職業倫理與公民道德 · 第十七章 契約權（終）

歸根結底，合意契約（通過交互的合意達成的契約）可以說是要物契約和儀式性的口頭契約在發展過程中的聚集點和頂點。要物契約中有一種物的讓渡，義務就是通過這種讓渡形成的；如果我接受了你交給我的某件物品，我就成了債務人。在要式契約中，執行根本就沒有發生；任何事情都是藉助言辭完成的，通常還伴有某些儀式手勢。不過，這些言辭是通過這樣一種方式宣布的：它們剛剛為承諾人宣之於口，就變得外在於他了；它們在事實上已經脫離了他的控制；他不再對這些言辭產生影響；言辭就是言辭本身，他不再能夠更改它們。這樣，這些言辭就變成了確切意義上的物。不過，它們也是可讓渡的；也可以像構成我們世襲財產的具有物質特徵的物一樣，通過某種方式轉讓出去，讓渡給另一個人。這些今天依然通行的表達方式，例如向別人允諾，向別人發誓，都不僅僅是一種隱喻：事實上，它們與轉賣，真正的轉讓是相應的。一旦我們說出了我們的言辭，它就不再是我們的了。在莊嚴的要式協約或契約中，這種讓渡已經實現了，但是它所遵從的仍然是我們上文所提到的巫術——宗教過程，單憑這些過程，就可以使讓渡成為可能，因為這些儀式已經為言辭，為許諾者的決定賦予了一種客觀性。一旦該讓渡擺脫了原來作為其條件的儀式，祛除了儀式，一旦該讓渡單憑自身構成了整個契約行為，那麼合意契約就形成了。只要要式契約成為一種既定的事實，這種分割和簡化的過程就註定會自發地出現。一方面，我們看到，在促使交換過程變得越來越快的社會需求的壓力下，口頭或其他儀式性儀典逐漸從內部衰敗了；另一方面，人們通過不同於這些儀典的其他手段，也能夠恰當地產生要式契約所能產生的實際效果；用法律來宣布（如此呈現出來的）意志宣告是不可撤消的，就足夠了：這種簡化越來越容易得到認可，因為在時間的自然流程中，累積起來的儀軌已經喪失了大部分意義及其早期的權威性。誠然，如此簡化的契約不會與要式契約具備同樣的約束力，因為在後者中，個體受到的是雙重約束——既受縛於契約之中的道德權威，個體之間也彼此約束。正是在那一時期，經濟生活需要通過某種減緩的過程來松解契約紐帶結成的死結；如果要讓建立契約紐帶變得更容易，那麼這些紐帶就必須具備更世俗化的特徵，為確立紐帶而設計的行為必須擺脫儀式的莊嚴性的所有痕跡。把莊嚴契約保留下來，只在契約關係具有特別重要的地位的情況下使用，這就足夠了。 這便是合意契約的原則。最後，我們可以總結一下，這種原則代替了要物契約的物質讓渡，只是一種口頭上的，甚至更確切地說是精神上和心理上的讓渡，稍後我們將看到這一點。一旦它確立起來，就徹底替代了要物契約，要物契約就不再有其存在理由了。要物契約的約束力並不大，而且其形式也不必要的複雜和一般化。所以說，這種契約在我們今天的法律中已經沒有什麼痕跡了，而要式契約連同從要式契約中產生的合意契約卻留存了下來。 這一原則一經形成，就會給作為制度的契約帶來各種各樣的變化，而這些變化也將逐漸改變契約的整個面目。 在與要物契約和要式契約體系相應的社會演進的階段中，個人權利只在很小程度上能博得尊重。結果，在每個契約中，個人的有關權利也只能在很小程度上得到保護。當然，沒有履行契約的債務人常常會遭到諸如鞭笞、拘禁或罰金等處罰。例如，在中國，他會受到一定數量的竹杖抽打；在日本也有同樣的習俗；根據古代印度的法律，罰金則是一種刑罰方式。不過那時候，人們依然不知道規範是什麼，真正的制裁只是敦促契約當事人恪守諾言，或賠償損失，或因不能履行承諾而對另一方當事人造成的傷害進行賠償。換言之，這一階段的刑罰制裁只與契約有關，侵犯之舉所違背的似乎只是公共權威：人們還沒有考慮到契約對個體產生的影響。因為對私人的損失和傷害，還依然沒有條款。 這樣一來，債權人並沒有得到什麼保證得到他所支付的債務。無疑，我們在許多國家中都可以看到由這一情形造成的奇怪的習俗，尤其是印度和愛爾蘭：眾所周知，在印度，它有個說法，叫作「長坐絕食」（dharna）。為了強調清償債務，債權人會一直守在債務人的門口不吃不喝，以死表示威脅，直到他得到滿意的解決。倘若這種威脅發展到嚴重的地步，絕食的人當然一定會堅持到最後，如果需要的話，甚至以自殺告終。馬里恩（Marion）羅列了一長串敦促債務人的法律手段，並告訴我們說……「居於第四位的就是絕食過程，債權人守在債務人的門口，直到讓自己餓死」……這種奇特的舉動所達到的效果，是從與死者有關的信仰和情感中產生的。我們知道，這些信仰和情感會帶來最大程度的畏懼。它們是生者無法擺脫的力量。在低級社會中，這種情況也經常發生，自殺具有一種血仇的性質。人們相信，一個人只有通過殺死自己，而不是殺死敵人，才能更有效地報復他的敵人。最重要的是，弱者可以運用這種復仇的辦法來抗擊強者。也許在這樣的生活中，一個人面對某種強有力的勢力無所作為。他無法通過塵世的復仇去對抗他的敵人，然而在置生死於外的復仇中，他卻往往擁有一種更可怕的力量，或者從根本上說，這是一種不敗的力量。對於真正意義上的長坐絕食來說，自殺很有可能具有雙重目的：將債務人囚禁在他的房屋中，給門檻注入一種魔力，使門檻成為一種不可跨越的障礙。事實上，債權人恰恰就守在門檻旁，並在那裡等死；所以在這個地方，一旦他的靈魂脫出他的軀體，就將重新回來。這個靈魂也就守護在門檻上，不讓房屋的實際主人跨越一步。我們至少可以說，債務人只要跨出一步，就會有危險。所以，這儼然成了對房屋的抵押，一筆死後扣押的財產。 很顯然，這種習俗說明債權人留下了自己的辦法，以便得到滿意的解決。而且，甚至在日耳曼人的法律中，他也不得不實行這種扣押財產的辦法。當然，法律會要求債務人履行自己的諾言，可是權威卻不能代表個體介入進來，甚至連幫個忙也不行。這是因為，契約所包含的特定的約束關係並沒有含義明確的道德性質：只有合意契約才能具有這樣的性質，因為在這樣的契約中，關係的總和已經形成了。所以，從根本上說，適用於契約的刑罰制裁併不在於違約的債務人對某種法律分支的公共權威所做的補償，而是保證當事人雙方充分直接地行使他們已經獲得的權利。 然而，這並不意味著只有制裁這種契約權的外部結構發生了改變。其內部結構也完全轉換過來了。 起初，形式契約或要式契約也像要物契約一樣只是單向的。要物契約中的單向特徵來源於這樣一個事實：契約當事人一方只是間接地執行契約；所以，他並沒有受到另一方的約束。只有一個債務人（接受物的人）和一個債權人（提供物的人）。要式契約也同樣如此，因為這一形式只涉及一個做出許諾的個人和一個接受許諾的個人。例如，在羅馬，一個人問：「你是否許諾過要做某件事，或提供某物？」另一個則回答說：「我做過這樣的許諾」。若要構建一種雙向的約束關係，也就是說，若要在契約過程中實現一種交換，使每一方契約當事人同時成為債權人和債務人，就必須有兩個彼此分離、相互獨立的契約，因為每一方所扮演的角色是完全不同的。這裡必須得有一個實際的轉移過程。起先作為約定人或債權人說話的人，後來成了債務人或立約人，或者相反。這兩個過程彼此獨立，雙方的有效性截然不同。比方說，我們可以設想一下，我莊嚴地做出保證，支付Primius一筆錢，作為他答應要犯的殺人罪行的償金：這種相互義務只有在要式契約的條件下，藉助依次履行的兩個單向契約才能得以形成。開始時，我許諾支付一筆錢給Primius，而且他收下了；在這裡，我是立約人，他是約定人，這裡並不涉及要殺人的事情。接著，在另一個契約中，他將許諾按照我的要求犯下殺人罪行。第二個契約是非法的，因為它的根據是不道德的。而第一個契約卻是很合法的：所以羅馬法認為，答應支付一筆錢的諾言本身是有效的，同時也必須求助於法律藉口來避免後果。 因此，這種體系本身不容易切入交換的問題，或交互及雙向關係問題。事實上，在日耳曼人的法律中，人們並不是不知道有雙向契約，只不過它們看起來是一種以現金為基礎的交易，這種交易並不是真正意義上的契約交易。惟有合意契約才能一蹴而就地創造出一種雙向的約束關係，我們從所有交互協約中都可以發現這種關係。因為體系的靈活性越大，就會使契約當事人同時扮演債權人和債務人、約定人和立約人的雙重角色。由於一個人不再被迫去嚴格地遵守明確的程式，就有可能同時結成相互間的義務。當事人雙方也同時宣布他們同意在彼此達成共識的條件下進行交換。 當合意契約不可避免地成為誠意契約（或善意（bona fide）契約）時，其中的某些意涵便會產生另一種新的特性。我們之所以這樣稱呼這些契約，是因為它們的範圍和法律效果必須只能由當事人的意圖來決定。 要物契約和合意契約都沒有能力具備這一特徵，或者至少說，即便有這樣的特徵，也是很不完備的。實際上，在每一種情況中，義務既非純粹和單純地來源於既定的合意，也非來源於意志的表露。要想讓它把當事人約束起來，還需要另外一種因素。因此，這種實際上起決定作用的要素，必定會對這種兩種契約形式的性質產生深刻的影響；這兩種契約形式也不可能完全依賴於，甚至不能主要依賴於我們所說的心理因素，即意志或意圖。在要物契約中，物是讓渡的主體；既然行為的約束力來源於物，那麼物便在很大程度上決定著義務的範圍。在羅馬人的借貸（mutuum）中，借方有義務償還與其所得具有同樣質量和數量的物。換言之，他所得到的物的性質、品種或數量決定了他所要償還的物的性質、品種或數量。這就是要物契約的原初形式。當然，要物契約後來也用於（真正意義上的）交換，其中，債務人所欠的不再是與其所得之物相同的物，而是相同的價值。這樣，物起到的作用就越來越小了。但是，以此目的來使用要物契約的做法只有在相對比較晚的時期才出現；當它確實具有這種形式的時候，就意味著合意契約誕生了。進一步說，就像我們在討論日耳曼法律時所說的那樣，只要這些契約尚未出現，交換就很難形成，交換隻能作為一種以現金為基礎的交易。所以，甚至在這種情況中，被交付的物居然成了義務的來源，與這種義務發生了關聯。這已經不再是當事人一方究竟交付了什麼樣的物和當事人另一方究竟得到了什麼樣的物的問題，因為交付已經完成了，物已經在那裡了，物本來具有的價值決定了債務人欠債權人的價值。對象是不言而喻的，對象決定了一切。要物契約中的物所扮演的角色，是靠形式契約所使用的言辭或儀式來填充的。這裡，正是人們所使用的言辭和姿勢構成了義務，也確定了義務。要想知道立約人或債務人必須提供什麼和做什麼，我們所考慮的事情絕對不能是他的意圖或對方的意圖，而是他所運用的程式。我們至少可以說，法律分析必須以程式為起點。既然言辭能夠對約束作用產生影響，那麼言辭也能夠為約束關係提供衡量的尺度。而且，甚至在羅馬法分崩離析的日子裡，通過共識達成的契約也必須得到嚴格準確的解釋。很顯然，只要當事人的意圖不再可能從人們說出的言辭中產生，它也就不再有效了。 注53 我們必須再次重申，程式有其自身的價值，也就是說，程式有其自身的力量，這種力量並非取決於當事人的意志，相反，程式會把其本身強加在這些意志之上。可以說，巫術程式只有這樣才會機械地發揮作用，而不管運用它的那些人的意圖是什麼。如果這些個體知道如何按照最切近於其利益的方式去運用這種程式，那就再好不過了。可是，程式的作用並非取決於他們的欲望。基於所有這些原因，無論對於要物契約，還是要式契約來說，我們都很難估測當事人的誠意和意圖。在羅馬，直到公元前65年， 注54 對所謂欺詐（dolo）行為的訴訟就才實行，即允許那些受到陰謀詭計欺騙的當事人可以獲得補償，補償他們因此蒙受的損失和傷害。 然而，自合意契約確立之日起，情況就完全不同了。我們不再會發現有什麼事物能夠介入到契約關係之中，影響到這些關係的性質。當然，至少從原則上說，人們還依然使用言辭，但這些言辭本身不再有任何力量，因為它們已經失去了所有的神聖性。它們所具有的唯一價值，就是為它們所表露的意志提供表達，所以是這些意志狀態最終決定了人們彼此結成的義務。言辭本身已不重要；它們只是需要進行解釋的符號，它們所表示的是激發它們的心態和意志。我們剛剛說過，「做出許諾」這種表達方式並非完全是隱喻性的。實際上，我們確實提供、交出了某物，而且決不能再改弦更張了。不過，嚴格地說，一成不變的並不是人們說出的言辭，而是這些言辭所表達的決心。我能提供給另一個人的東西是我以一種特定方式行事的堅定決心：所以，正是這種決心，才是我們必須了解的，知道我曾提供過什麼，也就是說，我曾允諾過做什麼。同理，如果人們達成了契約，那麼這裡的最主要的東西應當存在於當事人的意圖或意志之中。倘若雙方都沒有意志，就不會有契約。因為事實上，一個人所提供的東西，是他按照某種方式行事的意圖，是他讓渡自己對某物的所有權的意圖；另一個人所宣布的，也是一種意圖，即他接受通過這種方式讓渡給他的物的意圖。如果缺少這樣的意圖，契約形式就會空洞無物，沒有任何實質內容。人們所宣布的一切，都不過是沒有意義、沒有價值的言辭。即便當事人的意圖必須得通過規範來估價它們對契約義務產生的影響，我們也沒有必要去明確說明這些規範。我們只要說清楚這裡的一般原則，說明合意契約怎樣才能成為善意契約，說明如果人們不能彼此達成合意，這種契約就不能成為善意契約的理由，就足夠了。 我們可以看到，合意契約究竟在法律上帶來了何等程度的革命性變革。合意與意志的宣布在這種契約中所起到的決定性作用，使制度發生了轉變。合意契約與它從中脫生出來的早期契約形式完全不同，整個換了副模樣。基於它是合意的這一事實，契約才有了法律效力，它才是相互的並基於善意而締結。不止如此。這種新的制度形式所依賴的原則本身也包含有一種全新發展的胚芽。我們必須追溯其漸次發展的階段及其根源，以確定其發展趨勢。 人們達成合意的方式全然不同，這取決於環境，也會表現出不同的特性，從而使其價值和道德意涵變化不定。既然合意是契約的基礎，那麼公共意識就會對合意的各種變化形式加以區分和估價，最後計算出它們的法律和道德含義，這是很自然的事情。 能夠對這種發展起到決定作用的是這樣一種觀念：合意本身確實是一種合意，而且對達成合意的人能夠真正和完全起到約束作用，只要這種合意是自願達成的。任何減少契約當事人自由的事物，都會減少契約的約束力。這一準則絕對不能與要求通過深思熟慮的意圖來建立契約時所求助的準則混同起來。因為我也許本來像原來那樣具有達成契約的意志，然而這種契約卻只能通過強制的方式達成。在這種情況下，我願意履行我必須遵守的義務，但是我之所以有這樣的意願，是因為某種壓力加在了我的身上。這種情況的合意是無效的，所以契約也是不存在和無效的。 對我們來說，這種觀念似乎是一種很自然的觀念，可是，它只有經過漫長的日子，衝破重重阻力才會形成。幾個世紀以來，人們都認為契約的約束力應該存在於當事人之外，存在於人們宣布的程式、採用的姿勢和交付的物之中。既然如此，人們結成的約束關係，其價值就不會取決於在契約當事人深層意識中本該發生的事情，或者是他們下決心時所依賴的條件。直到公元前79年， 注55 在蘇拉（Svlla）的統治下，羅馬才有了一種訴訟制度，允許那些受人威逼被迫做出不利於自己的許諾的人得到補償，以彌補他由此受到的傷害。正因為在蘇拉的恐怖統治下，羅馬到處是一片混亂肆虐的景象，才會有這樣的觀念出現。所以，儘管這樣的訴訟是緊急狀態的產物，後來卻留存了下來。人們稱之為「由脅迫行為造成的訴訟」（actio quod metus causa）。順便說一下，它的範圍是非常有限的。我們可以設想某個契約當事人對第三方產生恐懼心理的情形。假如這種恐懼與某種極端形式，足以撼動最強者的惡聯繫在一起，才能導致廢除契約。而且，惟有死亡和肉體痛苦這樣的惡，才符合這種描述。後來，在局勢比較緩和的時期中，除了對死亡的恐懼之外，又有了其他類型的恐懼：如對專制奴役的恐懼，對死刑判決的恐懼，或者是對肉體侵犯的恐懼，等等。可是，人們卻從來沒有考慮到與名譽或財富有關的那些恐懼。 注56 在我們目前的法律狀況中，這種規範依然在不斷減輕。若要使契約無效，恐懼已經不再是原來只有斯多葛派才能經受得住的那種恐懼了。按照既定的程式（第112條），只要恐懼能夠對任何普通人產生影響就足夠了。甚至還會加上這樣的條文：必須考慮到「各種與此有關的因素，如人的年齡、性別和地位等」。由恐懼引起的強力或壓制所能產生的影響完全是相對的：在某些情況中，這種影響甚至會微乎其微。到了最後，我們距離羅馬法的嚴格限制越來越遠了。 這種法令究竟是從哪裡產生的呢？我們能夠直接看到它的重要性。一般而言，人是一種自由的行動者，只有當人們能夠自由地達成合意，這種合意才能屬於他自己。這裡，我們會發現某些觀念，與我們所遇到的關於責任的觀念非常相似。據說，倘若犯罪這種行為並非出自其自身的自由意志，那麼這種行為的根源就不是他，因而他也不會受到指責。契約也一樣。例如，既然我必須按照我的諾言採取某些行動，那麼從我的諾言中就會產生一種責任。但是，只有當確實是我自己許下諾言的時候，諾言所針對的另一方當事人才能要求我堅守這一諾言。如果這一諾言是第三方強加給我的，那麼實際上該負責任的就不是我本人了；所以，我不會受到另一方通過把我當作中介而做的許諾的約束。如果向我施加壓力的人也是藉助契約受益的人，那麼可以這樣說，除了他自己不再會有其他擔保人；也就是說，這樣的契約徒有虛名。 然而，這樣的解釋一開始就是不對的，因為它錯誤地設定法律體系要解決形上學問題。人是否是一個自由的能動者？這個問題事實上對立法根本起不到什麼作用，我們很容易就會看到，為什麼法律不應該取決於這樣的問題。當然，我們也可以說，在這一爭論的焦點上，公意狀態時而會以這種或那種方式對法律的字面含義和精神實質產生影響；我們也堅持認為，公意是隨著人們是否信仰自由的狀況而變化的。實際上，對抽象的公共意識來說，從來就不會有這樣的問題。幾乎每個社會都會信仰與所謂的自由很相似的東西，同時也會信仰與所謂的決定論很相似的東西，這兩個概念並不是完全相互排斥的。例如，從基督教形成之日起，我們就可以同時找到上帝預定論的理論，以及每個人都是其信念和德性之主要動力的理論。 進一步說，如果人是一個自由的行動者，那麼他似乎必然會經常處於這樣一種地位：按己所願，經常拒絕接受他的合意；那麼，為什麼他可以不接受這種合意所產生的結果呢？其實，契約中最令人吃驚、令人費解的事情就是，有時候一丁點兒壓製作用就會對合意產生削弱作用。人們也不需要付出很大的努力來抵抗這種壓制。我們不能允許一個人為了避免金錢上的損失就去殺害另一個人，我們必須讓他對他的行為負責。今天，我們依然堅持認為，對蒙受不應有的經濟損失的恐懼，就足以使契約失效，或者將受到這種壓制的人所具有的契約義務取消掉。不過，這兩種情況中都有同樣的抵抗自由和對抗力。那麼，它又是如何從人們所說的這兩種情況（行動應該受到自由意志和合意的支配，或截然相反）中產生的呢？當然，也有許多這樣的例子：極度的恐懼沒有給選擇留有任何餘地，因而意志也是預先確定的，但契約卻依然是有效的。商人惟有通過貸款契約才能逃脫破產的威脅，他必須採取這樣的手段來解救自己，因為他別無選擇；如果借貸方並沒有從這一情形中獲取不公平的利益，那麼契約從道德和法律的角度來說就都是有效的。 所以，根本就沒有自由度是大是小的問題；如果契約是基於直接或間接的強迫而不具有約束力，這不是由於給予合意的意志的狀態。而是由於這樣形成的義務給契約方帶來的不可避免的後果。事實上，他的情況也許是這樣的：只有外部壓力才能約束他，迫使他達成他的合意。倘若如此，這意味著這種合意與他本人在普遍公正原則下所擁有的自身利益和正當需求是截然對立的。強制作用除了使他服從他不願服從的事物，去做他不願去做的事情，使他的行動去順應他不願順應的條件之外，別無其他目的和後果。這樣，他就會遭受到不該遭受的懲罰和痛苦。我們時常會對那些遭到損害的同胞們產生同情感，因為他們所遭受的痛苦是不應遭受的。我們能夠發現的唯一公平的處罰形式就是刑罰，刑罰的前提是有罪的行為。因此，如果某個同胞沒有做出任何疏遠我們普通人同情心的事情，那麼造成對他傷害的任何行為必然被認為是不道德的。我們宣布這種行為是不義之舉。不義之舉必須始終受到法律的制裁。所以，只要是契約有壓制的成分，就會失效。這並不全是因為義務的決定性根源外在於能夠對自身起到約束作用的個體，而是因為他受到了某種不公正的傷害，簡言之，這樣的契約是不公正的。所以，才會出現通過彼此達成合意而確立的契約，以及不斷增加的人類同情心，所有這些都會使人的心智接受這樣的觀念：只有當契約不僅僅是契約當事人一方剝削的手段，也就是說，只有當契約是公正的時候，契約才是道德的，才能得到社會的承認並給予准許。 我們應該特別牢記，這一原則曾經是一種全新的原則。實際上，這是制度發展的一個新階段。純粹的合意契約僅僅意味著，合意只是義務的必要條件，但不是充分條件。目前，這種新的條件已經加諸在另一種即將發展成為基本條件的條件上。光靠合意來達成契約是不夠的。契約還必須是公正的，今天，人們達成合意的途徑僅僅是契約中檢驗公平程度的外在標準，當事人的主觀狀態或條件不再是我們所考慮的單一因素。我們只有考慮那些人們達成契約的諾言所產生的客觀結果，才有價值。換個角度來說，就像合意契約是從要式契約中產生的一樣，一種新的契約形式也會繼續從合意契約中誕生出來。這就是公平契約，也就是說，這種契約在客觀上是公平的。在下一講中，我們將會看到這種新的原則是怎樣發展起來的，在它的發展過程中，是怎樣註定對目前的財產制度產生深刻影響的。