普通法的訴訟形式 · 第　七　講

【提要】第七講是全書的總結。作者探討了對訴訟形式的一些常見分類，指出試圖引用羅馬法的相關理論來對英國訴訟形式進行分類是危險的；同時，作者進一步歸納了訴訟形式逐漸式微的過程。 第　七　講 在結束訴訟形式的討論之前，應當簡單說一說曾經針對這些訴訟形式的一些分類。首先我想提請大家留意一下優士丁尼《法學階梯》中的幾句有重要影響的話：「所有的訴訟……基本上可以分為兩類：對物訴訟和對人訴訟」， (1) 在該書後面的章節中，優士丁尼提出了另一類訴訟形式：混合之訴，即部分是對物的，部分是對人的。 此外，優帝《法學階梯》還提到另一種交叉的訴訟分類：一些是為了追回原物的訴訟，另一些是為了取得罰金的訴訟，還有一些則屬於混合訴訟。 (2) 同時，我們也必須（注意到他）對通過對人之訴來強制履行的債進行的分類，它們是：契約之債和准契約之債，私犯和准私犯之債。 (3) 在不同的時代，英國的律師們都被這些著名的分類所吸引，並努力將這些分類注入英國的法律素材，但是這種努力從未真正成功過。有一些術語，諸如刑事和民事，對物的和對人的，占有和所有權，契約的和私犯的，早已明確無誤地出現在格蘭維爾的著作中，在布拉克頓的著作中也占有突出的地位，布拉克頓創造性地從整體上運用了這些術語。然而這些訴訟分類從未與英國本土的法律相契合，它們總是將訴訟形式分割得支離破碎。直接侵害之訴可以很好地說明這種「契合」的困難。此訴來源於刑事訴訟家系，被告可能被處以監禁，在中世紀，這種訴訟覆蓋了所有非重罪的犯罪行為，除此之外，它還是一種獲得因他人侵入土地所造成損害賠償的普通民事訴訟。再者，正如我們已經看到的，在明確的所有權訴訟和明確的占有訴訟之間，還存在著進占令狀，在英格蘭這種區別很久以來都被認為只是程度問題，有一些令狀比其它令狀更具「正當性」。 然而布拉克頓卻說沒有與動產相應的對物訴訟 (4) ——「初看起來，只要請求某一特定物，而占有者必須放棄占有的話，訴訟應當既屬對物訴訟也屬對人訴訟，但是事實上當事人只能提起對人訴訟，因為物的占有人並不一定要返還原物，但是他必須在返還原物和交付相應的價款中選擇一個，而且僅通過償付價款他就可以免於被訴，而不問此物是否應被保全。因此當事人不管基於何種理由主張某一動產，比如此動產已被侵奪或者是已被出借，他都必須說明此物的價款，並陳述如下：『我要求對方當事人返還等值的同類物於我』，或者是『我控告對方當事人扣押了我的財物，或者是非法搶走了我如此價值的財物』。如果沒有提及價款，那麼該動產主張將是不符合要求的。」我假定中世紀的動產都是容易腐爛和容易估價的物，如果原告得到了他的公牛的價款（pretium），那麼就像得到了他的公牛一樣。然而，這意味著這種訴訟的「對物性」（reality）或「對人性」（personality）並不取決於原告所主張的權利的性質，而是取決於判決的結果，我認為這種看法已經造成了讓人深以為憾的結果。首先，這是我們談論不動產和動產的起點。有一種通行的觀點認為，如果一個判決支持原告獲得了對土地、地產和可繼承財產的占有，那麼這個訴訟就是「對物」訴訟；如果判決給予原告損害賠償，那麼這個訴訟就是「對人」訴訟；如果原告既恢復了土地占有，又得到了損害賠償，那麼這就是一個「混合」訴訟。漸漸地，「屬地財產」（things real）和「屬人財產」（things personal）開始出現並代替了兩組古老的事實上更好的術語：一組是土地（terra）和地產（tenementa），另一組是動產（bona）和家畜（catalla）。有關法定繼承的法律也及時地確認（test）了「對人的」和「對物的」這種分類。我們被剝奪了合法使用那對古老但有價值的術語的機會，因為它們的使用在法律上已經遭到了廢棄，而我們也不得不談論諸如「屬地動產」（chattel real）這樣的概念好多年，而不是談論動產。這還不是全部，既然我們已經說當事人就其動產或它的對價提起的每一個訴訟都是對人訴訟，我們是不是得說每一個這樣的訴訟要麼是以契約為基礎，要麼是以侵權為基礎？對，這個結論早就提出來了，布萊克斯通明確地提出了這一結論。而且這種觀點使我們的侵權概念範圍遠遠超越了羅馬法上的私犯（maleficium）。我的動產被盜，你作為善意買受人從盜賊那裡購買了它。然後我就此物對你提起訴訟，你主張我應當在訴訟中證明我的權利，我的訴訟是對人訴訟，很明顯，既然它不以契約為基礎，那麼一定是以侵權為其基礎的。什麼是侵權？我認為我們應當說沒有占有權的某人卻占有某一動產的話，就是對該動產所有人的侵權。顯然，如果我們能說所有人的訴訟是對物訴訟的話，那就簡便易行多了，因為該所有人只要基於所有權就可以提起訴訟，而不需要控告善意獲得此物的占有人正在對其實施不法行為。而所有這一切的基礎都被1854年的《普通法程序法》所廢除，該法使法官在沒有給予被告償付占有物相應價款的選擇權的情況下，就可以簽發歸還被扣押動產執行令。相關條款的效用在法院的現行規則里明白可見。但是我認為我們必須清楚，原告就其動產所提起的訴訟是以侵權為基礎的。 以契約和侵權為基礎對對人訴訟形式進行分類的企圖從未真正成功，亦不真的重要。在近期，通常將基於契約的訴訟分為如下幾類：債務之訴、契約之訴、賬簿之訴和簡約之訴；而將基於侵權的訴訟分為直接侵害之訴、非法占有動產之訴、間接侵害之訴、返還原物之訴。有些學者將非法留置動產之訴歸為一類，而將其它一些分為另一類。但事實是：（1）就實質而言，非法留置動產之訴既可能是以契約為基礎，也可能以侵權為基礎，甚或是一種以所有權為基礎的訴訟，如果我們將其稱為對物訴訟可能更好；（2）就形式而言，非法留置動產之訴幾乎與債務之訴無法區別，二者都與權利令狀緊密相連。在12世紀時，這些訴訟形式所涉及的法律少有差別，具體可見於如下陳述：「給我那塊土地，因為它是我的」，「給我那頭公牛，因為它是我的」，「給我我借你的10英鎊，因為那是我的」。在每一個案件中，原告請求屬於和應當屬於他自己的東西，「屬於」和「應當屬於」很難分清。我們發現在非常古老的案件中債權人被稱為請求人，而非原告，他是petens（對物訴訟中的原告），而非querens（對人訴訟中的原告）。我們不再劃分訴訟形式，因為它們已經逝去，但是我認為我們依舊必須清楚每一個對人訴訟如果不是以契約為基礎，那就以侵權為基礎，因此我們對侵權概念的理解大大寬泛於對相近概念——私犯的理解。 對土地而言，還是存在許多困難。我們已經注意到布拉克頓的說法，他認為動產沒有相應的對物訴訟。但是他對羅馬法十分精通，不會只因訴訟結果是原告將獲得土地占有，就說這種訴訟是對物訴訟。因此他認為恢復新近被占土地之訴是一種以侵權行為為基礎的對人訴訟，儘管判決將使原告恢復對土地的占有，但它仍是對人訴訟。原告起訴的依據並不是一項對物權利，而僅僅是控告被告侵權。對原告訴訟的「對物性」的確定不是通過執行令（final process），而是中間令。運用中間令表明對違反法庭命令的被告強制其出庭答辯。如果中間令僅僅是捉拿或緝捕被告，那麼此訴就是對人訴訟。如果這一程序只是針對爭議的標的，那麼此訴就是對物訴訟。在恢復新近被占土地之訴中，你提起訴訟以對抗侵占人；在權利令狀中，你針對的卻是物：土地將被國王扣押，如果被告，準確地說是自由地產保有人，不遵守法庭命令，那麼土地將被判歸請求人（原告）。然而，隨著羅馬法的影響日趨減弱，一種新的確認訴訟性質的方法被採用，即如果某一訴訟能使當事人獲得他真正想要的東西，那麼此訴就是對物訴訟。從亨利七世開始，逐出租地之訴就採用了上述規則，但是此訴在很長一段時間內並沒有因此而被稱為對物訴訟，抑或是混合訴訟，因為此訴發源於純粹的對人訴訟——直接侵害之訴，如果你們看看布萊克斯通對直接侵害之訴所下的定義，就會發現他對這些定義很小心地做了限定，以便能將逐出租地之訴排除在「對物訴訟」之外。在1833年《不動產時效法》廢除了除逐出租地之訴和其它一些訴訟之外的所有對物訴訟和混合訴訟之前 (5) ，我始終不能確定應將逐出租地之訴劃歸為對物訴訟還是混合訴訟，儘管說起來好像逐出租地之訴既屬於對物訴訟又屬於混合訴訟。事實上，這種分類從未很好地與我們英國的法律相契合。對物契約之訴（covenant real），即由轉讓或出租土地的蓋印契約引起的訴訟，作為「對物或混合」訴訟而在1833年被廢除。在這一訴訟中，原告能夠獲得占有土地的判決，但這並不是一個針對損害賠償的判決，而是一個針對契約權利（quod convention teneatur）所做的判決。對具有普通法理學（general jurisprudence）知識的學生而言，把因蓋印契約或契約權利提起的訴訟稱作對物訴訟或混合訴訟，將是非常古怪的，但這是區分原告是主張收回土地還是損害賠償或二者兼而有之的必然結果。 我不明白為什麼根據《司法法》，現今原告僅依賴自身對土地所享有的所有權來恢復土地占有的訴訟不應被稱作「對物（訴訟）」，但在歷史上它無疑是逐出租地之訴的代表，我沒有發現重新引入那些從未與我們的法律能夠契合的劃分的任何理由。我認為，逐出租地之訴持久的歷史影響就是如果我占有你擁有優先占有權的土地，那麼我對你負有損害賠償責任。大家可以在布萊克斯通的書里看到中間收益之訴（action for mesne profits）。法院通過不斷的擬制，逐漸形成了一項法律規則，即如果原告在逐出租地之訴中已恢復了對土地的占有，那麼他就可以把被告（先前對土地）的占有視為長期持續的侵權，並在中間收益之訴中起訴他。通過中間收益之訴，原告不僅可以獲得土地所遭受的任何損害的賠償，而且可以得到本應獲得的收益的補償。儘管擬制基礎已不復存在，儘管現在當事人只要通過同一個訴訟即能恢復土地占有，同時獲得損害賠償，但此項法律規則仍在使用。然而這一規則造成的後果就是，無論不法占有人是多麼誠實，無論他取得占有的理由是多麼充分，他的行為都是對享有優先占有權人的持續不法侵害，因此他必須承擔損害賠償責任。我們的法律對根據有瑕疵的權利而占有土地的善意占有人非常苛刻，現代的一些法官已經對此頗有微詞，但這是廢除古老的對物訴訟的自然和持久的後果。 總而言之，我們法律發展的這段歷史（留給我們）的教訓就是：使用外來術語是非常危險的，除非我們非常清楚自己在做什麼。 大家值得花一些時間去考慮一下為什麼我總是用這些純粹是過時的程序的細節問題煩擾大家。在此我必須再次向大家提及亨利·梅因的名言，「實體法是從程序法的縫隙中滲透出來的」。這一點在過去是如此重要，以至經典的教科書都採用了對程序進行專題論述的方式。菲茨赫伯特的書就叫做《令狀選編》，即使是在其後很晚的一段時間內，事實上直至最近，教科書在提到一個人能提起這樣或那樣的訴訟——直接侵害之訴、非法占有動產之訴、非法留置動產之訴或者簡約之訴的問題時，都會採用專題討論的形式。權利依賴於救濟，正是這一特色造就了英國法的嚴密性，而正是由於這種嚴密性，英國法儘管受到了羅馬天主教的誘惑，但依然得以獨立向前發展。過去這段歷史對於我們現今法律的形成起了重要作用，為了說明這種重要性，考慮一下這個問題：為什麼我們今天仍要談論「屬地」財產和「屬人」財產呢？對我們而言，任何對此問題的回答都離不開過時的訴訟形式。 好，現在讓我們回顧一下。我們已經知道了訴訟形式逐漸式微的過程，這種式微從1307年愛德華一世駕崩後就開始加速進行，與訴訟形式的式微相伴的是中世紀在訴訟形式之中由擬制所帶來的實體法有力而又曲折的發展歷程。這是一個漫長的過程，我們甚至可以說它從1307年開始，一直延續至1875年。這一發展可分為兩個階段。 （1）規避（evasory）擬制的階段，布萊克斯通詳細描述了這一階段末期的狀況。在此階段，創製了一些相對比較順應時代潮流的訴訟形式，即直接侵害之訴及其衍生訴訟，審理這類訴訟幾乎就是法院的全部工作。同時一些訴訟程序也逐漸被省略並假定它們已經被採用了。因此原始令狀也廢而不用，除非訴訟程序出了錯，並被記錄在案，而且是在錯誤發生時當場記錄下來的。 這一階段因為一種程序的出現而變得複雜，這種程序慢慢地使王座法院和理財法院能夠審理大部分的訴訟案件。最初法院之間的管轄權分配如下：民事訴訟，即臣民（subject）之間的普通民事案件屬於民事訴訟高等法院管轄；刑事訴訟，即如前所述的暴力侵害之訴，由王座法院管轄；理財法院，作為財政法院，有義務收回當事人所欠國王的債務，但是這也包括收回應支付給國王債務人的債務。因此王座法院和理財法院已經成為民事訴訟案件審理的主審法院，並且這種主體優勢還在不斷擴大。 王座法院（為了取得普通民事案件的管轄權）採用了下面的擬制方法。假定一個債務之訴即將開始。首先啟動一個直接侵害之訴並且逮捕被告。被告因此而處於王座法院監獄長（marshal）的監禁之下，而且法院擁有對被關押者的司法管轄權。接下來就是原告提起債務之訴以指控被王座法院關押的這個人。 同樣是為了取得管轄權，理財法院的擬制方式就是所謂的「金錢減少」。原告自稱是國王的債務人並且指控，由於被告不還錢導致他不能得到本應屬於他的錢，從而減少了他本應能夠償還給國王的錢。 如果我們探尋這種「竊取管轄權」 (6) 的動因，我們就會發現事實上法院的職員，甚至在某種程度上法官們的報酬都來自於訴訟當事人繳納的訴訟費。這種結果部分也是由於高級律師（ser-jeants）擁有在民事訴訟高等法院出庭辯護（right of audience）的專有權所造成的。高級律師由王室令狀產生，當一個人被授予高級律師的「身份和等級」時，要為他舉行奢華盛宴，至少在喬治三世（George III，1760—1820）時期以前是這樣。高級律師逐漸成為「白帽階層」 (7) 中的一員。在《司法法》通過以前，按照習慣，所有要任命的法官必須首先獲得高級律師的資格，這種習慣可以從愛德華時期的制定法里找到最初的淵源。 (8) 在《司法法》頒布後，高級律師也隨之消失。而今那些在其它法院執業的律師（practitioner），即出庭律師（Barristers）（最初稱之為見習律師），致力於將那些原來只由高級律師享有辯護權的案件轉向那些自己也有辯護權的法院。通過這些手段，我們古老的訴訟程序漸漸地適應了現在這個時代，但是這種漸變卻是通過擬制實現的，這是一種迂迴的方式。 （2）隨著1832年《統一程序法》（Unification of Process Act）的頒布，一個新的階段也隨之開啟。 (9) 到那時為止，尚未見到任何廢除訴訟形式的企圖，但是初始令和中間令從此被成文化，並在所有的對人訴訟中得到了統一。 接下來在1833年，《威廉四世3年和4年法令》第27章第36條廢除了除逐出租地之訴、妨礙聖職推薦之訴和兩種寡婦產令（寡婦地產權利令狀和寡婦地產令）以外的所有對物訴訟和混合訴訟。此外，該法第42章第13條使債務之訴和非法留置動產之訴變得切實可行，而誓證裁決的廢除又使它們獲得了新生。 但是保留下來的直接侵害之訴、間接侵害之訴、簡約之訴、非法占有動產之訴、逐出租地之訴、債務之訴和非法留置動產之訴依然要各自分開並且每一種只能在其合適的先例範圍內使用。 接著1852年的《普通法程序法》第3條進行了重大的革新，根據該法規定，令狀只是一個針對將來訴訟的簡單傳喚令（writ of summons），不用提及任何訴訟形式。但是即使在該法頒布後，儘管當事人不用在選擇傳呼令時選擇合適的訴訟形式，而只需在起訴狀（declaration）中選擇即可，但訴訟形式對每一個當事人而言意義仍然非凡，因為每一個訴訟都有著自己的先例。 最後一個重大步驟是1873年至1875年的《司法法》，該法促成了衡平法和普通法的融合。《司法法》以及據此制定的《最高法院規則》（Rules of the Supreme Court）給我們帶來了一部新的「民事程序法典」，但它的適用在很大程度上取決於法官所享有的裁量權。從此以後，不僅令狀只是一個簡單的傳喚令，而且再也沒有任何古老意義上的「訴訟形式」了。 原告需要陳述自己的案件，但是他無需再用國王的口吻說出任何載於令狀中的程式化的言辭，而只需要使用他自己的（或其代理律師的）言辭即可，而且他的律師（pleader）也不再關注當事人所依賴的訴訟形式，只是考慮他所依據的事實。在程序中存在某些差別要歸因於訴訟性質、所依據的事實和將執行的權利性質的不同。因此，在有些案件里，（當事人）有要求陪審團審理的權利，而在另外一些案件里就沒有。在某些案件里，如果原告的訴訟請求是約定款項，那麼他就有權使用特別程序來獲得缺席判決，等等。對於執業律師而言，需要好好學習《司法法》和《最高法院規則》，但是不再需要將訴訟形式看作是一個獨立的東西來學習。 這使我們在敘述法律時有了重大的改進。例如在教科書里，我們無需再關注相互牴牾和重疊的訴訟程序體系，而可以直接關注那些實質問題，諸如什麼是當事人之間的權利（義務），什麼是實體法。 ———————————————————— (1) 一切訴訟，無論是由審判員還是仲裁員審理，大體可分為兩類：對物訴訟和對人訴訟，也即是說，被告要麼因為契約，要麼因侵權行為而對原告負有義務，在此種情況下，訴訟就是對人的；如果原告主張被告應給付某物，或是為他做某事，或是其它相似性質的事情；儘管當事人之間並沒有法律上的義務關係，但是原告依然因為某人與此事有關而起訴他，此時訴訟是對物的。例如某人占有某一有體物，而蒂丘斯卻對該物主張所有權，但占有人卻肯定物是他的，在此，如果蒂丘斯要求占有人返還此物，那麼訴訟就是對物的（Moyle,II, 176, translating Institutes IV．6.I）。 (2) 優士丁尼：《法學階梯》第4卷第6章第16論題。 (3) 優士丁尼：《法學階梯》第3卷第13章。 (4) 布拉克頓：《英格蘭的法律與習慣》，第102頁第2論題。 (5) 布萊克斯通：《英國法釋義》第3卷，第117頁。 (6) 此處指的是法院通過擬制獲得案件司法管轄權的行為。 (7) 白帽階層指英國舊時的出庭律師階層，因其假髮上加蓋一小塊白色亞麻布而得名。——譯者注 (8) 《愛德華三世14年法令》第3卷第16章。在論及最初委託時，它規定司法長官其一必須是王座法院（King's Bench，K.B.）的法官，或是民事訴訟高等法院的（Common Pleas, C.P.）的法官，或是理財法院的首席財稅法官或者是已宣誓的高級律師。在這種情況下，一個理財法院的次級財稅法官是沒有資格出任審判的，除非他是一位出庭的高級律師。 (9) 《威廉四世2年和3年法令》第33章。