普通法的訴訟形式 · 第　六　講

【提要】這一講著重描述了間接侵害之訴從直接侵害之訴中演變而來的過程，分析了兩者的區別，同時也較為詳細地介紹了間接侵害之訴的兩個主要分支簡約之訴和非法占有動產之訴的發展狀況。 第　六　講 直接侵害之訴。 (1) 其他所有的動產之訴都起源於一種訴訟，即直接侵害之訴。直接侵害之訴大約出現於1250年，它被用來指控被告犯有暴力行為而非重罪。正如大家所知，這一令狀包含有「以暴力和武器違反國王安寧」（vi et armis contra pacem）的詞句，此程序以威脅宣告被告處於法律保護之外而得以進行，而運用中間令可以對被告實施拘禁，敗訴的被告則因其侵害行為而受到懲處。對於被告的懲罰並不是任意性的，他需要繳納罰金。因為暴力侵犯了土地、人身、動產，所以直接侵害令狀也一分為三。 提到侵入他人土地之訴，讓我們再次牢記侵入他人土地之訴是如何演化出逐出租地之訴這一分支的。 侵害他人人身之訴（Trespass to the body）（即企圖傷害和毆擊罪）涵蓋了所有人身傷害的事由，因此不可能再有大的發展。侵害他人財物之訴（Trespass to goods，trespass de bonis asportatis）是一種因剝奪原告對物品的占有而引起損害賠償，但無關物品返還的訴訟，因此受託人也可以提起。 (2) 我已經說過由國王及其御前大臣所控制的創製令狀的權力漸漸受到了議會法律的制約，在愛德華一世時期，當一個新的案子可以歸入某一既有規則的時候，文秘署（簽發令狀時）知道它不應過於拘泥形式，但可以對既有的訴訟程式作出一些變動。利用這種自由所作的變動是非常緩慢和謹慎的，但這種自由並不意味著御前大臣可以立法。因此我們發現一種新的進占令的創設很明顯要歸功於《第二威斯敏斯特條例》第24章賦予御前大臣的訴訟自由——這種新的進占令就是「基於同樣理由的進占令」（writ of entry in consimili casu） (3) 。但是利用這種自由所作的最重要的變動就是直接侵害之訴的某些擴展適用。我們發現在愛德華三世統治時期，逐漸出現了一些形式上與直接侵害令狀極其相似的令狀，事實上它們就被稱為直接侵害令狀。但是被指控的不法行為並不必然包含能夠適用直接侵害之訴的對原告人身、土地或財物所實施的非法肢體暴力行為，有時並不出現「暴力和武器」的字眼，也不提及（違反）國王安寧。但是它們仍被稱作直接侵害令狀，並和指控被告犯有企圖實施暴力傷害和盜竊（asportation）的令狀一起出現於文秘署的登記冊。原告據稱可以就其所遭受的間接侵害行為或者說特殊侵害行為提起訴訟，漸漸地，一種新的且比較靈活的訴訟形式就此創製。我認為大約到14世紀末期，律師們也逐漸意識到了這種變化。特定的程序差別也已出現：當令狀中含有「暴力」和「武器」的字眼時，如果被告不出庭，那麼用逮捕令（capias ad respondendum）或者宣布其處於法律保護之外的方法強制他出庭；如果沒有提及暴力、武器和（違反）國王安寧，就不能強制被告出庭。至此間接侵害之訴就從直接侵害之訴中分離了出來。在15世紀時，二者之間的界限變得比較清楚。1503年的一個制定法 (4) 提到了這種區別，逮捕令程序也被用於間接侵害之訴。亨利八世（1509—1547）時期，菲茨赫伯特在其所著的《古律匯編》（Abridgment）和《令狀選編》里認為間接侵害之訴（Action sur la Case）與直接侵害之訴有些不同，兩種訴訟都有各自的先例。間接侵害之訴的理由涵蓋五花八門的不法行為，我們需要特別注意其中的口頭誹謗和書面誹謗（slander and libel），——然而，中世紀雖有此類先例，但非常少見，因為侮辱（bad words）是由地方法院審理，而誹謗（defamation）則是由教會法院審理的。間接侵害之訴的理由也包括由於過失（negligence）以及欺詐（decit）所造成的損害。 間接侵害之訴最終得以保存並變成了一種普遍適用的訴訟，特別要提到的是，許多現代法上的過失侵權行為就發源於此。有時很難將間接侵害之訴與直接侵害之訴分辨清楚。二者之間的界限儘管不清晰，但其重要的區別是源於這樣一個事實，即在那些沒有提及暴力和武器的案件中，就不能頒發中間令以拘禁被告，而敗訴的被告也不能被判處罰金。 罰金判決在1694年被一項法令 (5) 正式廢除，但很久以前它也只不過是一種形式而已。該法令陳述了廢除罰金判決的理由：「法院在直接侵害之訴、逐出租地之訴、企圖傷害之訴和非法拘禁的案件中，如果判決被告敗訴，（依職權）應以被告的行為違反國王安寧的名義簽發針對被告的中間令，令其支付罰金。雖然被告違反國王安寧的行為尚未查明，但法院的一些法官通常會讓被告繳納少量罰金而結案，然而這種判處罰金的記錄卻不會送至理財法院，而在同樣情況下，理財法院的法官卻經常會因被告的行為已造成了巨大的損害而宣布他們處於法律保護之外」。該法令還進一步禁止簽發處以罰金的令狀，而作為罰金的替代做法就是：首先由原告在簽領判決書時墊付6先令8便士，然後再從被告處扣回。 其後這兩種訴訟進一步統一化，部分是由於制定法，部分是因為擬制，但是二者之間的區別依然需要注意。原告起訴時必須選擇間接侵害之訴或直接侵害之訴，而且他的主張的準確性將直接決定訴訟的成敗。著名的「斯科特訴謝菲爾德」一案（Scott v．Shepherd ） (6) 就凸顯了這種區別，此案可以作為闡釋二者之間細微差別的經典案例來讀。直到1890年，在因被告的手槍走火而引起的一起傷害案中，雙方當事人仍然在爭論是應適用間接侵害之訴，還是直接侵害之訴，儘管法院沒有接受原告的主張，但是原告堅持認為，直接侵害之訴中過失是無關緊要的，被告應當對無法避免的事件負責。 (7) 1875年，布拉姆維爾勳爵（Lord Bramwell）在「霍姆斯訴馬瑟」（Holms v．Mather ）一案中 (8) 說明了這種區別：「如果傷害行為是一種直接的暴力，是以暴力或武器實施的行為，那麼直接侵害之訴就是適當的救濟方式（如果有救濟的話），而不論這種非法行為是故意還是過失所造成的。雖然對不法行為而言，直接侵害之訴是較為合宜的訴訟形式，但是如果故意或過失所導致的行為並不屬於不法行為時，那麼就沒有相應的訴訟可以採用了」。 間接侵害之訴的衍生訴訟形式日漸明晰，比如，過失侵害之訴、欺詐侵害之訴、誹謗侵害之訴（口頭誹謗和書面誹謗），而兩個比較重要的衍生訴訟形式已從中分離出來並開始獲得獨立，它們就是簡約之訴和非法占有動產之訴。 簡約之訴。簡約之訴是間接侵害之訴中最有特色的分支，這種訴訟之所以引人注目就在於它成了一種可用於請求損害賠償的普通訴訟形式，通過它，當事人可以使沒有蓋印的契約得以強制執行。按照古老的法律規定，契約是要式的，或者是「要物」（real）的，形式上要求是蓋印的書面文件，或者是保證書（bond），或是特定的蓋印契據；而要物契約——此處「要物」是從普通法理學意義上來看的——即便沒有契約的基礎，也可以得到債與非法留置動產之訴的保護。然而，漸漸地在因不同的不法行為而引發的間接侵害之訴中產生了各種各樣的先例，在這些先例中，原告聲稱被告已允諾做某事，然而被告的不適當的履行——不當行為（misfeasance）侵害了自己的人身或財產。 而後，在此過程中形成了一個很重要的因素，就是違約即為欺詐的理念，原告基於相信被告的允諾而遭受了損失。關於這一點，埃姆斯（Ames）在他發表於《哈佛大學法律評論》 (9) 上的兩篇經典論文裡做了闡明，這兩篇文章值得我們細細品讀。 在許多間接侵害之訴中，「已允諾做某事」（having undertaken,assumpsit）已經作為一個訴因出現。我們發現在愛德華三世統治時期的一些早期案件中，原告力圖獲得由於被告積極實施的非法行為而對自己的人身和財產所造成的損害給予賠償，但是不能指控被告違反了（國王）安寧，因為是原告將其人身和財產委託被告照管的。例如，被告是一個外科醫生，他由於治療不當而使原告或原告的牲畜遭受了某些身體損害。在此類案件中，我們發現當事人常常主張 「已允諾做某事」。原告有必要主張被告做出了能夠治癒的承諾，如果沒有的話，按照當時的觀念，被告很可能會強調傷害是由於原告自己找了一個蹩腳醫生看病的愚蠢行為造成的。其後不久，在15世紀出現了指控受託人由於疏忽未能保管好受託物的訴訟，在這類案件中，原告需要主張被告「已允諾做某事」。此外，還有另一類主張允諾（undertaking）的案件：出賣人出售商品並保證它們沒有瑕疵，但後來證明該商品確有瑕疵，此時訴因並不被認為是違約，而是欺詐。因此在以上這些不同的訴訟中，法律規則逐漸一致起來，即在違反允諾，違反「已允諾做某事」的情形下，鑒於允諾是一個有價值的對價，此種毀諾就構成了一個訴因。 逐漸地，（契約的）不適當履行（mis-feasance）與根本不履行（non-feasance）之間的區別消失了，而律師也逐漸意識到事實上他們已經通過擴展侵權之訴（anction of tort）創製出了一種新的訴訟，通過這一訴訟，非要式契約（parol contracts）得以履行。我認為，大約在16世紀初期，律師們開始將簡約之訴與間接侵害之訴區別對待，在他們看來，簡約之訴是一種有著自己先例和規則的訴訟形式。隨後他們又努力使簡約之訴能夠處理本應由債務之訴解決的案件。原告希望這樣做是因為他們期望避免使用債務之訴中所允許的誓證裁決，在債務之訴中，被告辯稱根據當地法律（law of the land），他們有權使用這種古老的舉證模式。埃姆斯教授的論文說明了這種努力的過程。整個16世紀，只要有現實明示的協議就可以提起簡約之訴。如果簡約之訴被用於履行債務，例如討還已出售和交付的動產之價款，那麼，當事人必須主張和證明一項新的允諾——允諾償還欠款。然而，1602年的「斯萊德案」（Slade's case）認定在債務存在的前提下即可提起簡約之訴，此後，作為一種獲得約定數額金錢的簡約之訴代替了債務之訴。在此案中，原告主張（被告）已作出了償還欠款的允諾，而陪審團通過特別裁斷 (10) （special verdict）認定當事人之間的交易確實存在，但是「除了前述的交易之外，被告沒有做出其它允諾或承擔其他義務。」 (11) 就陪審團的裁決，王座法院展開了激烈的爭論，法官們認為存在簡約之訴，最後法院判決如下：「每一個契約自身都有效地含有一項承諾，因為當一方同意支付價款或是交付標的時，他就承諾或是允諾要支付或交付。」 (12) 此後，不再需要對新的允諾做出證明。這種簡約之訴就叫做債務人承諾的簡約之訴 (13) （Indebitatus Assumpsit）。 大約七年以後，債務人承諾的簡約之訴的適用範圍已經從尚未履行的明示契約爭議擴展至以默示協議訂立的契約爭議，在此意義上契約需要從案件事實中推斷出來，例如，請求合理金額的訴訟案件。 最後，在1673年至1705年的某一時期，債務人承諾的簡約之訴已被擴及至准契約之訴（action upon Quasi-Contract），在准契約之訴中，契約完全是擬制的。 正如我們已知的，儘管簡約之訴在誕生之初似乎是非法的 (14) ，但它卻成為執行契約的一種一般模式，即使是在獲得確定數量金錢的契約的執行中也是如此，由此簡約之訴成了債務之訴的競爭對手和替代者。因為在債務之訴中被告仍能運用誓證裁決。基於某些原因，晚至1824年，「金訴威廉」（King v．williams）一案 (15) 仍以債務之訴提起。儘管法庭並不支持被告，甚至未告知被告須帶多少助誓者，但當被告真的帶出11個助誓者時，原告就此撤訴。直到1833年誓證裁決才被正式廢除。 (16) 非法占有動產之訴。另一種由間接侵害之訴分化出來的訴訟就是非法占有動產之訴。此訴的歷史可以參見埃姆斯發表在《哈佛大學法律評論》上的論文。 (17) 非法占有動產之訴也是一種損害賠償之訴，它以擬制的遺失與發現以及隨後由被告侵占（conversion）即據為己有為基礎。在這裡並沒有直接侵害行為，被告可能是一個從原侵權人（wrongdoer）那裡買得爭議標的的完全無辜的買受人，因此也就不存在「返還」（recuperation）問題，此訴的訴因（gist）是侵占。 我認為非法占有動產之訴大致出現於16世紀中期。這一訴訟逐漸開始取代非法留置動產之訴，因為在非法留置動產之訴中，可以適用誓證裁決，後來非法占有動產之訴成為審理動產所有權爭議案件的常規模式。原告主張他占有某項財物，後來他遺失了這些財產，而被告發現了這些財物並將其據為己有。法院不允許被告就「遺失」與「發現」進行辯論，而只要求他就「據為己有」這一指控做出答辯。 1854年《普通法程序法》第78條規定，被告並不一定享有支付相應動產的價款或是將原物返還給勝訴原告的既有選擇權，法庭一般會做出返還動產的判決。這一制定法已經消除了我們藉以稱土地為「對物的」（real）、稱動產為「對人的」（personal）財產的那些術語的使用基礎，但是這些術語已經使用了很久，而且很可能會繼續存在。由於土地和動產之間很久以來就存在著區別，也就存在著兩種針對它們的法定繼承方式。 因此，至18世紀初期，直接侵害之訴和它衍生出來的諸多訴訟已經成為僅有的普遍使用的訴訟形式。侵占租約地之訴，或逐出租地之訴，滿足了許多對物訴訟的目的，儘管如此，如前所述，在有些情況下，只能使用後者。簡約之訴涵蓋了古老的債務之訴的所有領域，甚至範圍比後者更廣。非法占有動產之訴（的適用範圍）不僅涵蓋了整個非法留置動產之訴的範圍，而且遠遠超出後者。暴力侵害之訴仍然可以適用於所有被告非法地對原告人身、財物或動產直接使用暴力的案件。間接侵害之訴包括了大量混雜的侵權行為。在古老的訴訟形式中，返還原物之訴仍是對抗財物扣押人的適當訴訟。契約之訴作為執行蓋印允諾的訴訟形式仍在使用。在衡平法院（Court of Chancery）的影響下，賬簿之訴的使用範圍也逐漸擴大，並被納入了衡平司法權（equitable jurisdiction）的範圍之內。普通法上的寡婦地產令的使用也為新的救濟所代替，而這種救濟是衡平法院（Courts of Equity）提供給享有寡婦地產權的婦女的。在衡平法院，她和她的私人代理人被授予新的有價值的權利以對抗她的繼承人及其代理人，而這種權利是不能藉由普通法上的程序獲得強制執行的。 (18) 1833年以後，當誓證裁決被廢除時，債務之訴和非法留置動產之訴偶爾還會被提起，但人們對它們已無多大需求，因此也就逐漸被簡約之訴和非法占有動產之訴所取代。 ———————————————————— (1) 亦參見前述第92頁至第95頁以及第100頁至第112頁的內容。 (2) 就此問題，可參見霍姆斯所著《普通法》一書中占有和委託的章節。 (3) 名為回復土地（ad communem legem）進占令主要適用於下述情況：當某人從具有寡婦地產權的婦女或是享有鰥夫產業權（夫繼承亡妻財產的權利）的土地保有人手中獲得地產權時，如果獲得的產權僅僅是限嗣繼承地產權或終身地產權，那麼這種產權上的瑕疵限制了其享有更大的權利（比如，享有非限嗣繼承地產權），此時他才可以提起回復地產占有令之訴，並且只能在作為地產出讓人的寡婦或是其他人死亡後才能提起。《格羅塞斯特法》（Statute of Gloucester）第7章則賦予剩餘地產權人另一種通過進占令狀起訴的權利，此種訴訟被稱為法定情況下的訴訟（in casu proviso），該訴能夠於出讓人在世期間提起，但是只能在轉讓人是寡婦的情況下適用。在《第二威斯敏斯特條例》頒行之後，基於同樣理由的進占令在出讓人在世期間在其它情形中也可以授予剩餘地產權人（F.N.B．205, 206,207）。 (4) 《亨利七世19年法令》第9章。 (5) 《威廉三世和瑪麗二世5年和6年法令》第12章。 (6) 2 W.B1.892 and I Sm.L.C.. (7) 「斯坦利訴鮑威爾」，Stanley v.Powell, 1891,1 Q.B.86。 (8) L.R.10 Ex.261. (9) 《哈佛法律評論》第2卷，第1、53頁。 (10) 特別裁斷是指陪審團就特定事項而做出的裁決，而仍將案件事實應適用法律的問題留給法官解決。——譯者注 (11) Rep.IV.92a． (12) Rep.IV.at p.94a. (13) 即債務人承諾償還債務或履行一定行為的訴訟。——譯者注 (14) 最初人們認為只有蓋印契約才是合法契約，而此處的簡約之訴保護的恰恰是沒有蓋印的簡式契約。——譯者注 (15) 2B and C.538. (16) 《威廉四世3年和4年法令》第42章第13條。 (17) 《哈佛法律評論》第11卷，第277、374頁。 (18) 參見，例如「班福德訴班福德」，5 Hare 203, 以及「威廉訴托馬斯，1909」, I Ch．713, by Cozens-Hardy, M．R., at p.720。