職業倫理與公民道德 · 第十五章 契約權
上文，我們已經了解到財產權得以確立的方式。散布在物中的宗教性，迫使物遠離了任何帶有凡俗色彩的占有，通過某種在土地的入口或邊界舉行的明確儀式，這些神聖性發揮著作用。人們通過在這裡建立類似於神聖的地帶或環狀土墩，來保護自己的領域不受外來侵犯。穿過這一地帶，走進這個藉助儀式與其他土地隔離開來的小島的權利，只保留給那些舉行過儀式的人，那些與神聖存在，即這塊土地的原初所有者有過契約和約束關係的人。漸漸地，這些原來貯存在物本身中的神聖性傳遞給了人：物本身不再是神聖的；物不再直接具有這樣的屬性，因為物已經歸屬於人，人本身是神聖的。這樣，財產從集體的形式變成了個體的形式。只要財產僅僅來源於客體的神聖屬性，就與所有特定的主體或個體無關；財產的源泉和發源地不是人格，（我們更有理由認為）財產也不是來源於任何特殊的人格，所以，所有人都不能占有財產。由這一神聖地帶所環繞的整個群體都具有同等的權利，新一代人也註定會享有同樣的權利，因為他們出生於這一群體之中。只有當個體從家庭集合體中分離出來的時候，個體財產才會形成，因為所有分散於家庭成員和物之中的神聖生活體現在個體身上，使其成為所有集體權利的持有者。
人們也許會感到奇怪，個體財產權與古代神聖概念之間竟然有這樣的聯繫，我們也許傾向於認為，不能把這種表現當作上述制度的牢固基礎。不過，我們已經看到，儘管宗教信仰並不是以事實為基礎，然而它們所表達的依然是社會實在，即使它們是用象徵和隱喻的形式來表達的。實際上，我們知道，今天依然作為個體標誌的神聖性質，是以現實為基礎的；它僅僅是通過它賦予人格的良知和尊嚴，來表達個體獲得的更高價值；我們也了解到，對個體的這種尊重與我們整個社會結構有多麼緊密的聯繫。個體所具有的這種神聖性質必然會擴展到與其有密切法律關係的物上去。對他的尊重感也不僅僅限於身體意義上的人；他所擁有的對象也必然會分有這樣的性質。這一點不僅是結果，也同樣服務於某種目的。我們的道德結構給個體的主動性留出了廣大空間。因為，要想讓這種主動性成為可能，就必須存在某種領域，使個體在其中能夠成為自身的主人，在這裡，他可以完全獨立地行動，擺脫所有外部壓力，成為真實的自我。這種深藏在我們內心之中的個人自由，不僅確認了我們隨心所欲展翅翱翔的能力；也意味著存在我們可以按己所願來處置的物的範圍。
如果我們沒有可以實現一種自主性的實實在在的活動領域，那麼個人主義就徒有虛名。當我們說個人財產是一種神聖的物時，我們只是以象徵的形式陳述一個我們無法反駁的道德公理，因為個人的崇拜完全取決於此。
然而，這是個體所有權的性質所在，而不是一種有關它的解釋。我們剛才的說法可以使我們理解，合法占有或所有的物是怎樣而且應該被賦予一種性質，使其免遭攻擊；不過，這樣的論證依然不能告訴我們，在物被宣布合法占有，以合法的形式構成一部分個體財產之前，它們必須具有什麼樣的屬性。並非所有與個體有關係的物，甚至形成永久性關係的物，都能夠被個體合法占有，變成他的財產。所以，究竟什麼時候我們才能夠說占有完全具有正當的基礎呢？很顯然，這並不是由個體所具有的神聖性質決定的。起初，財產是集體的財產，所以不存在這樣的問題。因為當時的所有權同其起源一樣，都具有自成一類的性質，它的起源內在於物自身，而非內在於人格。對於這種屬性究竟會傳遞給什麼樣的物等問題，我們並不會產生疑問，因為這種屬性是物所固有的。而全部問題在於，是什麼樣的人能夠為了自身的利益而利用這種屬性，對此，答案是不言自明的。惟有那些（通過上述手段）正確利用這種屬性的人，才知道如何恰當地利用它。不過，今天的情況卻完全不同了：所有權賴以存在的特徵，正存在於人格之中。這樣，便產生了一個問題：如果要讓人的神聖性質能夠合法地傳遞給物，那麼物與人之間究竟要維持一種什麼樣的聯繫呢？因為占有就是由這種傳遞關係構成的。
解答這個問題的唯一途徑，就是去研究獲得財產的各種各樣的手段，並試圖把本原或幾個本原分離開來，尋找它們在我們的社會結構中賴以存在的基礎。獲得財產有兩種主要方法：或者通過契約，或者通過繼承。無疑，如果我們把自己限定於這兩種方法，倒是比較簡單的做法。除此之外，還有贈予或捐贈，以及代代相繼的占有等。在這個意義上，能夠起到重要作用的贈予，就只是由遺囑或遺產決定的遺贈，既然它們與繼承有密切的聯繫，我們就由此來解決這個問題。對代代相繼的占有來說，儘管它可以作為很有趣的歷史研究的對象，但對理解今天各種不同的財產形式來說並沒有多大幫助。我們成為所有者的兩種主要方式，就是通過契約實現的交換，以及繼承。通過後者，我們獲得的是這些現成的財產；通過前者，我們創造了新的所有權對象。人們或許會說，這種歸結為契約的東西只能是勞動的產物，因為只有勞動是創造性的。不過，勞動本身只是某種體力的消耗：不能創造物。物只能當作勞動的酬勞；勞動不能從一無所有中創造出物；物既是勞動的耗費，也是勞動賴以存在的條件。所以，勞動只能通過交換的方式來實現財產，而所有交換無論是顯在的，還是潛在的，都是一種契約。
對於我們所具有的這兩種財產來源來說，乍眼看來，有一種似乎與我們已知的財產賴以存在的原則有衝突：我所說的是個體財產。事實上，個體財產的起源是個體所有，並且是惟個體所有。確切地說，來源於繼承的財產是從其他個體那裡得來的。這種財產用不著他的參與就能夠形成，也不是他的創造；所以他只能與這種財產建立非常外在的聯繫。我們已經看到，個體財產與集體財產之間存在著衝突。繼承是集體財產的延續。當家庭這種原來共同的所有者瓦解的時候，原初的共同占有會以另一種形式存續下來。每個群體成員都享有他人財產的這種權利，就像不動產一樣，在他人的一生中都可以得到控制。每個人都能夠各自享用他的占有物；不過，從真正的占有者將要死去的時候起，原來共同所有者的權利就會重新獲得其所有的力量和效力。這樣，繼承權就確立起來了。長期以來，家庭共同的所有權都非常強烈，並受到尊重，儘管家庭不再以共同體的形式生活，但這種權利依然對立於現實的持有者，使他不能通過遺贈、遺囑或其他方式處置其財產。他只有一種享有生活利益的權利：惟有家庭才是所有者。不過，既然家庭解體了，它就不再能夠以集體的形式實施這種權利，而死者最近的親屬卻獲得了這種權利。所以說，繼承所維繫的是在我們今天的倫理中已經不再起作用的古老概念和儀軌。當然，光憑這一事實，我們還沒有理由認為它註定會消失。有時候，當我們需要的時候，我們還會保留這些成分。過去始終潛藏在現在的背後，儘管它有可能換了個模樣。每一種社會結構都充滿了這些弔詭。我們不可能抹除曾經有過的東西，過去也是一種揮之不去的實在。最早的社會形式為最近的社會形式提供了基礎：其中，常常會有一種被保存下來的連續性，從某種意義上說，留下來的古老形式也會滋養新的形式。上述觀念，足以說明獲得財產的兩種主要過程，其中，繼承已經逐漸喪失了它的重要性。所有這些都告訴我們，通過分析契約權，我們可以發現未來的財產制度賴以存在的原則。那麼，就讓我們開始進行這樣的研究吧。
關於契約
對大多數人來說，契約的概念是一種非常簡單的操作，可以認為是所有其他社會事實都源此而成的首要事實。這就是社會契約論的基礎觀念。把同一共同體中各個個體統一起來的社會約束關係的最明顯的例子，必然或應該是契約的例子。如果我們這樣把契約當作一種最早出現的現象，要麼是時間上的，要麼像盧梭所說的那樣是邏輯上的，那是因為契約概念似乎是自明的。看起來，我們無需結合與之有關的其他概念去解釋它。法學家也往往根據同樣的原則進行推斷。這樣，他們就會把源於人的、作為社會事實的所有義務的起源都追溯為某些法律分支或契約。所有其他嚴格說來不是來源於這些分支或契約的義務，在確切的意義上，也被當成了這兩者的變體。於是，准契約理論也就藉此形成了。例如，我們用它來解釋源於管理他人事務的義務，或源於債權人收到多於他應得之款項這一事實的義務。契約觀念本身似乎也是發人深省的，只要這些不同義務的起源要素符合嚴格意義上的契約，也就是說，只要它被確立為一種契約，那麼它本身似乎就不再有一絲含糊不清之處了。然而，再沒有比這種表面上的明晰性更帶有欺騙色彩的東西了。契約遠不是一種早期起源的制度，直到相當晚近的時期，契約才發展出來，以前根本不存在。契約也不是那麼簡單的東西，它極其複雜，我們很難看清楚它是怎樣形成的。最重要的，就是我們首先必須了解這一點。要搞清楚這一點，我們開始就得確定契約約束關係本身是怎樣構成的。
首先，法律意義上的道德約束關係是由什麼構成的呢？這一術語適用於由公共意識構想出來的一種關係，這種關係是存在於兩個主體之間的關係，既可以是個體的或集體的，也可以是這些主體與物之間的，其特性是，其中的一方至少對另一方擁有某種權利。一般而言，權利總要有雙方的基礎。不過，這些交互權利並非是必不可缺的。在法律上，奴隸就歸主人所有，但奴隸並沒有對主人擁有權利。這種約束關係有兩個不同來源：（1）或者來源於關係中物或人存在的一種狀態或條件，在這種狀態或條件中，這些物或人（暫時地或永久地）在特定環境中具有某種性質，並藉助公共意識擁有某些已經獲得的特性。（2）或者來源於另一種尚未存在的物或人的狀態，但雙方都欲望和想要這一狀態。在這種情況下，並不是狀態或條件所固有的性質帶來了權利，而是人們希望或渴望達成狀態這一事實帶來了權利。在這種情況下，權利僅僅在於實現人們渴望達成的狀態。所以說，正因為我出生於某個家庭，起了某個名字，我才會對某些與我有關的人負有義務，或者對某些我必須監護的人負有義務。正因為某種物已經通過法律手段納入到我的世襲財產之中，我才能擁有占有此物的權利。正因為我占有了帶有某種情境特徵的地產，我才會享有凌駕於鄰人地產之上的地役權，如此等等。在所有這些情況中，只有名副其實的事實，才能形成我享用的權利。不過，我也可以與房主達成協議，讓他把財產租借給我，並按照協議規定的某些條款每年返還一筆錢給他。在這種情況中，我這一方只是具有意志，想占用這些財產，並支付許諾的金額，而另一方的意志會在雙方同意這筆金額的情況下，交出他的權利。這裡只有意願或意志的狀態，可是這種意志狀態足以帶來義務和相應的權利。「契約」的說法指的就是由此形成的約束關係。很明顯，在這兩種對立類型的兩極之間，有無數中介聯繫。問題的關鍵就在於我們必須細緻考察這兩個極端，從而更好地把握其中的對立之處。實際上，全部分歧也是相當驚人的。一方面，依據法律我們獲得了適當形式的關係，這些關係來源於人或物的地位，或是其中潛藏著的轉變；另一方面，依據法律形成的關係，也來源於通過共識去改變這一地位的意志。
這一定義即刻揭示了契約約束關係的起源不可能很早。實際上，如果物或人沒有在法律中獲得一種地位，並由此形成這些義務，人們的意志就不可能達成共識，確立契約義務；問題不過是要改變地位，為既有的關係添上新的關係。契約作為這些變化的來源，必須得有法律中的最初基礎，而這一基礎的起源卻有所不同。契約是所有權轉移和完成的主要工具，其本身不能構成契約權賴以存在的首要基礎。這意味著，至少要有兩個法律實體已經完全構成，而且要有充分的能力，它們之間建立了關係，而這些關係改變了它們的構成因素：即屬於某人的某物轉移給另一個人，或者相反。
例如，有A和B兩個家庭。一個女人離開A，到B的一個男人那裡，在某些方面變成這個群體不可分割的一部分。這樣，在家庭的範圍內，就已經發生了變化。如果這種變化是通過和平的方式產生的，相關的兩個家庭達成共識，那麼我們就以或多或少的原初形式得到了婚姻契約。也就是說，婚姻必然是一種契約，其前提是還沒有形成契約關係的既定家庭結構。這乃是證明婚姻的基礎是家庭而非相反的又一證據。如果我們假設亂倫並沒有始終受到禁止，每個男人都可以與自己家庭中的女人結合，那麼性關係不會包含真正意義上的人或物的轉移。婚姻契約也就不會形成了。
所以，我們的觀點得到了驗證：契約的約束關係並非是最早時期的產物。同時，我們能夠很容易看到，它是怎樣在晚近時期才被創造出來的。那麼這些約束關係，換言之，這些來源於人或物的狀態或狀況的權利和義務究竟是從哪裡產生的呢？實際上，它們來源於一方或另一方的神聖屬性，來源於它們直接或間接被賦予的道德聲望。早期的人認為自己處於自身群體義務的約束下，因為在他的眼裡，這個群體是至高無上的神聖事物。如果他承認他對構成群體的個體也負有同樣的義務，那是因為整體某種神聖不可侵犯的性質傳遞給了部分。同一氏族的所有成員，都擁有據說這個氏族源生而來的神聖因子。這樣，他們便帶上了神聖符號的標記，必然會因此而受到保護，他們的死亡也會得到復仇，等等。我們也看到，如果權利的起源是物，它就是從物的神聖本性中派生而來的；我們不必對此再重新討論了。所以說，所有來源於個人或其物權身份的道德和法律的關係或紐帶，都會以某種自成一類的形式存在，要麼是主體所固有的，要麼是客體所固有的，並且要求得到尊重。可是，這種性質怎麼單單就存在於意志的傾向中呢？在想要某種東西、或想要某種關係的意志行動周圍，究竟存在著什麼，究竟能夠存在什麼呢？它竟然能夠迫使這些關係產生實際的效果？
首先，讓我們看看這樣的觀念：兩種意志基於共同目標所達成的同意，具有使這一目標能夠對每一方都產生約束作用的特性。這裡，我們看到了一場重要的法律變革，法律在其歷史上發展到了一個極其先進的階段。當我決定採取某種方式行動的時候，我通常會根據我的決定自由行事。那麼，為什麼來自兩個不同個體的決定會形成一種更強大的約束力，只是因為他們達成共識了嗎？在我所認為神聖的存在面前，我應該止步，根據我認為他具有的品質，以及他由此在我心中激起的崇敬感，無論如何，我都應該避免接觸他或改變他的地位，這是可以理解的。處於同樣地位的物也是如此。一種意志行動，或一種決定，僅僅是保持一種可能性：確切地說，這並不是一種通過某些方式被物質化或具有有效性的物。可是，不存在的物，或只在觀念領域中存在的物，怎麼就能夠在這種程度上對我產生強制作用呢？我們可以說，所有要素本來都應該介入我們的意志之中，並帶有一種強制的性質，而我們在分析它的時候，卻無法從其中發現這種隱藏的性質。所以，契約的法律觀念，也就是契約約束關係的法律觀念遠遠不是自明的，必須經過長期的努力才能確立起來。
實際上，社會只能非常緩慢地經過純粹意義上的法定權利的最初階段，並在其上添加一種新的權利。只能通過法定權利的漸進變化，經過依次的階段接近新的權利。這種發展可以通過各種各樣的途徑，但其主要途徑如下。
一般來說，新制度為了自由發展其自身的模式，開始的時候都把舊制度作為它的典範，只能逐步與這些舊制度分開。契約權的功能就是改變人的地位；可是，要做到這一點，就必須根據法定權利的模式來構想權利。依據人們已經獲得和確立的狀態而把人格聯合起來的約束關係，就取決於這種狀態。所有這些的前提，就是這些人必須擁有共同的屬性，使人們能夠相互尊重。確切地說，同一氏族或家庭的成員彼此負有義務，因為他們被認為擁有同樣的血肉。這並不是說這種身體關係本身具有道德的效力。而是說血液是與其混同在一起的神聖本原的載體：同樣的血液分有同樣的神，具有同樣的神聖性質。通常來說，繼嗣儀式就是把幾滴血注入繼承者的血管。所以，當人們覺得需要創建有別於其家庭地位本身所構成的紐帶的時候，換言之，這一紐帶由他們意志來決定的時候，他們就理所當然地把這些紐帶想像成與自己所熟悉的唯一紐帶相類似的紐帶。儘管兩個不同的個體或群體之間不存在自然的紐帶，但他們卻可以為了某個共同目的達成共識，彼此結合起來：為了使這一契約具有約束力，他們必須帶來物質血緣關係，人們認為這種關係才是一切義務的源泉。他們把血液混合起來。比如說，契約雙方會把手伸入盛有雙方少量血液的罈子里，讓它從中再吸收幾滴混合的血液。
羅伯遜·史密斯（Robertson Smith）在「血緣契約」名義下研究的正是這一過程；今天，它的性質以及世界普遍性已為人們周知。雙方通過這種方式變得彼此負有義務，或做出許諾；在某些方面，這種關係是他們意志行動的結果；其中有一種契約要素；但是，只有採取通過契約形成的關係形式，這種關係才會獲得完全的效力。可以說，兩個個體構成了一種人為群體，這個群體所依賴的紐帶類似於每個人所屬的自然群體的紐帶。還有其他方式，也是殊途同歸。食物製造血液，血液創造生命；吃同樣的食物意味著融為一體，或是共享生命的同樣資源；它意味著產生相同的血液。從最古老的宗教直到基督教，所有宗教的聖餐儀式都要弄開麵包，我們由此可以看出它的重要作用。人們共同吃相同的聖物，這樣也就共享同樣的神靈。參與的人通過這一行動而立下誓言。定下契約的兩人通過共飲一杯酒、同吃一碟食物，或甚至是共享一頓飯，都能夠同等地約束自己。在許多婚禮習俗中都可以發現共飲一杯酒的行動。通過共同飲酒來立約的儀軌可能具有同樣的起源，握手也是如此。
在上述例子中，我們發現個人身份的約束關係能夠為已經開始發展起來的契約約束關係提供一種模式。不過，物權身份的約束關係也服務於同樣的目的。我對某物所具有的權利和義務，取決於該物的狀態和條件，以及它的法律地位。如果它構成了另一個人的世襲財產的一部分，我必須尊重它；不過，如果它將成為我的世襲財產，我就必須恢復它，或交出它的等價物。既然如此，我們就可以設想有兩個個體或兩個群體希望進行一次交換，比如說，把某物換成其他的物，或一筆錢。當事人一方交出物；只有藉助這種行為，得到物的一方才會發現自己承擔著一種義務，即交出該物的等價物。這就是我們所謂的要物契約的起源，換言之，只有真正交付或交出某物，這種契約才能形成。我們知道，要物契約不僅在羅馬法和日耳曼法中占有一席之地，在我們自己的古代法國法中也有。即使在今天的法律中，我們依然可以找到其非常清晰的痕跡。正因為有這樣的起源，所以人們才會有支付定金（arles）的習俗。人們不再提供交換本身的對象，而只是其部分價值或某些其他對象。通常來說，某種沒有價值的物就足夠了，比如稻草或日耳曼法中所使用的手套。被接受的物品會使接受它的一方成為另一方的債務人。隨著時間的發展，做出提交對象的姿態就足夠了。不過，正如我們所看到的那樣，血緣盟約或要物契約都不是確切意義上的契約。因為就這兩種情況來說，義務並非來源於達成共識的意志的有效性。其本身並不具有任何約束力。它們必須在此之上，涵蓋人和物的某種狀態和條件，實際上，正是這種狀態而不是締約意志，才是造就這種約束關係的主要原因。在血緣盟約的強力作用下，如果一個人發現自己通過收養或被收養的方式對其親屬負有義務，那也不是通過許諾來實現的，而是因為盟約有力量使他們具有同樣的血。在要物契約中，如果我負有的債務相當於收受物品的價格，那也不是因為我已經立約，而是因為這一物品已經成為我的世襲財產，因為它在法律上已經獲得了某種地位。所有這些儀軌都不過是獲得與契約幾乎一樣的結果的許多方法，不能只依賴契約自身。我們必須再次重申，構成契約的要素，是與之有關的各種意志所宣布的共識。除此之外，還必須有某種其他要素：必須確立沒有任何中介的物或人的狀態或條件，而且能帶來法律上的效果。只要還有一種中介存在，就不會有真正意義上的契約。
不過，我們還有接近真正契約的另一條途徑。意志只有把自己宣布出來，才能對這一約束關係產生影響。宣布是通過言辭實現的。言辭中總有某些真實的、自然的和活生生的東西，可以被賦予一種神聖的力量，從而敦促和約束那些已經說出這些話的人們。只要人們能夠在儀式形式或某些儀式條件中把這些話說出來，就足夠了。藉助這種特殊的做法，這些言辭獲得了神聖的屬性。賦予其神聖性的一個手段就是誓言，或者是乞靈。藉助這種辦法，神聖存在會變成交換諾言的保護人。只要按照這種方式發生交換（即使沒有完全達到執行階段），在眾所周知的非常嚴酷的神聖刑罰的威逼下，這一諾言也會成為強制性的。例如，每個契約當事人都會說出一些能夠約束自身的言語，提出一套針對自身的程式，表明倘若他沒有履行他的許諾，就會受到某些神靈的詛咒。通常說來，所有類型的祭祀和巫術儀式都會進一步強化這些已經說出來的言辭所具有的強制力。
所以，看來這就是所有具有正規且莊嚴的形式性的契約的起源。這些契約其中的一個性質，就是只有契約當事人通過一種莊嚴一致、不可撤消的程式做出許諾，才會具有約束力。這樣的程式是約束性的。這是一種特殊的標記，我們藉此可以識別巫術和神聖程式所具有的主要性質。司法程式只是神聖形式和儀式的替代物。一旦某些明確的言辭以一種明確的順序安排好，就能夠產生一種道德影響，如果言辭有所不同，或僅僅按照不同的順序說出來，就會失去這樣的道德影響，我們可以確認，它們具有或已經具有了一種神聖的意涵，它們的特殊力量也是從這種神聖根源中派生而來的。因為只有神聖的言辭才能對物和人產生這種作用。尤其在羅馬人那裡，有一個事實可以清楚地說明，契約的起源具有一種神聖性質：這就是聖誓（sacramentum）的習俗。當契約當事人雙方對他們相應的權利和義務的性質持有異議時，他們就會在寺院中存一筆錢，而且錢的數量也會根據爭議的重要程度而變化：這就是聖誓。如果有人食言，他積存在那裡的錢就會被沒收。這意味著，他必須為神的利益交付罰金，人們認為他的所作所為是對眾神的侵犯。所以，這些神都是契約的當事人。
現在，我們可以看到，契約觀念的發展有多麼緩慢。血緣盟約和要物契約都不是真正意義上的契約。莊嚴的立約或締約都很接近契約。因為在這種情況下，只要各種意志通過伴有神聖程式的言辭被宣布出來，許諾就是神聖的。甚至在這種情況下，許諾的道德價值也不是通過意志所取得的合意來實現的，而是通過人們所採用的程式來實現的。缺少了莊嚴儀式，就不會有契約。在下一講中，我們將會看到契約權在獲得今天這一地位之前所經歷的各個階段。