904年5月15日），修訂法律館開始工作，「延聘東西各國精通法律之博士、律師以備顧問」，「待以國賓之禮」，用資講學和編纂法典。光緒三十三年（1907）更派沈家本、俞廉三為修訂法律大臣，並充實修訂法律館人員。 修訂法律館在七八年間。先後譯出西方主要資本主義國家的法典，修改、制定了幾部重要法典和一系列單行法規。從而使清朝原有的法律面貌發生了很大變化。 ①《清史稿·刑法志》。 ②《大清法規大全·法律部》卷首，第1頁。 （一）刑法光緒二十八年（1902），刑部議准：軍①、流②除「常赦所不原者照定例發配」外，其他軍、流以及徒犯均「毋庸發配」，按所定年限在本省（地）收容所「習藝」（做工）。即把封建的徒、流、軍刑的絕大部分改成資本主義性質的以剝奪自由、強制勞動為內容的刑罰。翌年，刑部奏准：廢除充軍刑名，將其中的「附近」、「近邊」、「遠邊」併入「三流」③，「極邊」、「煙瘴」改為「安置」，仍與當差並行。光緒三十年（1904），法律館議准：改笞、杖為「罰銀」，如無力完納，折為做工。光緒三十一年（1905），沈家本等奏准：刪除舊例344條④；廢除凌遲、梟首、戮屍、刺字等酷刑和緣坐。光緒三十三年十二月（1908年1月），沈等又議定滿、漢通行刑律，刪除舊律1條、舊例40條，修並改舊例9條⑤。此後，刪修和制定了兩部刑法典，即《大清現行刑律》和《大清新刑律》。 1.《大清現行刑律》。系刪修《大清律例》而成，作為新刑律頒布前的過渡性刑法典。宣統二年四月初七日（1910年5月15日）頒行，共30門，389條，附例1327條⑥。其內容與《大清律例》有些差別。所刪修的主要是：（1）刪去舊律以吏、戶、禮、兵、刑、工分篇的總目，統分為30門（篇）；（2）分別民、刑，即將舊律中繼承、分產、婚姻、田宅、錢債、違約等純屬民事法律範疇的條款分出，不再科以刑罰；（3）編入前已奏準的各章條，確定刑罰為死刑、流刑、遣刑①、徒刑、罰金等五種；（4）刪去因形勢變化而過時的條目②，更改陳舊的詞語，增加了些新的罪名（如盜毀鐵路要件罪等）。《大清現行刑律》雖屬封建性法典，但較舊律變化不少，特別是將一些屬於民法範疇的條款從刑律中分出，衝破了舊的編寫傳統，而具有歷史的進步意義。 2.《大清新刑律》。清末制定的一部新刑法典。光緒三十三年（1907） 草成奏呈，因遭詰難而擱置。宣統元年（1909）復令「修改刪並」，並詔示：「三綱五常..實為數千年相傳之國粹，立國之大本」，今「固不宜墨守故常，致失通變宜民之意」，但「凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝於不敝」③。這是修改新刑律的宗旨（也是制定其他各律的宗旨）。沈家本等遵此於同年十二月修竣具奏，經憲政編查館核訂、資政院議決（只議決總則部分），於宣統二年十二月二十五日（1911年1月25日）頒布。計總則17章，分則36章，共411條，後附《暫行章程》5條。這部刑律，本文仿照資本主義國家刑法體例分為總則、分則兩編，確定刑罰為主①軍：充軍刑，較流刑重、死刑輕的一種刑罰，分附近、近邊、遠邊、極邊、煙瘴五等。②流：流刑，分2000里、2500里、3000里三等。 ③三流：流刑三等之稱。 ④見《大清法規大全·法律部》卷2，第1頁。 ⑤見《大清法規大全·法律部》卷3，第3—10頁。 ⑥《清史稿·刑法志》：「舊例，除刪並外，合續纂之新例，統1066條」。此乃沈家本初呈《現行刑律草案》的附例數，不是經憲政編查館核議奏准頒行的《現行刑律》的附例數。①遣刑：分兩種：極邊足4000里及煙瘴地方安置；新疆當差（均須在當地做工12年）。②如刪去「犯罪免發遣」、「天文生有犯」、「文官不許封公侯」、「奸黨」、「同姓為婚」等，詳見《清史稿·刑法志》。 ③《大清法規大全·法律部》卷首，第1—2頁。 刑和從刑兩種：主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑（分五等）、拘役、罰金；從刑包括褫奪公權、沒收、緩刑、假釋等制度，取消了舊律中因官秩、良賤、服制等在刑罰適用上所規定的不平等條例，增加了內亂①、妨害國交、妨害選舉等罪。因該律草成後遭詰難，憲政編查館在審核時，增《暫行章程》附其後。所以，該律本文與附文的規定有矛盾：前者表現出濃厚的資本主義法律色彩，後者則反映了濃厚的封建性。如本文不認為犯罪（無夫奸），而附文則定為犯罪；本文已規定了侵犯皇帝罪、內亂罪、褻瀆禮典及發掘墳墓的刑罰，附文又作了加重的規定。這種矛盾明顯地反映出該律的半殖民地半封建的性質。後被中華民國北洋政府稍加修改而援用。 （二）工商法清朝原推行「重農抑末」傳統政策，實行並擴大「禁榷制度（即封建國家對某些重要商品——鹽、鐵、茶和貴金屬等實行專營制度），限制私人開礦，嚴禁對外貿易。鴉片戰爭後，直至十九世紀末，在洋貨傾銷，利源外溢，愛國人士紛紛要求「振興實業」、「設廠自救」的壓力下，清廷為挽救財政危機，於光緒二十九年（1903）三月發布「上諭」，承認「通商惠工，為古今經國之要政」，以往「積習相沿，視工商為末務，國計民生日益貧弱，未始不因乎此。亟應變通盡利，加意講求」②。故准令成立商部，派載振等先訂商律，作為則例③。同年九月、十一月先後發布「力行保商」和保護「出洋商民回華」利益諭。十二月初五日（1月24日）公布《公司律》（附《商人通則》9條），共131條。其中規定：「凡湊集資本共營貿易者，名為公司。」分合資、合資有限、股分、股分有限等四種。又由商部奏定《公司註冊試辦章程》（18條）。凡設立公司，須「赴商部註冊」①。光緒三十年九月十五日（1904年10月23日）起，施行《商標註冊試辦章程》（28條）及《商標註冊試辦章程細目》（44條）。又頒《改訂商標條例》（12條）、《商部商標註冊局辦法》（8條）等。光緒三十二年（1906）頒行《破產律》（9節，69條）和商部奏準的《獎給商勳章程》（8條）。翌年諭令各官署：從優獎勵經營農、工、商、礦確有成效者。「果有一廠一局所用資本數逾千萬，所用人工至數千名者，尤當破格優獎，即爵賞亦所不惜。」②接著，農工商部制定出《華商辦理實業爵賞章程》和《改訂獎勵華商公司章程》。如前者第3條規定：「資本二千萬元以上，擬請特賞一等子爵。」③後者第1條規定：「集股兩千萬元以上者，擬准作為本部頭等顧問官，加頭品頂戴，並請仿寶星式樣，特賜雙龍金牌，准其子孫世襲本部四等顧問官，至三代為止。」④其獎賞可算很優厚了。光緒三十四年（1908），清廷聘請日本法學博士志田鉀太郎幫同編訂商律。至宣統元年（1909）完成，名曰《大清商律草案》。這是中國近代首次編定商事法典草案，因清朝迅即滅亡而未及頒行。 ①按新刑律：「意圖顛覆政府，僭竊土地及其他紊亂國憲而起暴動者，為內亂罪。」與舊律中之內亂（謂奸小功以上親、父祖妾及與和者）根本不同。 ②見《大清法規大全·實業部》卷首，第1頁。 ③見《大清法規大全·實業部》卷首，第1頁。 ①見《大清法規大全·實業部》卷9，第1頁。 ②同上書，卷1，第2頁。 ③同上書，卷1，第2頁。 ④同上書，卷4，第2頁。 以上立法，是清末修律中最為新鮮的內容，改變了中國封建社會長期「視工商為末務」的政策，促使當時出現了一個興辦工商的高潮。然而，真正得到實惠和發展的是「官商」、「官工」。 （三）民法中國封建社會沒有專門的民法典，主要的民事權利和活動由刑律來保護和規範，犯之往往處以刑罰。直至光緒三十三年（1907）才命編定民律，並聘請日本法學士松岡義正等協同調查、起草。宣統二年（1910）頒布《大清現行刑律》，始將舊律中的繼承、分產、婚姻、田宅、錢債等純屬民事的條目正式分出，不再科刑。宣統三年八月（1911年9月），《大清民律草案》修成，分總則、債權、物權、親屬、繼承5編①，共37章，1569條。其內容，前3編（由松岡義正等起草）大部分依照德國、瑞士、日本等國家的民法典，後2編（由法律修訂館會同禮學館起草）則保留了不少中國封建製法律的原則。先後分別奏呈。這部民律草案是舊中國起草的第一部民法典，因清朝迅即滅亡而未及審議頒行。 （四）訴訟法中國封建社會歷來把實體法與訴訟法混同為一體，「訴訟斷獄附見刑律」②，沒有單獨的訴訟法典。沈家本很重視訴訟立法，認為實體法不全，「無以標立法之宗旨」；訴訟法不備，「無以收行法之實功」。「二者相同，不容偏廢」③。在他主持下，先後編成三部訴訟法典草案。 1.《刑事民事訴訟法》（草案）。光緒三十二年四月（1906年4月）完成呈奏。分5章，共260條，附頒行例3條。是舊中國第一個按照西方資本主義國家訴訟法原則起草的訴訟法典，最先規定了公開、陪審和律師等制度，但因遭各省督撫反對而未頒行。法部為「調和新舊」，於光緒三十三年十月（1907年11月）奏准《各級審判廳試辦章程》頒行，共5章，120條。2.《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》。在上述訴訟法草案的基礎上，於宣統二年十二月二十七日（1911年1月27日）編成。內容較前者更加詳細和周密。《刑事訴訟律草案》分6編，共15章，514條。《民、事訴訟律草案》分4編，共22章，800條。這兩個草案未及審議頒行清朝即亡。（五）法院組織法中國自秦至清，「行政、司法二權，向合為一」①。光緒三十二年（1906），清廷改革官制，仿西方「三權分立」之意，明確大理院「專掌審判」，並於同年公布了《大理院審判編制法》（5節，45條）。光緒三十三年（1907），修訂法律館依照日本國《裁判所構成法》，擬出《法院編制法》，經憲政編查館審核，厘定為16章加附則，共164條，於宣統元年十二月二十八日（1910年2月7日）頒布施行。它在形式上仿資產階級國家所標榜的「司法獨立」，規定各審判衙門分別民、刑，獨立審判，行政長官和檢察官「不准違法干涉」；采審、檢合一制，於各審判衙門內分別設置檢察廳；並確定了一系列資產階級的司法原則，但在實際上並沒有認真實施。 （六）行政管理法①參見《清末籌備立憲檔案史料》下冊，第913頁。 ②《大清法規大全·法律部》卷11，第1頁。 ③《大清法規大全·法律部》卷11，第1頁。 ①《大清法規大全·法律部》卷7，第1頁。 清廷為適應新的形勢和「預備立憲」，頒布了不少行政管理法規，主要的有：光緒三十四年（1908）的《結社集會律》（共35條）、《違警律》（10章，45條）、《清理財政章程》（35條）和宣統元年（1909）的《國籍條例》（5章，24條，附施行細則10條），以及在此前後發布的《戶口管理規則》、《各學堂管理通則》等。 經過上述「修訂」，清朝原有的法律體系發生了重大變化，諸法分立，各有所司。它標誌著在中國歷史上延續了兩千多年的封建製法律體系開始解體。 改變司法光緒三十二年（1906），改原刑部為法部，專掌司法行政；改大理寺為大理院，為最高審判機關。第二年，命在京師和各省設高等審判廳，在省會及商埠等地分設地方審判廳和初等審判廳，於各審判廳內增設相應的檢察機構，並改省「按察使司」為「提法使司」。在此以前，還在一些地方創建巡警，光緒三十一年（1905）增設巡警部，第二年改為民政部。力圖在形式上模仿西方資產階級國家司法組織，名曰「司法獨立」，實際上審判大權仍操之於皇帝和地方大員手中。 《大理院審判編制法》和《各級審判廳試辦章程》均規定區分民、刑：凡訴訟而「審定罪之有無者屬刑事案件」；「審定理之曲直者屬民事案件」①。審判衙門分為初級、地方、高等審判廳和大理院，實行四級三審制。採用西方資產階級國家所定的一系列原則，如迴避、辯護、公開、合議以及起訴、上訴、執行等程序，從而在法律上改變了封建的司法程序和制度（如廢除朝審、秋審等），但在實踐中，大都仍沿舊制。 清末司法制度最突出的變化，是確認了西方列強在華的領事裁判權及會審公廨和法院。 1.領事裁判權。西方資本主義國家通過不平等條約在半殖民地國家取得的一種司法特權。英國在中國取得這一特權，始於道光二十三年六月二十五日（1843年7月22日）在香港簽訂的《中英五口通商章程及稅則》。其中規定：英人在中國犯了罪，不受中國法律制裁，中國政府亦不得過問，「由英國議定章程、法律發給管事官照辦」。同年八月十五日（10月8日）在虎門簽訂的《中英五口通商附粘善後條款》（即《虎門條約》）第5、6款進一步規定：即使英人華民之間的債務糾紛，亦得「由華、英該管官一體從公處結」；英人違犯中國禁約，也須「交英國管事官依情處罪」，中國司法機關無權過問。此後，美、法、日、俄、德、意等列強相繼以不平等條約取得了這一特權，並不斷擴大其範圍：不僅它們在中國的僑民發生民刑訴訟時，中國司法機關無權過問，只能由其駐中國領事等官員或設在中國的司法機構依據其本國法律裁判；即使其僑民與華人發生訴訟，如被告為其僑民，則由其駐華領事等審判，中國只能派員「觀審」。反之，雖由中國司法機關審判，但須由其領事派員「蒞審」，實際上是操縱訴訟；甚至華人與無約國①僑民涉訟，或者為洋人船上服務的華人犯案，中國司法機關也不能單獨審判。這一①《大清法規大全·法律部》卷7，第5頁。 ①指沒有以不平等條約取得領事裁判權的國家。 特權制度是列強欺凌中國人民和侵犯中國主權的司法工具，嚴重破壞了中國司法主權，是清末司法制度半殖民地化的重要標誌。 2.會審公廨。同治三年（1864），清廷被迫與英、美、法三國駐上海領事協議在「租界」英領署內設立一審判機關，稱「洋涇浜北首理事衙門」，在上述三國領事參加下，負責審理「租界」內的案件。同治七年十一月（1868年12月），清廷與英、美、法、俄、德等國訂立《上海洋涇浜設官會審章程》，改《洋涇浜北首理事衙門》為「會審公廨」（即會審衙門）。第二年，法國領事另於法「租界」設會審公廨。按照《上海洋涇浜設官會審章程》，該公廨由上海道派一同知官員，負責處理各國租界內錢債、鬥毆、竊盜、詞訟等類案件。但凡涉及洋人必應到案的案件、為外國服役和洋人延請之華民的訴訟，以及無領事管束之洋人與華人的訴訟，外國領事都有權會同審理或派員聽訟陪審。如屬犯罪，有領事之洋人，「按約由領事懲辦」；無領事之洋人，亦須「與有約之領事公商酌辦」①。此外，廈門、漢口、哈爾濱等地的「租界」內也相繼設立了類似上海會審公廨的會審衙門。嗣後，各國領事每欲「擴展權限」。光緒三十一年（1906），上海領事團曾議決並向清政府提出修改上海會審章程，雖未得逞，然在實際上已由會審、陪審，發展到主審。總之，會審公廨名義上是中國的司法機關，實則完全為外國領事所把持，甚至租界內華人的一切訴訟都是由其主宰。從而造成一種反常現象：「外人不受中國之刑章，而華人反就外國人之裁判」②。租界成了帝國主義列強在中國實行殖民統治的「國中之國」。 此外，帝國主義列強還依不平等條約先後在中國設立了各自審理其僑民案件的法院，為其本國法院下屬的司法機關，明目張胆地破壞了中國司法組織的完整和審判權的統一行使。 ①《大清法規大全·外交部》卷11，第1頁。 ②《清史稿·刑法志》。 第二節　太平天國的法律制度（1851—1864） 主要立法太平天國革命是以「拜上帝會」為組織發動起來的。起先，以《十款天條》作為「拜上帝會」的教規和太平軍的軍律。道光三十年底（1851）金田起義之初，洪秀全曾發布五條紀律詔、遵守天條詔。咸豐二年（1852）永安建制，頒布了《天命詔旨書》、《太平禮制》、《太平條款》，刊印了《太平詔書》、《天條書》等具有法律效力的文書。咸豐三年二月（1853年3月）定都天京後，在東王楊秀清主持下，「立法安民」，頒布了《天朝田畝制度》、《太平刑律》（據傳有177條，今發現62條）等法律，建立了司法制度。咸豐六年（1856）秋，天京內亂，革命形勢也隨之逆轉。此後，上下猜忌，法紀鬆弛。咸豐九年（1859），干王洪仁玕特發布《立法制諠諭》，強調整頓和嚴肅法制的重要性和迫切性：「國家以法制為先，法制以遵行為要，能遵行而後有法制，有法制而後有國家，此千秋不易之大經，而尤為今茲萬不容已之急務也」①。並指出了「事權不一」，邀功爭爵的危害性。但因階級和時代的局限，這些都成了泡影。 除上述法律、詔令外，其他各王、侯、主將等所發布的諭令、告示、條例等，也具有法律效力。茲就其要者分述如下：1.行政立法。 太平天國實行「以教率政」的政、教、軍合一的組織原則，從天王、各王、侯、軍師、丞相、檢點、指揮及至總制、監軍、各級鄉官，都握有軍事、行政、宗教和司法等權力。太平天國設有女官，銜名與男官同，如女軍師、女檢點、女指揮、女將軍等，其職權、地位也與男官平等。這在當時是個創舉。地方政權組織分為省、郡、縣三級，廢止了清朝道一級設置和直隸州、廳等機構。縣以下，設各級鄉官。依《天朝田畝制度》規定，縣按居民戶數分設若干軍，軍設軍帥，受監軍領導。軍帥以下依次為師帥、旅帥、卒長、兩司馬、伍長，均按五建制。一伍長管五家（伍長家在內）。並規定「每家設一人為伍卒」。其目的是為將行政機構同軍事組織結合起來，以加強生產和適應戰爭的需要。所謂「有警則首領統之為兵，殺敵捕賊；無事則首領督之為農，耕田奉尚（上）」①。事實上鄉官的編制及所轄戶數，多因當時環境和居民分布狀況等而多少不同。 太平天國要求所有官兵熟記和嚴格執行法律、法規。如《太平條規》規定：「要恪遵天令」；「要熟識天條，..及所頒行詔諭」；「要煉好心腸，..公正和儺（和睦），毋得包弊徇情，順下逆上」；「要同心合力，各遵有司約束，不得隱藏兵數及金銀器飾」；「不得..荒誤公事」；「不許謊言國法、王章」②，等等。如有違法，都要嚴格處理。此外，它還根據形勢發展和政權建設的需要，以法律規定了：（1）鄉官選舉制度。鄉官除了隨時隨地直接委任外，另一種是由群眾公舉。如《太平天國文書》記載：「凡鄉鄰熟識之人，舉為鄉官，辦理民務」。並要求「所舉之人，必度其幹事才能稱職者充①《太平天國史料》，中華書局1959年版，第152頁。 ①《天朝田畝制度》，《太平天國》第1冊，神州國光社1953年版，第324頁。②以上見《太平天國》第1冊，第155頁。 當其任」①。（2）保舉制度。按《天朝田畝制度》規定：「凡天下每歲一舉，以補諸官之缺。」保舉要「列其行跡，注其姓名」。「舉得其人，保舉者受賞，舉非其人，保舉者受罰」。太平天國前期貫徹執行這一制度是較為認真的。燕王秦日綱在稟奏中說：東王指示「凡保舉官員，必須查其平素歷練老成，精明靈變，然後傳該員前來，親自勘驗，觀其言語舉動，進退趨蹌，果堪勝任，再行保舉稟奏回朝，毋得徇情濫保。」②（3）保升奏貶制度（黜陟制度）。三年一次。「若有大功大勛及大奸不法等事」上下相互之間可隨時保升奏貶，不受三年的限制。凡所列「賢跡」或「惡跡」，都要有確實的事實和「憑據」，如果濫保濫奏或藉機誣奏，要被革職或處罪。（4）考試制度。定都天京後開科考試，每年舉行一次，設文、武兩科。應試者不分性別、門第等，考中者即被錄用。並於所到之地出榜招賢。收攬各方人才。但是，這些有一定積極作用或進步性的制度，是同君主制（儘管與封建君主專制制度有所不同）、封官制、世襲制和嚴格的等級制度相伴隨著的。永安建制時，洪秀全即封有東、西、南、北、翼五王，並以詔令宣稱：一切功勳等臣，「大則封丞相、檢點..至小亦軍帥職，累代世襲」③。定都天京後，禮儀等級十分繁雜、森嚴。只有天王及幼天王洪天貴才能稱「萬歲」。「各王駕出，侯、丞相轎出，凡朝軍中大小官員如不迴避，冒沖儀者，斬首不留。」④表現出濃厚的封建等級制的特色。特別是後期，隨著太平天國政權的封建化，上述一些進步性的制度也都被棄置了。 2.土地立法。 太平天國定都天京後，頒布了《天朝田畝制度》。主要內容是廢除封建土地所有制，均天下田給天下人同耕。它規定把全國土地按畝年產量的不同，分成「九等」，以戶為單位，按人口均分，「凡分田照人口，不論男婦，算其家人口多寡，人多則分多，人寡則分寡，雜以九等」①。16歲以上受田，得全分。15歲以下為未成年人，分田占成人的一半。並規定：「凡天下田，豐荒相通，此處荒則移彼豐處，以賑此荒處；彼處荒則移此豐處，以賑彼荒處」②，以實現「有田同耕，有飯同食，有衣同穿，有錢同使，無處不均勻，無處不飽暖」③的理想社會。這是一個以小農平均主義思想為指導的徹底否定封建土地制度的方案。在反對地主階級土地占有制的鬥爭中，「『平均』地產的思想是正當的和進步的」④，它反映了受盡封建剝削、壓迫的破產農民的願望。除此而外，「『平均制』的其他一切東西都不過是思想上的幻影」⑤。事實上，太平天國並沒有按照上述規定分田，而是依據舊徵收糧賦辦法來徵收稅糧⑥。咸豐四年（1854），東王楊秀清等三王以「兵士日眾，宜廣積米糧，①《太平天國文書》。 ②《太平天國》第3冊，第208頁。 ③《天命詔旨書》，《太平天國》第1冊，第66頁。 ④張德堅：《賊情彙纂》，《太平天國》第3冊，第230頁。 ①《天朝田畝制度》，《太平天國》第1冊，第321頁。 ②《天朝田畝制度》，《太平天國》第1冊，第321頁。 ③《天朝田畝制度》，《太平天國》第1冊，第321頁。 ④《列寧全集》第13卷，第217—218頁。 ⑤《列寧全集》第13卷，第217—218頁。 ⑥參見羅爾綱：《太平天國史事考》，第202頁。 以充軍儲而裕國課」為由，特向天王奏准：在安徽、江西地區「曉諭良民，照舊交糧納稅」⑦。即照舊辦法直接向太平天國政府交糧納稅。這一改變，是時勢要求的必然。咸豐十年（1860），太平軍攻占蘇州、常州等地，即令鄉官「按畝造花名冊，以實種作準，業戶不得掛名收租」①。克復無錫後，「鄉官隨田派捐..各佃戶認真租田當自產，故不輸租，各業戶亦無法想」②。實際上承認了農民占有土地的權利。太平天國有的地方政府，還發給農民田憑。「各鄉卒長給憑，..領憑後，租田概作自產」③。這可謂太平天國在當時歷史條件下所實行的一種耕者有其田的政策。此外，太平天國還在一些地方，直接設收清朝官僚、豪紳以及寺觀的土地歸太平天國所有，設典農官管理。但是，上述政策在有些地方並未認真貫徹執行。特別是後期在蘇杭地區，有主客觀原因。鑽入該地區軍政部門的地主、商人和反革命等，利用職權，發給地主田憑，令其「永遠收執、取租辦賦」④。並設立租局，強迫農民向地主交租，甚至派兵鎮壓農民的抗租鬥爭，從而使太平天國的土地法令部分地遭到破壞。 3.財經立法。 聖庫制度和供給制度：太平天國依據「人無私財」原則，創立了一種以公有制為基礎的「聖庫」（《天朝田畝制度》稱「國庫」）制度和大體平均分配的供給制度。規定：凡參加拜上帝會的人，須將各人的財產交給聖庫，而每個人的生活用品全由聖庫發給。從天王至士兵，都不領俸錢。除肉食和服裝有差別外，米、鹽、油、用品、衣服等都按定量由聖庫供應。這一體現著平等平均思想的制度，曾吸引農民群眾潮水般地湧向太平軍。隨著革命形勢的發展，聖庫的物資來源已由參加起義人的捐獻，變為沒收官府和地主豪紳的財產。為此，太平天國在進軍途中多次嚴令：所有繳獲的金銀財物都須繳歸聖庫，不得私藏。否則，「一經察出，斬首示眾」①。這種制度當初對保證軍需和官兵生活，防止貪污搶掠，維護革命紀律起了很大作用。但是，太平天國定都天京後，企圖以法律形式將之推廣到社會，則脫離了社會發展的實際，不可能普遍實施；加之管理不善，特別是領導集團以身破法，私自擁有大量金銀財寶，享受特殊待遇，致使這種制度到咸豐五年（1855）後就很難維持下去了。 4.商業立法。 大平天國定都天京之初，曾下令取締商業，將商賈的資本、物貨等收歸聖庫②。商民生活所需由聖庫按規定供應。這種辦法很難長期實行，遂改為：（1）允許「老兄弟」「出城買物」，即城外有貿易市場；（2）「人有願為某業者，稟佐天侯給照，赴聖庫領本，貨利悉有限制」③。這種商店稱「天朝⑦《太平天國》第3冊，第203—204頁。 ①顧汝鈺：《海虞賊亂志》，《太平天國》第5冊，第370頁。 ②佚名：《平賊紀略》。 ③倦圃野老：《庚癸紀略》，《太平天國資料》，第104頁。 ④《太平天國文物圖錄續編》63號，《太平天國》第2冊，第877頁。①《天命詔旨書》，《太平天國》第1冊，第69頁。 ②《賊情彙纂》，《太平天國》第3冊，第275頁。 ③張汝南：《金陵省難紀略》，《太平天國》第4冊，第716頁。 某店」，一律「不准私賣」，不准收售珠玉玩物④。此亦引起人們不滿，便改行自由貿易、由國家收稅的政策。「百般貿易俱可做，菸酒禁物莫私營。」⑤所謂「禁物」，系指鴉片、金銀玩物、食鹽之類。天京以外地方，看來實行自由貿易，但凡開設商店須向政府領取「商憑」（「印照」等）。「商憑」中載有必須遵守的條款。如「務須公平交易」，「不得奇貨自居，亦不得抬高市價」⑥等。同時，主張同外國通商，但外商要遵守太平天國法令，嚴禁鴉片貿易。 5.刑事立法。 刑律是太平天國法律的主要部分。它把打擊的重點首先指向代表封建勢力的清朝官員、豪紳、惡霸地主等，貶稱他們為「妖」，堅決予以打擊，並把矛頭直指「滿妖咸豐」，指斥他「率人類變妖類」，必須誅戮①。 太平刑律視「反草通妖」（叛變通敵）和謀反為最嚴重的犯罪，規定：「如有被妖魔迷懞反草通妖，..即治以點天燈、五馬分屍之罪。」並誅殺通館通營；「凡有人私帶妖魔入城或妖示張貼謀反諸事，..定將此人點天燈。其知情不告者一概斬首不留。」②為保護聖庫制度，刑律對私藏金銀和私自掠奪行為，也視為重罪，予以嚴懲。如規定：「凡私藏金銀..即是變妖，定斬不留」；「凡典聖庫、聖糧及各典官，如有藏匿盜賣等弊，即屬反草變妖，即治以點天燈之罪」；「凡假冒官員私打先鋒者，斬首不留」③。 依刑律，凡淫亂、強姦，即斬首示眾；無故殺害人、燒毀群眾房屋的、虜掠群眾財物的、私藏關憑等，均斬④。 嚴禁鴉片。最早制定的《十款天條》第7條規定：「吹（吸）洋菸..是犯天條」。咸豐二年（1852）在永安重頒《嚴禁違犯第七條詔》，規定：吸洋菸者「一經查出，立即嚴拿斬首示眾，決無寬赦」①。後來，洪秀全還專門發布《禁鴉片詔》。各地也張貼《告示》：「倘有販賣者斬，吸食者斬，知情不稟者一體治罪。」②當時嚴禁販賣吸食鴉片，不僅是向惡習挑戰，而且是一種反對外國侵略者的愛國措施。 但是，太平刑律有些規定過於苛重，並帶有濃厚的封建等級制和落後迷信的東西。如對打架、飲酒、吸水旱菸、超過三周不能熟記《天條書》等，都列為大罪，處以死刑；屬下談及天王后宮后妃的名字、位次，以及見到后妃不低頭垂眼的，都處死刑。這種刑律加劇了內部矛盾。 刑罰有枷、杖、死刑，沒有徒、流刑。死刑還沿用了古代一些酷刑，如點天燈、五馬分屍等。 6.婚姻家庭立法。 ④張汝南：《金陵省難紀略》，《太平天國》第4冊，第716頁。 ⑤《醒世文》，《太平天國》第2冊，第505頁。 ⑥《金匱商憑》，《太平天國》第2冊，第874頁。 ①《奉天誅妖救世安民諭》，《太平天國》第1冊，第160頁。 ②《賊情彙纂》，《太平天國》第3冊，第228—230頁。 ③《賊情彙纂》，《太平天國》第3冊，第228—230頁。 ④《賊情彙纂》，《太平天國》第3冊，第228—230頁。 ①《太平天國》，第1冊，第68頁。 ②同上書，第3冊，第225頁。 太平天國提倡男女平等。從起義開始，婦女就享有同男子同等的權利，可以參軍打仗，出任文武職官，以至將帥，官階與男子平等。在有些城市設立「女營」、「女繡錦衙」等組織，吸收婦女參加和從事各種生產勞動。關於婚姻，提倡一夫一妻制，並以法律形式肯定「凡天下婚姻不論財」，廢除封建買賣婚姻及「一切舊時歪倒」。結婚，一般由鄉官發給「合揮」（結婚證書），在教士主持下舉行婚禮。允許寡婦再嫁。並嚴禁娼妓、納妾、買賣奴婢、纏足、溺嬰，要求「安老憐幼恤孤」，嚴格保護婦女的人身權。但離婚是不準的。 在家庭關係上，曾提倡禁欲主義。起義一開始，為防止淫亂，規定：凡參加起義的男女都分別編入「男營」、「女營」，不許男子徑進「姊妹營」和「私相授受」。除諸王外，已婚者不許同居，未婚者不許婚配，違者嚴懲。定都天京後，企圖把這種辦法強行推向社會，因遭群眾反對，不得不在咸豐五年（1855）正式准許男女團聚婚配，全面恢復家庭生活。 太平天國婚姻家庭立法中，也有不少封建毒素。如官書《幼學詩》宣傳「妻道在三從，無違爾夫主」①等封建思想。法律規定，「凡婚姻必聽其師擇配，不得苟合」②。更為嚴重的是太平天國主要領導成員公然破壞他們提出的一夫一妻制，甚至假上帝之命實行一夫多妻制。這些也是太平天國領袖們擺脫不了封建帝王思想的表現。 7.外交政策。 太平天國奉行獨立自主平等的外交政策。咸豐三年（1853），太平天國在答覆英使文翰的信中公開宣布：「天下為一家，四海之內皆兄弟也。彼此之間既無差別之處，焉有主從之分」。「無論協助我天兵殲滅妖敵，或照常經營商業，悉聽其便」③。咸豐四年在另一答覆中又指出：不但允許英國通商，「萬國亦許往來通商，但通商者務要凜遵天令」，即要遵守太平天國的法律法令，併到指定地點辦理，嚴禁鴉片貿易，「害人之物為禁」④。當外國侵略者居心叵測地向洪秀全兜售他們幫助太平天國打清朝，但要求事成之後「平分土地」的陰謀時，洪秀全斷然地說：「事成平分，天下失笑；不成之後，引鬼入邦」①，堅決拒絕了外國侵略者的利誘。當外國侵略者撕下「中立」的假面具，幫助清朝軍隊進攻時，太平天國就英勇地堅決地予以反擊，曾打得侵略者「屢受挫敗」，「斂兵不動」；武裝到牙齒的「洋槍隊」，被打得幾乎全軍覆沒；法國將軍蒲魯特和美國的華爾，也在戰爭中被擊斃。這充分表明了中國人民英勇抗擊外國侵略者的愛國主義精神。但由於歷史條件和階級的局限性，太平天國的領袖們在很長一個時期內，對外國侵略者的本性認識不清，看不到他們聯合封建統治者以壓榨中國人民和絞殺革命的罪惡陰謀，因而對之缺乏應有的警惕，結果吃了大虧。 司法制度①《太平天國》第1冊，第233頁。 ②《賊情彙纂》，《太平天國》第3冊，第250頁。 ③《太平天國文選》，第83、84頁。 ④《太平天國答覆英國三十條並責問五十條誥諭》，轉引自《中國近代對外關係史資料選輯》上卷第1分冊，第129頁。 ①《李秀成自述》，《太平天國》第3冊，第838頁。 太平天國司法由各級官員兼理。天王為最高裁判者，王、侯、丞相等都行使審判權，各王府還設有刑部尚書、典刑、典牢等專職官員，負責具體的司法工作。在地方，總制和監軍都兼理「獄訟」。各級鄉官也有權「催科理刑」，「悉設公堂刑具」。②定都天京後，有了一定的訴訟程序。《天朝田畝制度》曾規定：「各家有爭訟，兩造赴兩司馬，兩司馬聽其曲直。」如果不服，由上級鄉官逐級審理。如「既成獄辭」，軍帥須逐級上報，直至天王，天王命軍師、丞相、檢點及典執法等詳核其事，如無出入，再由這些人報請天王降旨主斷，或生或死，或予或奪，軍師遵旨處決。這種不分案件性質難易和審級的繁瑣程序，不可能也無必要完全按其進行。據有關著述記載，「刑人必問供」，具稟侯王，經天王批准，由翼王（石達開）交翼殿刑部尚書蓋印，「赴天牢提人處決」①。在地方，一般案件都由郡的長官總制決定。 太平天國在官署「大門走廊內置大鼓兩面，凡受害伸冤或要申訴的人均可自由擊鼓，要求首長主持公道」②。起訴手續簡便，凡有「入告者，隨即坐堂，聽審頗明允，..不索訟費」③。審理案件，一般都公開進行，允許人們旁聽。據目擊者記載：「這些法庭毫無例外地是最嚴格最公正的。令人憎惡的場面，清朝衙門的..如施於原告、被告、犯人的酷刑之類，全被廢除。原被告兩造及證人全都當面對證。」重視調查證據。「囚犯和訴訟人全都具有依法進行辯護的權利」④。公正判處，「所有的審判全都以是非曲直為準則，而不拘囿於條文，因此很少發生歐洲法庭中因法律上的專門術語及詭辯經常所導致的顯然不公正的現象」⑤。 在處理重大案件時，一般要召集群眾大會或發布文告，說明罪犯所犯罪行及為什麼懲罰，有時還讓罪犯當眾坦白認罪，以教育群眾。 太平天國有時也秘密審訊，甚至假借天父下凡審判。這是落後的一面。 ②《天朝田畝制度》，《太平天國》第1冊，第322頁。 ①《賊情彙纂》，《太平天國》第3冊，第266頁。 ②呤唎：《太平天國革命親歷記》下冊，上海古籍出版社，第457頁。 ③《養拙軒筆記》，引自1979年7月20日《光明日報》載《法庭上人人平等》一文。④呤唎：《太平天國革命親歷記》下冊，第456—457頁。 ⑤呤唎：《太平天國革命親歷記》下冊，第456—457頁。 第三節　中華民國的法律制度（1912—1919年5月4日） 南京臨時政府的法制建設與改革（1912年元旦—3月） （一）主要立法南京臨時政府一成立，就很重視其法制的建設與改革。它以孫中山的三民主義，資產階級的「三權分立」、「天賦人權」和「自由、平等、博愛」等思想為指導，在短短的三個月內，除頒布了《修正中華民國臨時政府組織大綱》、《中華民國臨時約法》外，還制定了30來件除舊布新的法律、法令。主要有：1.行政法規。 南京臨時政府建立後，為健全組織，統一官制，先後制定了《中華民國臨時政府中央行政各部及其權限》，各部官制通則和陸軍、外交、內務、交通、教育、司法等部及各局官制，規定了中央行政各部的組織，部長、次長、司長和各科的職責權限，以及各級官員分別委任辦法。強調選用官員「唯才能是稱，不問其黨與省」①。命令撤銷初在各地方設立的「軍政分府」，將各省都督府所屬之行政各部改為「司」，主管民政、財政；軍事由另設的司令部專管，使軍、政分開。經參議院同意或議定，正式公布了《南京府官制》、《參議院法》（18章，105條）等法律。同時發布了革除前清官廳中關於「大人」、「老爺」稱呼的命令，指出：「官廳為治事機關，職員為人民之公僕，本非特殊階級，何取非分之名稱。」規定以後均以官職相稱，民間普通稱呼為先生或君①。 2.保護私有財產，振興實業法令。 南京臨時政府為「安民心而維大局」，重視保護私人財產。 1912年1月28日，內務部發布《通飭保護人民財產令》，規定「凡人民財產房屋，除經正式裁判宣告充公者外，勿得擅自查封」。後又明確規定：凡在民國勢力範圍的人民，以及確未反對民國的前清朝官吏，其財產均歸個人享有；確無反對民國之實據的現任清朝官吏，其財產歸民國政府保護，候本人投歸民國時歸還本人②。沒收已入民國範圍的清政府官產，查抄仍為清朝官吏而又反對民國政府、虐殺革命人民者的財產，歸民國政府所有。 南京臨時政府認識到：「實業為民國將來生存命脈，..不能不切實經營」③。故在中央設立實業部，在省設立實業司，並先後頒布了「慎重農事」令和一些發展、保護實業的規章和辦法。如允許並鼓勵人們自出資金興辦實業，鼓勵農墾，保護民族工商業，勉勵華僑在國內投資，並協助維持一些有困難的企業等等。反映了資產階級力圖發展民族資本主義的要求。 3.維護人權、嚴禁販賣「豬仔」法令。 以臨時大總統名義先後頒布了《通令開放蛋戶、惰民等許其一體享有公權私權文》、《令內務部禁止買賣人口文》、《令廣東都督嚴禁販賣豬仔文》和《令外交部妥籌禁絕販賣豬仔及保護華僑辦法文》等。令文從「天賦人權，①《孫中山全集》第2卷，中華書局1982年版，第19頁。 ①《南京臨時政府公報》第27號，《辛亥革命資料》，中華書局1961年版，第216頁。②《南京臨時政府公報》第6號令示，《辛亥革命資料》，第42—43頁。③《南京臨時政府公報》第8號，《辛亥革命資料》，第59頁。 胥屬平等」的資產階級人權觀出發，反對封建等級壓迫和「無理之法制」，宣布取消清律對各類所謂「賤民」的特別限制和歧視，規定：水上居民（蛋戶）、惰民、丐戶、義民（奴）、優倡、隸卒等均享有選舉、參政、居住、言論、出版、集會、信教之自由等一切公民權，不得稍加歧異。嚴格禁止買賣人口，令文要求以後「不得再有買賣人口情事」，違者罰，「從前所結買賣契約悉予解除。..不得再有主奴名分」①。令文反對帝國主義蹂躪我國人民，把大批華人當作「豬仔」販賣出國，致「陷入溝壑」。為「尊重人權，保全國體」，特令有關方面嚴禁、妥籌杜絕販賣豬仔和保護僑民辦法。這些法令反映了當時中國人民反對帝國主義、封建主義的奴役，維護民族尊嚴，以及廣大僑胞的要求。 4.維護治安、整頓軍紀法令。 南京臨時政府建立不久，就以南京衛戍總督和陸軍部名義頒發《告示》、《維持地方治安臨時軍律文（附軍律及示諭）》等條令，嚴禁任意擄掠、強姦婦女、殺害無辜良民、擅封民屋財產、搶劫民財，違者槍斃；勒索強買、私鬥殺傷者論情抵罪；私入民宅、行竊、賭博、縱酒行兇者罰；嚴禁私募軍餉，違者嚴懲不貸。並「示諭」：「倘敢在外滋事，即屬不法軍人，定即按律懲辦..如有匪徒假冒，一律嚴拿重懲。」②孫中山在即將解職之前，還以臨時大總統名義發布了《令各都督保護人民生命財產電文》，指出各地存在的種種不法行為，特申准許受害人「按照臨時約法來中央平政院陳訴，或就近向都督府控告。一經調察確定，立予盡法懲治，並將罪狀宣告天下，以昭儆戒」①。但是，其效果甚微。 5.改革司法法令。 第一，禁止刑訊。禁止刑訊令文揭露了前清刑訊的殘酷和野蠻：「日糜吾民之血肉以快其淫威。」規定今後「不論行政、司法官署及何種案件，一概不准刑訊。鞫獄當視證據之充實與否，不宜偏重口供。其從前不法刑具，悉令焚毀」。並要「不時派員巡視，如有不肖官司，..，重煽亡清遺毒者，除褫奪官職外，付所司治以應得之罪」。②第二，革除體罰。禁止體罰令文指出：「體罰制度，為萬國所摒棄，中外所譏評」，應「迅予革除」③。規定以後「不論司法、行政各官署，審理及判決民刑案件，不准再用笞、杖、枷號及其他不法刑具。其罪當笞、杖、枷號者，悉改科罰金、拘留」④。 以上，反映了資產階級革命派用資產階級的法律觀和人道主義，反對並取代清朝「苛政酷刑」的願望，有其進步意義。 6.改革教育和社會惡習法令。 孫中山認為：「學者國之本也，若不從速設法修舊起廢，鼓舞而振興之，何以育人才而培國脈。」⑤南京臨時政府教育部先後發布了《關於普通教育暫①《南京臨時政府公報》第27號令示，《辛亥革命資料》，第216頁。②《南京臨時政府公報》第7號，《辛亥革命資料》，第49—50頁。 ①《南京臨時政府公報》第52號，《辛亥革命資料》，第383頁。 ②《南京臨時政府公報》第27號，《辛亥革命資料》，第215—216頁。③《南京臨時政府公報》第35號令示，《辛亥革命資料》，第270—271頁。④《南京臨時政府公報》第35號令示，《辛亥革命資料》，第270—271頁。⑤同上書，第42號，《辛亥革命資料》，第311頁。 行辦法及課程標準》、《禁用前清各書通告各省電文》等改革教育的法令，宣稱：將從前各類「學堂」一律改為學校，「監督」、「堂長」一律稱校長；初等小學可以男女同校；要求各種教科書「務必合乎民國宗旨」，清朝所頒布的教科書一律禁用；「如學校教員遇有教科書中不合共和宗旨者，可隨時刪改」，或呈請主管部門通知該書局改正」①。令文還鼓勵私人辦學、獎勵女學，准許創設蒙、回、藏學校等。 與此同時，還先後頒布了曉示人民限期剪辮、勸禁纏足、厲行禁菸和禁賭等命令。指出「鴉片流毒中國，垂及百年。推其為害之烈，小足以破業殞身，大足以亡國滅種」②；「賭博為巧取人財，既背人道主義，尤於現時民生多所妨害」③；纏足「殘毀肢體，阻閼血脈，害雖加於一人，病實施於子姓」。「害家凶國，莫此為甚」④。因此，要求革除這些惡習。嚴禁種吸鴉片，不改悔者即將剝奪其「一切公權」⑤。除人民宴會游飲集合各場所，一律不准賭博，「倘有違犯，各按現行律科罪」。對於故意違反纏足令者，予其家屬以相當之處罰。這些表現了資產階級革命派革除社會惡習的迫切心情。 （二）司法組織和訴訟制度南京臨時政府依《臨時政府組織大綱》和中央各部及其權限，中央設立司法部，省設司法司，主管民刑訴訟事件，戶籍，監獄，以及其他一切司法行政事務，監督法官；設臨時中央審判所，行使審判權，在地方設立各級審判廳和檢察廳，實際上多由地方行政機關兼理司法。後《中華民國臨時約法》規定，法院由臨時大總統及司法總長分別任命的法官組織之，依照法律審判民事案件及刑事案件。 關於審級，仍採取四級三審制。孫中山在一令文中指出：「四級三審之制，較為完備，不能以前清曾經採用，遂爾鄙棄。」所「擬於輕案採取二審制度，..殊非慎重人生命財產之道」。並強調「上訴權為人民權利之一種」①。 南京臨時政府曾擬出了《中央裁判所官制令草案》、《律師法草案》。 從有些記載看，當時有些地區已實行合議制、律師辯護制度、陪審和審判公開等制度。《中華民國臨時約法》進一步明確規定：「法官獨立審判，不受上級官廳之干涉」；「法官在任中，不得減俸或轉職，非依法律受刑罰宣告，或應免職之懲戒處分，不得解職」。即以不得轉職和減薪來保障法官無所顧忌地行使其職權。 總之，南京臨時政府力圖革除封建舊制，建立類似資產階級國家的法律制度，所頒布的法律、法令具有民主主義性質，有歷史進步意義。但因其地方政權大多操在舊官僚、軍閥和立憲黨人手中，所以大都未被貫徹實施。北洋政府的法律制度（1912年4月—1919年5月4日） ①《南京臨時政府公報》第4號，《辛亥革命資料》，第23頁。 ②同上書，第30號，《辛亥革命資料》，第243頁。 ③同上書，第29號紀事，《辛亥革命資料》，第235—236頁。 ④同上書，第27號令示，《辛亥革命資料》，第280頁。 ⑤同上書，第27號令示，《辛亥革命資料》，第215頁。 ①《南京臨時政府公報》第29號紀事、第37號令示，《辛亥革命資料》，第235、280頁。（一）主要立法袁世凱於1912年3月10日宣誓就任臨時大總統時，就藉口「民國法律未經議定頒布」，下令前清所有施行之法律及《新刑律》，「除與民國國體牴觸各條應失效外，余均暫行援用，以資遵守」①。同年4月3日，參議院開會議決，「當新法律未經規定頒布以前」，「所有前清時規定之《法院編制法》、《商律》、《違警律》，及宣統三年頒布之《新刑律》、《刑事民事訴訟律草案》，並先後頒布之《禁菸條例》、《國籍條例》等，除與民主國體牴觸之處應行廢止外，其餘均准暫時適用」。「嗣後凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理。」惟須由政府飭下法制局，「將各種法律中與民主國體牴觸各條簽注或簽改後，交由本院議決施行」②。實際上准許援用前清施行的一切法律、條例，包括尚未頒布的《刑事民事訴訟律草案》等。從同年4月30日公布的《刪修新刑律與國體牴觸各章條》來看，所謂「刪修」，不過是將《大清新刑律》改名為《暫行新刑律》，刪除了「侵犯皇室罪」一章和維護皇室特權的一些條款，以及《暫行章程》5條、「制書」、「御璽」等字；改律文中的「帝國」、「臣民」、「復奏」、「恩赦」等詞為「中華民國」、「人民」、「復准」、「赦免」等。其主要內容沒有什麼改變。這樣，就把前清的《新刑律》變為北洋政府的《暫行新刑律》了。北洋政府在援用前清法律的同時，還根據新的需要，設置專門的法律修訂機構，展開頻繁的立法活動。主要立法有：1.刑事立法。 北洋政府很重視刑事立法，特別是袁世凱既鼓吹「隆禮」，又強調「重典」。除頒布《暫行新刑律》、《暫行新刑律施行細則》（1912年8月12日）外，又陸續公布了一系列嚴刑峻法，以加強鎮壓和威懾人民。《徒刑改遣條例》、《易笞條例》公開恢復了封建社會長期施行、清末宣布廢除的流、遣、笞等刑罰。《懲治盜匪法》擴大和加重了《暫行新刑律》中有關規定的刑罰：凡「強盜」、「匪徒」犯刑律或本法所規定的特別重罪，均「處死刑」，「得用槍斃」；駐軍在其駐地發現上述罪犯，必要時，「得由該高級軍官審判之」。隨後頒布的《懲治盜匪施行法》又規定：依上法「審實」或「查獲」的案犯，如認為「案關重要」或對「維持公安有重大關係」等，「得先摘敘犯罪事實」，電報核准，「立即執行」；對於「成股盜匪」，除由軍警「臨時格殺」以外，凡拿獲者，即由軍警長官「立即審判、執行」。《暫行新刑律補充條例》（1914年12月24日頒行）不僅恢復了《清新刑律》的「暫行章程」的內容，而且加以擴大。如其中規定：三人以上，攜帶兇器，共同犯刑律有關規定者，「各依本刑加一等」，並「得加至死刑」等。此外，還頒布了《緝私條例》、《私鹽治罪法》（1914年12月）、《陸軍刑事條例》（1915年3月）、《海軍刑事條例》（1915年4月）等單行法律條例。1915年，「法律編查館」迎合袁世凱厲行專橫、圖謀復辟帝制的意志，復請日人岡田朝太郎參加，擬定了一個刑法草案。其中特別增加了「侵犯大總統罪」、「私鹽罪」（因鹽利「歲入與田賦相埒」）、「親屬加重」各一章，以及「奸通無夫之婦」罪等。1918年設立的「修訂法律館」，以該草案是處於袁世凱專制淫威之下制定的而加以否定，依當時形勢，「參考各邦立①《南京臨時政府公報》第41號，《辛亥革命資料》，第308頁。 ②轉引自《中華民國立法史》，正中書局1937年版，第59頁。 法」，又擬出了第二個刑法草案。這個草案，搬用了較多的資產階級的刑法原則和條款，較前一個有所發展。但是，這兩個草案都未能公布施行。 2.行政立法。 北洋政府為加強對人民的鉗制和統治，強化社會治安，控制官吏，維護其統治秩序，先後頒布了不少行政法律、法令，如《戒嚴法》（1912年12月）、《官吏服務令》（1913年1月）、《治安警察法》（1914年3月）、《預戒法》（1914年8月）《狩獵法》（1914年9月）、《出版法》（1914年12月）、《司法官懲戒法》（1915年10月）《違警罰法》（1915年11月）以及《律師應守義務》（1915年7月公布，1916年10月修正）等。依《戒嚴法》宣布戒嚴時，「警備地域內」，凡「與軍事有關係者」，該地的行政司法事務「管轄權屬於該地之司令官」，其行政和司法官也「須受該地司令官之指揮」；「在接戰地域內」，該地的一切行政及司法事務的管轄權，都須「移屬於該地之司令官」，民、刑案件也「由軍政執法處審判之」，並「不得控訴及上告」。在戒嚴地域內，司令官還有權停止集會或新聞雜誌圖畫之發行；禁止民有物品「可供軍需之用者」的輸出；有權拆閱郵信電報；可以「不論晝夜」，「侵入家宅、建造物、船舶中檢查之」等等。《治安警察法》規定：禁止私制、私運和私藏軍器或爆烈物；未成年人、婦女、小學教員、學校學生、僧道和宗教教師以及陸海軍軍人等，不得加入政治結社或「政治集會」；禁止工人要求增加工資或罷工的集會。政治結社、政治集會必須預先呈報登記，甚至有的並不涉及政治的集會、屋外集會和集體遊戲等也都在禁止和取締之列；如果違反，就要被判處徒刑或罰金。《預戒法》還規定，警察機關及縣知事對於無一定職業及不知檢束之人得行預戒令；違犯此令的，要處以罰金或拘役。上列種種，就為北洋軍閥以各種藉口，剝奪人民的民主權利、搶掠人民的財物，實行軍事獨裁統治開了方便之門。3.民事立法。 北洋政府除沿用前清現行律中關於民事有效部分外，還頒布了一系列確認和維護私人權益的法律、條例，如《驗契條例》、《礦業條例》、《國有荒地承墾條例》、《森林法》和《著作權法》等，並組織力量編纂民法典。除1915年由法律編查會編成《親屬編草案》外，其他各編（總則、物權、債、繼承）草案，直到1925至1926年才全部告竣，但均未正式頒行。 4.商事立法。 北洋政府統治時期，戰亂頻繁，工商業屢受塗炭，很不景氣，但也有一定發展。為了確認和保護地主、軍閥、買辦階級經營的商業利益，其商事立法較前有所發展，先後公布的有：《公司保息條例》、《商人通則》、《修正公司條例》、《商業註冊規則》和《證券交易所法》等。 5.訴訟立法。 北洋政府一開始援用清末的民、刑事訴訟律（草案），後陸續公布了一些修改條例，如《民刑訴訟律草案管轄各節》、《修正各級審判廳試行章程三條》、《民事非常上告暫行條例》、《地方審判廳刑事簡易庭暫行規則》、《縣知事審理訴訟暫行章程》、《縣知事兼理司法業務暫行條例》、《行政訴訟法》和《陸軍審判條例》等等。 此外，還公布了維護外國人在司法上享有特權的《酌定華洋訴訟辦法》和《法律適用條例》等。 在審判實踐中，還援用判例和解釋例審判案件。被援用的數量越來越多。 北洋政府的立法，反映了封建地主和買辦階級的意志，以更加嚴厲鎮壓人民的反抗活動，保障軍閥厲行專制統治，維護地主官僚買辦階級和帝國主義的利益為主要內容。在法律編纂上，初步形成了憲法（約法）、刑法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法的「六法體系」。 （二）司法的主要特點北洋政府有名目繁多的司法機構：普通法院：仿照資產階級國家的法院組織形式建置，按規定設初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳和大理院四級，實行三審終審制；並於各審判廳內設同級的檢察機構，負責偵查、起訴和監督審判等。但實際上並沒有設置初級審判廳，而地方審判廳及其分廳除在一些大、中城市設立外，也多未設立，所以初級和地方審判廳管轄的案件實由縣知事兼理。 兼理司法法院：即在未設立普通法院的縣由縣知事兼理司法業務，下設承審員輔助之。 特別法院：主要是軍事審判機關和一些地區如哈爾濱等特別法院。此外，還設有平政院，依《行政訴訟法》審理行政訴訟案件。 依照法律，規定了各類法院管轄案件的範圍、應遵守的訴訟原則和程序，如公開、辯護、上訴等，但大都流於形式，特別是基層法院都未認真執行。北洋政府統治者為了厲行專制統治，進行武力統一，極力擴大軍事審判機關的權力，不僅把反對其統治的人們，以各種藉口交付軍事法庭審判，即使本應由普通司法機關受理的一般案件（如財產糾紛、通姦等），也常被軍事審判機關強行提出，直接審判。警察機關也不經法定手續，可把查獲的案件，擅自判決，罰款結案。所謂普通法院、兼理司法法院的活動，實際上大都為大小軍閥及其代理人所操縱和掌握。一位親歷者記載說：「軍隊警察私擅逮捕監禁」，不是「先有罪而後有刑」，而是「先有刑而後有罪」；「凡行政長官所不喜之人，旦夕得而羈押之，檢察官不敢不服從也；凡行政長官所袒護之人，不得逮捕之，檢察官又不敢不服從也；是所謂人權保護，悉憑有力者之喜怒，不得不假借檢察官之權力以行之，羈押後又得任其宰割」①。其司法之黑暗，於此可見。 ①羅文干：《獄中人語》上編，第53—54頁。