普通法的訴訟形式 · 第　三　講

【提要】這一講主要闡述了亨利二世統治時期原始令狀和訴訟形式的發展狀況，著重介紹了權利令狀和占有令狀的分類及其運用，對「占有」（possession）和「所有權」（property）、「占有」（seisin）和「權利」（right）等重要概念進行了辨析。 第　三　講 今天上午我將就不同的訴訟形式的發展順序簡要勾勒出一個輪廓。但是首先我必須說明我的確不知道之前有誰做過這種工作，因此當我必須十分簡潔地勾勒時，會無可避免地得出一些過於教條式的尚存爭議的結論。我還要再補充一點，今天上午我所說的東西可能有些難以理解。我希望在接下來的講解中能更清楚地闡明我的觀點。為此，必須將我們的歷史劃分為幾個時期。 第一個時期，1066—1154年。第一個時期隨著亨利二世偉大改革的到來而結束。通常的訴訟仍然主要由社區法院和領主法院受理，甚至在某種程度上，王室法院也可以被認為是領主法院：儘管國王身邊有一批經過專門訓練的行政人員，並使王室法院呈現出明顯的專業化，但王室法院仍由國王直屬封臣組成並審理這些封臣之間的糾紛。王室法院主要受理：（1）王權訴訟，即有關王室權利（royal rights）的案件，（2）國王直屬封臣間的訴訟——對於這類封臣，王室法院是適格的領主法院，（3）對低級法院法官的失職提起的控訴。國王也時不時地干預普通訴訟：應訴訟人的請求，國王頒發令狀要求一位封建領主或是他的郡長主持公道，或者國王指派他的官員在地方法院聽取案情，再或者國王把案件調到他自己的法院。這樣的干預並不是無條件的：尋求王室法院的干預會被看作是一種奢侈的行為，人們應該為此付費。確切地說，訴訟人購買的並不是國王的審判, 而是國王的救濟, 國王有許多救濟手段可供出售。國王的判決比其它法院的判決更具強制力，並且擁有一種專有的審判程序：選任一批鄰居作為證人的程序，這一程序最終演變成陪審團審判。這一時期的令狀，凡是我們能從保存下來的樣本中鑑別出來的，都是為了滿足特殊案件的特殊情況而製作的，並沒有絲毫對先例的刻意尊崇。我們的確偶然能看到那些看上去好像預示了其後的固定形式的令狀，我們有時候會說：「這是權利令狀，那是債務令狀，那個是直接侵害令狀」。但是我們沒有理由就此推定簽發令狀在那時已成為一個交由下級官員處理的日常性工作，由他們模仿令狀範本來簽發令狀。也許不經國王本人同意或者是國王的首席政法官或御前大臣（chancellor）的明確指示，任何令狀都不能簽發，並且，每一個令狀可能都是一個能夠購買的恩典。 第二個時期，1154—1189年。亨利二世統治時期的立法活動開創了第二個時期。在亨利二世期間，原先的例外成為了常態 (1) 。他讓王室法官處理那些以特定程式起訴的案件。在他統治末期出現的格蘭維爾 (2) （Glanvill 1131—1190）的著作中，我們發現已經有了大量的體系化的供訴訟人使用或購買的令狀。這些令狀具有預設的明確的形式，它們一直保留到19世紀。簽發令狀很可能很快就成為日常工作，每個令狀都開啟了一個獨特的訴訟形式。下面就讓我們看看其中的一些令狀： 首先是權利令狀。我們有充分的理由相信，在一些已經失散了的法令中，亨利二世創設了一個普適的原則：如果沒有王室令狀，那麼任何人都可以拒絕針對其自由保有地產所開始的訴訟。每個主張自由保有地產的人都必須獲得令狀，否則對方當事人就無須應訴。格蘭維爾的著作對這一重要原則做了非常清楚的闡述。從另一方面來看，這應該是一個全新的原則：因為我們沒有理由相信在亨利二世之前該原則就得以執行，或者在諾曼底時期它就已經是一條法律。我們不止一次地發現該原則與另一條亦是在亨利二世時創製的規則有關，那條規則我們以後一定還會提到，即任何人的自由保有地產都不能未經審判被不正當地侵占，如果那樣，他可以在國王的法官面前提起訴訟，該訴訟稱為恢復新近被占土地之訴。1207年，約翰王（King John，1199—1216）給愛爾蘭的某人發布了一個令狀，他重申了這兩條原則，「我命令（will）：任何人都不許未經判決不正當地侵占你的自由保有地產；沒有國王或是首席政法官的令狀，你不必參加針對你的自由保有地產而提起的訴訟。」 (3) 我們發現布拉克頓又把以下兩個原則聯繫起來：未經審判，任何人的自由保有地產都不得受到侵犯，沒有國王的命令和令狀他也不必出庭答辯。 (4) 這兩個原則所涉及的訴訟中的一個就是著名的占有之訴（possessory action），即恢復新近被占土地之訴；另一原則更具重要性，沒有國王的令狀，任何針對自由保有地產的訴訟都不能啟動，或者說如果在沒有國王令狀的情況下啟動了，占有地產的人也不必應訴。但是讓我們觀察一下這兩個原則間存在的密切聯繫：二者都可以描述為對自由保有地產占有（possession，seisin）的保護方法；這種占有免受法院職權外的暴力（侵犯），但這還不夠，還要保護其免受不負責任的審判。地產占有人（he who is seised）可以一直占有土地，除非根據國王的令狀作出了不利於他的判決。亨利二世沒有規定，也不可能規定，所有的關於自由保有地產的訴訟都要到王室法院進行。很明顯，那種方法勢將剷除封建制度的根基 (5) 。看上去亨利二世很可能採取了這樣一個明智的措施：表面上並未干預地產所有者的權利，而只是對地產占有的保護，實際上對地產占有的保護與國王安寧密切相關，而國王安寧現在被認為與每個人有關。 無論如何，這一原則在英國普通法中打下了堅實的根基：如果沒有國王的令狀，就不必因自由保有的地產出庭應訴。這並不是說每個針對自由保有地產的訴訟都必須在王室法院進行，事實遠非如此。假設A對B保有（hold）的土地提出了主張，而A與B均認為土地應該由C保有，那麼毫無疑問，C所在的領主法院應該是正確的受理法院。但是B無需應訴，除非A獲得一個令狀。如果A主張土地所有權（title），那麼他獲得的令狀就會由國王發給C，上書：「我命令你毫不遲延地恢復A關於在米德爾頓的1威格 (6) 土地的完全權利（也就是還A以公道），該權利是他通過某種自由役獲得的。如果你不執行命令，我的北安普頓郡的郡長就會執行，我不希望再聽到正義無處伸張的抱怨。」這種令狀被稱為權利令狀，因為它是一種開封令狀（writ of patent），沒有像有的令狀那樣密封起來，所以它是一種公開權利令狀（a writ of right patent, breve de recto patens ） (7) 。但是，如果請求人是國王的直屬封臣，他主張占有國王的土地，那麼這樣的令狀就不適用了：在國王及其直屬封臣之間不存在任何中間領主（mesne lord） (8) ，由國王的法院審理才合適。所以令狀就會採取另一種形式。令狀會發給郡長：「命令B公正地且毫不遲延地返還A在米德爾頓的1海德 (9) 的土地，A控訴B不公正地霸占了他的那塊土地，如果B不遵照執行，就將他傳喚到我的法官面前說明為什麼不予返還。」土地保有人必須馬上把土地交給請求人或者到國王的法庭應訴。如果我們認為那個簡單的令狀，即指令返還令狀只有在國王的直屬封臣主張占有國王的土地時才會用到，那就會大錯特錯。格蘭維爾告訴我們只要國王樂意就可以簽發這樣的令狀。亨利二世並不關心中間領主的利益，儘管簽發給該領主權利令狀更符合封建主義原則，他仍會給郡長簽發指令返還令狀。但是這一行為被認為是專制權力的濫用，並且受到《大憲章》（Magna Carta） (10) 中一個條款的限制：如果國王頒發指令令狀的目的是旨在剝奪「自由人」在自己所屬的領主法院出庭的權利，這類指令令狀國王今後不得再予簽發；土地所有權訴訟必須在領主法院進行；只有在請求人主張國王土地時，才能適用指令返還令狀，換句話說，這時的指令返還令狀也就是一個直屬封臣權利令狀（Praecipe in capite ）。所以我們必須區分關於土地所有權訴訟的兩種形式：權利令狀引起的訴訟在領主法院進行，直屬封臣權利令狀引起的在王室法院進行。但是，最終「權利令狀」這一術語的含義獲得了某種程度的擴張並且在應用中包含了直屬封臣權利令狀。這得益於對占有（possession）和所有權（property）的明確區分，或者用那時通行的術語來表示是「占有」（seisin）和「權利」（right）。直屬封臣權利令狀是（土地）所有權訴訟的開端，在此訴訟中，請求人依據的是權利，而不僅僅是占有。因此，它也可以被稱作權利令狀。 至此，由權利令狀啟動的訴訟是一個相當緩慢且莊嚴的事件，至少在那以後的一段時期內，與其它更快捷的訴訟相比，事實的確如此。權利令狀啟動的訴訟包含了大量的延期審理（delays, dilacions ），還有不時的休庭。眾多的原因最終使得審判更加迅捷，在這當中，我們不僅要想到優良的道路、有序的郵政服務、鐵路、電報，更要想到可以將自己的訴訟或其他事務委託給代理人（agent）的原則。依此原則，代理人的行為可以看作是被代理人作出的。迅捷審判在現代才可能是公正的審判，因為如果當事人不能親自到庭的話，他可以委託他的律師（attorney）或者出庭律師（counsel）代為出庭，但是任何當事人都可以由律師代為出庭的原則發展得極為緩慢。而且，就像其它許多在我看來是「自然正義」的原則那樣，這一原則起初是作為一種王室的特權出現的：國王能授權某人委託代理人。 (11) 但是在當事人不得不親自出庭的場合，審判若要保證公正，通常情況下就會十分緩慢。如果一方當事人因病不能出庭，另一方必須等待他康復才可以繼續訴訟；如果一方參加了十字軍東征，另一方也必須等待其歸來。但是一方不能永遠等下去，這對他不公平，所以出現了大量的關於限定當事人提出缺席理由的法律規定，用專業術語說便是「缺席事由」。而這也是各種訴訟形式之間的壁壘變得越來越無法逾越的原因之一。在由權利令狀（該令狀最終剝奪了被告所有關於土地的權利）啟動的訴訟中，缺席事由是多方面的。在這種訴訟中，被告通常能夠使用臥病在床的辦法成年累月地推延訴訟 (12) ，而在其它訴訟中，很多缺席事由則不被接受。 指令交付土地令狀（Praecipe for land）、債務令狀，以及其後創製的許多令狀也值得我們關注。這些令狀在最初都不是啟動訴訟的，根據它們的要旨，啟動訴訟並不是這些令狀的首要目的。國王通過他的郡長命令一個人為某種行為，比如命令他放棄非法占有的土地，或者返還所欠債務。只有在行為人不遵守國王命令的情況下，才會啟動訴訟程序。那麼我們是否可以就此認為，理論上，在王室法院提起訴訟不僅是因為被告非法侵占原告或是請求人的土地，或者是他不歸還欠款，還因為行為人同時也沒有遵守國王的命令？我認為，毫無疑問，在王室審判權成長的過程中這種理念始終在發揮效用。如果我們回頭看看《亨利一世之法》（Leges Henrici ），我們發現在國王對其臣民享有的特權中，在王權訴訟中，都存在著「對國王令狀或命令的藐視」，我們可以說任何訴訟都是以對國王令狀或命令的藐視為基礎的。 (13) 對原告或是請求人權利的侵犯不僅是對法律的違反，而且對此等違法行為必須予以補救，但正是由於對國王令狀的蔑視才使得這個行為變成了一個可以獲得王室法院補救的違法行為。在古老的英國普通法用語中，曾經有國王「碰巧看到」或「碰巧聽到」某件必須獲得救濟之事的說法。土地的非法占有者要返還土地或者債務人要歸還欠款，同時他們還處於我們共同的領主——國王的控制之下，因此，他們還會遭受相應的懲罰。 與權利令狀相應的審判方式是決鬥審判。我們可以想見，亨利在民事訴訟程序的第二項改革法令中，曾賦予土地保有人選擇其它審判方式的自由，土地保有人可以選擇國王的大咨審團以代替往日的司法決鬥。該法令對大咨審團的規定，我們已無從知曉。格蘭維爾關於大咨審團的敘述廣為人知：「大咨審團是仁慈的國王根據他的貴族大臣們的建議讓與人民的恩典，大咨審團法令中的條款是為了人民的生活和國家的完整而制定的。所以在捍衛自己的自由保有地產時，權利人可以拒絕富有爭議的決鬥審判……這一制度源於最高正義（highest equity）；那些經過多次的、長期的推延已經不能通過決鬥證明的權利，能被該授益法令（beneficent ordinance）更快速準確地證明。」 (14) 如果土地保有人（指的是在權利令狀中遭到起訴的一方）主張這一法令的恩典，他可以求助於國王的大咨審團，而訴訟也就因此從領主法院轉移到國王法官的面前。隨後就召集當地的4名騎士，再由他們選出另外12名騎士，這12名騎士需要發誓，以確認究竟是請求人還是（土地保有人）對土地享有更大權利。大咨審團也由法令的字面規定變成了實際存在的制度，這12名咨審人（recognitors）就組成了一個大咨審團。最好不要稱他們為 「陪審團」，因為雖然我們把它看作是陪審制發展進程中的一個十分重要的階段，但是在許多方面，咨審制直到它存在的最後階段（可能存續到1834年 (15) ），都與陪審制有很大的不同。比如，我們發現咨審人不僅需要在事實問題上——事實問題和法律問題的分離是後來的事情——而且也需在權利問題上做出裁決，比如說，判斷A或者B誰具有更大的權利。同時，我們也發現此處國王又一次干預審判並支持占有。但不是每一方當事人都能請求這種王室恩典，只有切實占有土地的保有人才能請求這種恩典。如果請求人不能得到這種恩典，他只能被迫用司法決鬥來主張自己對土地的權利。 現在講一下占有之訴（possessory assizes）。與權利令狀啟動的訴訟形成鮮明的對比，占有之訴可分為三種形式：恢復新近被占土地之訴，收回被占繼承土地之訴與最終聖職推薦權之訴（Darrein Presentment）。據我推測，明確的占有之訴的概念可以毫無疑問地追溯到羅馬法上的禁令制度（Roman interdicts），隨後經由教會法學家逐漸發展起來的侵占之訴（actio spolii ）演化來的。但是英格蘭和諾曼底的占有之訴（之所以這麼說，是因為我們不僅在諾曼底也在英格蘭發現了這種訴訟，並且有理由認為它在諾曼底的歷史要比在英格蘭久遠一些）有著與羅馬法或教會法訴訟截然不同的特點。羅馬法和教會法可能有一些占有之訴的痕跡，但絕不是占有之訴的範本。讓我們來審視一下這三種訴訟形式： （1）恢復新近被占土地之訴。該訴的原則是：如果一個人未經審判且不正當地侵占了另一個人所自由保有的地產，那麼後者，即被侵占者，如果迅速及時地將侵占者訴至王室法院，就能藉助王室法院的審判恢復占有。這一訴訟的過程是，原告提起訴訟，（國王）立即簽發一個令狀要求（地產所在地的）郡長從原告的鄰居里召集12個善良守法的人在國王的法官面前，在提起恢復新近被占土地之訴的時效內確認B是否在沒有正當理由和法院判決的情況下侵占了A自由保有的地產。如果這個咨審人團體，即咨審團——因為它適用的程序稱為咨審訴訟，而用來稱呼12名鄰人時則叫做咨審團——對令狀中載明的問題的回答是肯定的，那麼原告，即被侵占者，便能夠恢復占有。 恢復新近被占土地之訴的格式中包含的術語最終都衍生出大量的法律規則。原告勝訴的前提之一就是其自由保有的地產被不公正地侵占。但是什麼是占有（seisin）？什麼是自由保有地產？該地產是何時被不正當地侵占的？雖然關於這些術語還存在一些爭論，但我們仍能看出這一訴訟形式具有一個狹窄的、明確的範圍。它只發生在侵占者與被侵占者之間，而不適用於他們的繼承人。再者，侵占不僅意味著財產占有的非法取得，還意味著某人被剝奪了占有。進占一塊沒有人占有的土地就不算侵占，例如，一個對土地無任何權利的人在一個合法的土地保有人剛剛離世之際，先於其繼承人進占這片土地，那麼這個人就不是侵占者。恢復新近被占土地之訴不是用來幫助土地保有人恢復（recovery）其土地占有權的救濟方法。粗略地說，它是一種能夠使被侵占者得以對抗侵占者的訴訟。這種訴訟與所有權無關。在權利令狀中請求人要主張土地歸他所有，是他合法繼承的，他必須發誓他或他的某位祖先是有權占有地產的。恢復新近被占土地之訴的原告無需作出這樣的誓言，只要確定原告原先占有的地產被侵占就足夠了，而不必提及所有權的歸屬。在這一訴訟之後，即使原告勝訴，也不能判斷原告比侵占者（對該地產）享有更大的權利。原告恢復了占有，但是最終這個「侵占者」可能才是真正的地產所有人，他可以立即提起權利訴訟對抗勝訴方，法院會幫助他重新取得土地，雖然法院曾經因為他採用「強占」的方法恢復土地占有而懲罰了他。 再者，恢復新近被占土地之訴必須在規定的時間內提起。起訴的對象必須是最近被侵占的地產。在英格蘭這一起訴的時間限制有時由王室法令規定。格蘭維爾寫道，恢復新近被占土地之訴必須在國王最近一次巡幸諾曼底後提起，這一定是一件最近才發生的事件。在諾曼底我們發現一條古老而又奇特的規則，即原告的地產必須是在最近一次莊稼收割時已經被侵占了。該規則也許部分根源於禁令，也許它還基於一個古老的觀念，該觀念在諾曼人中十分盛行，那就是忙於農業生產的人應享有一種特殊的安寧。 最後，恢復新近被占土地之訴是一個十分簡要的訴訟，布拉克頓曾經說過：「只需通過簡單的聽審而不必履行莊嚴的法定儀式，整個訴訟就可以通過迅捷的方式得以解決。」 (16) 隨著歲月的流逝，這些訴訟最終成為拖沓遲延的代名詞。但是我認為沒有理由懷疑在12世紀，這些訴訟程序的迅捷程度是符合司法審判的基本要求的。 (17) 在這一訴訟中，不承認任何缺席事由，不需要訴答（plead-ing），向咨審人提的問題已在當時召集他們的令狀里作出了規定，令狀中未提及的擔保人無需出庭，針對被告的初始令狀 (18) （the first process）不僅包括傳喚，還包括拘禁（attachment），甚至可以拘禁被告的百戶長。我們應當相信布拉克頓所說的話：「這一訴訟的創製充滿艱辛」 (19) ，但是等待它的卻是巨大的成功。 （2）收回被占繼承土地之訴（Assize of Mort d'Ancestor or assisa de morte antecessoris ）。該訴的原則是：當某人直到去世之日都以自由繼承方式占有（seised as of fee）土地，他的繼承人就有權占有該土地，如果有人先於該繼承人獲得對土地的占有，那麼法院會做出有利於該繼承人的判決而剝奪他的占有。雖然這一訴訟程序並不像恢復新近被占土地之訴那麼簡要，但兩者仍有些共通之處。咨審團要提的問題在原始令狀中已經程式化了，即「M——A（原告）的父親、母親、兄弟、姐妹或叔嬸——是否以親自占有的形式占有目前被X保有的爭議地產，M是否在起訴期限內死亡，A是否是M的直接繼承人。」如果所有問題的答案都對原告有利，那麼原告就能收回被占的繼承土地。 這一訴訟不涉及任何所有權的問題，在此種意義上說這一訴訟被認為明顯是有關占有的。原告的祖先必須是已經占有土地，而且以「自由繼承方式」占有該土地，也就是說，該土地不是他僅以終身保有或以類似的方式保有，而是必須「親自」（in demesne）占有。用我們今天的術語表示，他必須親自占有土地本身，而不能僅僅是對其他人現實保有的土地擁有領主權。但是沒有必要要求原告的祖先必須依法占有土地，這裡不涉及這個問題。接下來是A可能通過收回被占繼承土地之訴從X處恢復了對土地的占有，而X若較A擁有優先權利，他將會利用權利令狀提起所有權訴訟從A處恢復土地占有。 我們可以觀察到，占有（seisin）並不被認為是一個可以繼承的權利。完全保有人去世後，其繼承人並不能馬上占有，他必須先進占該土地才能取得占有。如果在此期間一個對土地無任何權利的人進占，那麼這個人不會被認為是侵占者。如果占有被認為是可繼承的權利，那麼收回被占繼承土地之訴將沒有存在的必要，因為那樣它的適用範圍就可以併入恢復新近被占土地之訴。另一方面，占有（除非占有人主張他只是像終生保有人或類似的保有人那樣非永久地占有地產）又的確可以創設出或轉化為一項可繼承的權利。因為完全保有人去世後，其土地應當傳給他的繼承人而不是其他人，並且除繼承人外，任何人取得占有，都會被驅逐。如果這個人認為他與繼承人相比（對該土地）享有更大的權利（因為他享有比繼承人的祖先更大的權利），那麼他可以提起訴訟，但是不能自行驅逐土地繼承人。最終（我認為這屬於晚近時期）甚至出現這種狀況：一個以自由繼承方式占有土地的人去世時，他的繼承人馬上就能「法定占有」（seised in law）該土地，雖然繼承人直到進占土地時才會「事實占有」（seised in deed）（該土地）。這意味著繼承人在被繼承人死後和他進占土地的這段時間裡，相對於其他人享有某種占有的優先權，儘管這種優先權不是絕對的。 (20) 一個古老的觀念認為：雖然占有是不可繼承的，但它確實產生了一個可繼承的權利。無論如何，收回被占繼承土地之訴給我們提供了這樣一條重要原則：完全保有人去世後，他的繼承人應該占有並且一直占有土地，直到他人通過正當法律程序證明其（對該土地）享有更大的權利。 但是有必要提醒一下我們剛才沒有提到的一條隱藏在這一訴訟中的規則。原告要想勝訴，關鍵是：他不僅必須是死者的繼承人，而且還必須是死者的兒子、女兒、兄弟、姐妹、侄子（外甥）或者侄女（外甥女）。收回被占繼承土地之訴必須以父親、母親、兄弟、姐妹、叔嬸的去世為前提。若死者的繼承人剛好是他的孫子，這位死者的孫子就不能提起這種訴訟。為什麼呢？我認為，對這個問題的回答只能是：這種對原告身份的限制是很不合理的，立法者其實只對平常的案件作了規定，而對那些確實有可能存在卻在現實中極少發生的案件置之不理。原因何在？要麼是他們壓根就沒有想到會有這些罕見的案件發生，要麼就是因為處理這些案件很棘手。在我們的法律史上有很多事情都很值得我們探討，我想所有法律體系在發展過程中，都會遇到和我們一樣的問題，那就是恰恰是法制本身的惰性抵制了法制的變革。讓我們看看發生了什麼。收回被占繼承土地之訴的訴訟形式的適用從未擴大，但是人們創造了新的訴訟形式滿足被遺漏的案件（種類）。這種創新好像發生在亨利三世（Henry III，1216－1272）統治時期，或者說大約在1237年。這些訴訟就是所謂的收回被占之祖父地產之訴（action of Aiel）、收回被占之曾祖父地產之訴（action of Besaiel）和收回被占之表兄弟姐妹地產之訴（action of Cosinage）。如果死者是繼承人的祖父，或者曾祖父，或者表兄弟姐妹，那麼繼承人就要提起一個訴訟（這個訴訟就像收回被占繼承土地之訴那樣是為了獲得自己繼承的地產），判斷其是否與死去的先人有更近的血緣關係。但是提起這種訴訟是有困難的，因為封建領主會以這類案件本應屬於領主法院管轄而不是由王室法院管轄為由進行抵制。布拉克頓不得不辯解說，新型訴訟是純粹的占有訴訟，它們只是收回被占繼承土地之訴的補充，並且沒有侵犯領主權利。 (21) 這段話很能說明問題，它解釋了我所謂的訴訟形式演進中的非理性因素，也就是法律史中的偶然因素。結果，僅僅是一個沒有法律價值的偶然因素，即繼承人和其祖先之間血緣關係的遠近程度，決定了繼承人是採用12世紀的收回被占繼承土地訴訟令（Assize of Mort d'Ancestor）的救濟形式還是採用13世紀的收回被占之表兄弟姐妹地產令的救濟形式。兩種訴訟的程序完全不同，其中前一個比後一個更為古老，但是二者中有共同的法律原則。 （3）最終聖職推薦權之訴（Assizes of Darrein Presentment or last presentation）。這種訴訟所要解決的問題，即教會的聖職推薦權，在中世紀具有重大價值並且引起了大量訴訟。如果有人在聖職推薦中主張所有權，他所獲得的救濟來自於與直屬封臣權利令狀非常類似的權利令狀。國王成功地宣稱所有有關聖職推薦的訴訟都應當在王室法院而不是領主法院或教會法院中進行。最終聖職推薦權令（the Writ of Right of Advowson ）是對所有權的救濟，但是也需要提起一個占有之訴。訴訟過程與另外兩個占有之訴非常類似，儘管這一訴訟並不像恢復新近被占土地之訴那樣簡要。最終聖職推薦權之訴的原則是：如果一個教職空缺，上一個聖職推薦人或他的繼承人就有權推薦；如果有人認為自己更具有聖職推薦權，就必須提起訴訟恢復他的聖職推薦權，但是除非這個人勝訴，上一個推薦人或他的繼承人仍享有聖職推薦權。咨審團需要解決的問題是——和平時期該教堂的前一位教士的聖職推薦人是誰。成功推薦一名教士的行為意味著一種占有（seisin），聖職推薦權的占有（possession），誰履行了這一儀式誰就占有了聖職推薦權，並且當教職又有空缺時，只要當時他還沒有經過審判被剝奪這種占有，他或者他的繼承人（如果他已經去世）就有權再推薦另一名教士。由兩個人同時主張向同一個教堂進行聖職推薦所引起的案件，迫切需要快捷的程序，而一個由恢復聖職推薦權令啟動的訴訟冗長拖沓，令人厭煩，結果要麼是教區居民就像失去了牧羊人的羊 (22) ，要麼是主教將會幹涉並剝奪訴訟雙方都覬覦的聖職推薦權。所以應讓曾經的聖職推薦人繼續推薦直至其他人通過正當法律程序證明其擁有更大的權利。 除以上三種占有之訴外，我們還必須提到第四種訴訟令，那就是地產性質訴訟令（the Assize Utrum or Writ Juris Utrum ）。它使我們想起在12世紀，王室法院不但要與領主法院爭奪管轄權，還要與教會法院爭奪管轄權。如果某人將某塊土地捐給了教會，而且表明其為自由教役保有（free alms），那麼教會法院就會宣布對所有關於該土地的糾紛享有司法管轄權。問題是當訴訟一方宣稱該地產是自由教役保有，應屬於教會法院的管轄範圍，而另一方則宣稱地產屬於世俗封地（lay fee）時該怎樣處理。這一難題給這類訴訟中採用寬泛意義上的陪審團審判帶來了機會，而這也是陪審團最早適用的情形之一。儘管此時的陪審團和我們所說的嚴格意義上的陪審團相去甚遠。1164年頒布的《克拉林頓詔令》（Constitutions of Clarendon）第9章規定：「如果在教士和俗界人士間產生了糾紛，或者對於某項財產，教士認為屬於自由教役保有而俗界人士認為應屬世俗封地，在這種情況下，應當由12名守法臣民在國王的首席政法官面前作出裁斷，這項財產是屬於自由教役保有還是世俗封地。如果裁斷財產屬於自由教役保有，訴訟將在教會法院進行，但是如果裁斷財產屬於世俗封地，就應在王室法院進行訴訟。如果雙方當事人都屬於同一個主教或是領主，那麼該案就應交由這一主教或領主的法院審理。占有人可以一直占有直到產生訴訟結果。」我們在這一規定中看到了一個預審的程序，這一程序不是解決權利的問題，甚至不是解決占有的問題，它只是為了確定不同種類法院的管轄權，決定訴訟應該在教會法院還是在世俗法院進行。但是這個程序有一段奇特的歷史：後來，教會法院（Courts Christian）的管轄範圍逐漸縮小，而世俗法院的管轄範圍逐漸擴大，教會與世俗國家之間關係的變化導致了地產性質訴訟令發生了全新的轉變。雖然這一訴訟令仍保持著原來占有之訴的古老形式，但它在王室法院中已成為一種為收回自己教區土地的教士提供的所有權救濟，成為「教士權利令狀」（the parsons' writ of right ）。我們應始終謹記：在某段時期為了某種目的創造的訴訟程序在另一時期會用於另一種目的。 (23) 以上這些都是在英格蘭長期以咨審的名稱和形式存在的訴訟。關於咨審形式，我指的是用原始令狀傳喚咨審員來宣誓回答令狀上所載的特定問題。在諾曼底，還有一些其它種類的咨審，而且它們在英格蘭可能也適用了一段時間，但是陪審團審判的元素（germ）一旦被注入這些正式的訴訟中，這種元素就擴大了適用範圍，呈現出新的面貌，並且能夠自由地發展。格蘭維爾告訴我們，在一個根據12位臣民的誓言做出裁決的訴訟中可能會出現某些意想不到的問題。例如，A對B提起收回被占繼承土地之訴，B是個未成年人，按照法律規定，未成年人無需為其祖先占有的可自由繼承土地出庭應訴。如果該未成年人以死者繼承人的身份進占該土地，那麼這一針對未成年人的訴訟將會延期，直至他達到法定年齡。現在的問題是，在這個案件中，B宣稱他的先人占有的是可自由繼承土地，所以他無需應訴；而A宣稱B的先人並不是占有可自由繼承土地（seised in fee），其先人只是作為騎士役領地監護人 (24) （guardian in chivalry）而占有該土地。為了解決這一問題，法院召集了12位臣民。這12位臣民將要回答的問題並不是原始令狀上規定的那個涉及A的先人的所謂「占有」問題，而是關於B的先人的所謂「占有」問題，這完全是兩碼事。格蘭維爾傾向於認為這是個「偏離了主題」的問題，也就是說咨審人的答覆並不是為了證明A有權恢復土地占有，而僅是證明B雖然是未成年人也必須應訴。 (25) 在此，再舉一例，C起訴D，聲稱其將土地抵押（或更確切地說是「質押」）給D目的是為了得到一筆借款，而現在C打算還款以收回土地；然而D宣稱土地就是他自己的，同時他是占有自由繼承土地，而不是占有質押土地。為了解決這個問題（法院）通常會傳喚一群咨審人，如果他們宣布D因質押而保有土地，那麼D不但會失去土地，還會喪失債款，因為他選擇了一種特殊的辯護方式，而且辯護失敗。 (26) 格蘭維爾在一定程度上認為這些由當事人的訴答提出，並由陪審團回答的問題是有限的並且是特定的，即由陪審團認定「當事人是否未成年」，認定「爭議地產是屬於自由繼承還是騎士役保有」，認定「爭議地產是屬於自由繼承還是質押」；格蘭維爾甚至輕率地稱這群被叫去回答問題的咨審人團體為「咨審團」（assisa）。 (27) 至此為止，我們的法律可能作出了如下的規定：只有少數幾種特殊的問題（可以列出相關的名單）才需要新的審判方式來解決。除此之外，在所有其它案件的審判過程中，仍然要用原有的古老的舉證方式，即證人證言、共誓滌罪、神明裁判和決鬥。但是，實際上，由原告提出，而且多半會根據其鄰居的誓言決定真偽的問題是不計其數的。一條越來越獲得認可的原則是，被告無需只是簡單地否認針對他的指控，他還可以提出能夠反駁這項指控的事實。如果原告反過來也否認了被告提供的事實，解決這個糾紛的最佳的方式就是叫來12位有可能知情的鄰人，由他們宣誓並說出實情。這些人不是通過原始令狀召集來的，他們是在訴訟過程中為了判斷訴狀中列明的一個事實問題而被召集的。這群人，我們稱之為陪審團（與咨審團相對照）。咨審團通過文秘署簽發的原始令狀在起訴之前召集；陪審團則是根據法庭簽發的司法令狀在訴訟進行中被召集，並且陪審員被召集來回答訴狀中提出的問題。然而，這一原則在未來才得到值得關注的發展，在格蘭維爾的書中，我們發現那時由「咨審人」解決爭議問題的實踐才剛剛開始越出占有之訴的範圍。 我們已經列舉了一些由王室令狀啟動的訴訟，這些訴訟在格蘭維爾時代比較普遍。大約在格蘭維爾過世七年之後（1194年），我們有了現存最早的王室法院卷宗，就目前我們所了解的卷宗記錄而言，絕大部分訴訟（足有90%）屬於我們已經提到的那些種類：權利令狀、恢復新近被占土地之訴、收回被占繼承土地之訴、最終聖職推薦權之訴，這些都是常見的訴訟形式，其他的民事訴訟形式則較為少見。當然格蘭維爾還知曉另一些民事訴訟形式。稍微關注一下這些訴訟形式就能使我們更好地了解王室司法管轄權的發展方式，以及阻止其發展的障礙。 主張寡婦地產也是比較常見的。一條普遍的原則（現在已成為法律的一部分）是：如果一位寡婦為爭取她的寡婦地產提起訴訟，她必須先從文秘署獲得一份令狀。此外，根據封建原則，這位寡婦將要從誰手裡取得寡婦地產，就要在那個人所屬的法院進行訴訟，也就是說，在她的丈夫的繼承人所屬的法院進行，一般情況下，就是這位寡婦的兒子所屬的法院。我們找到了一種寡婦地產權利令狀，在這種令狀中，國王命令繼承人恢復寡婦所主張的本屬於她的寡婦產的一海德土地的所有權利。 (28) 如果該繼承人所在的法院未履行職責，訴訟就可能會被移送，就像許多權利令狀一樣，移送到郡法院，並且有可能從郡法院移送至王室法院。如果對該寡婦的權利存有爭議，適當的審判方式就是決鬥。但是隨後我們發現了這樣一條與封建原則相衝突的規則：如果一名婦女已經取得了其寡婦地產的一部分，那麼就像上面已經提到的，她的訴訟必須在領主法院進行，也即繼承人所在的法院；但是如果她絲毫未得寡婦地產，就必須在王室法院起訴。起訴前，她要得到一份寡婦地產令，按照此令狀，郡長會要求地產持有人將她應得卻一點沒得到的地產交付給她。如果土地保有人拒絕交付這份地產，郡長就把他帶到王室法院，在那裡，該土地保有人可以陳述他拒絕交付的原因。 (29) 格蘭維爾並沒有對這條古怪的規則做出解釋，而布拉克頓進行了解釋，但是他的解釋與該條規則同樣古怪：如果某位寡婦沒有得到任何寡婦地產，那麼土地保有人就有可能否認原來婚姻的存在。婚姻是否存在的事實只能由主教頒發的證書來證明，但婚姻是教會法上的事情，只有國王才能讓主教證明一名婦女是否已婚，所以土地保有人不會在意僅僅由領主法院發布的命令。因此，如果（土地保有人）有機會否認婚姻的存在，那麼這名寡婦就必須到王室法院（起訴）。 (30) 這就是「寡婦地產令」存在的前提。布萊克斯通從現代的角度來分析，認為這個理由是荒謬的。 (31) 如果以這種經不起推敲的理由而讓寡婦到王室法院起訴，那可真是個天才的創造，布萊克斯通才不會相信這些理由曾經是必要的。我們已經提到兩種關於寡婦的訴訟形式，但是還有第三種，叫做寡婦地產調整令狀（writ of Ad measurement of Dower），這種令狀在寡婦獲得了超出她應得部分的地產時適用，它指示郡長重新丈量土地並且按各自應得的份額分配給訴訟雙方。 (32) 我們再來把目光轉向社會和經濟史中發生的重要事件。有一種針對尋獲塞爾夫（生來農奴）的令狀，被稱為逃奴拘捕令狀（write de nativo habendo ）。這一令狀直接頒發給郡長，指示他把逃亡塞爾夫X轉交給原告 (33) ，除非這個塞爾夫避難於王室自主地。 (34) 但是，如果這個被通緝的塞爾夫宣稱自己是自由人，並且就自己提供的證據向郡長做了充分的擔保，那麼這位可能是自由人的塞爾夫就獲得一個自由人身份證明令（writ de liberate pro-banda ）。這個令狀指示郡長將案件提交到王室法官面前，並傳喚可能是逃亡塞爾夫主人的領主（即原告）到庭闡明其主張。 (35) 為什麼這種案件不能在郡法院審理呢？格蘭維爾沒有給出答案，布拉克頓指出：「除了對自由的珍視外，我實在找不出這樣做的其它原因，自由這個東西是無價的，怎麼能輕易託付給那些幾乎沒有什麼審判技巧的（郡法院）法官來審理呢？」 (36) 那麼，不管我們把這種制度看作是遠古時代（比封建時代更早）的一些殘餘，還是亨利干預司法以支持對自由保有地產的占有和人身自由，一個值得注意的事實是：一個被稱為塞爾夫的人可以到王室法院證明自己的自由。 關於那些在日後引起對人訴訟的訴求，也就是那些建立在契約或侵權行為基礎上的對人訴訟，很少在王室法院中提起，格蘭維爾也很少提及這些訴訟，但是（他提到）債務之訴在王室法院可以見到。在與教會法院的鬥爭中，國王成功地宣布有關追償債務和調查動產的訴訟，如果不涉及婚姻或者遺囑，並且起訴針對的是一位俗界人士（layman），那麼這種訴訟就應屬於世俗法院而不是教會法院，並且債務之訴偶爾也會起訴至王室法院。 (37) 格蘭維爾提到的債務令狀 (38) 十分重要，因為它包含了一個非常古老的觀念。債務令狀幾乎是直屬封臣權利令狀的翻版——特定數目的錢替代了特定數量的土地。「國王向郡長致意。茲命令X公正且毫不遲延地歸還其所拖欠A的100馬爾克（mark） (39) ，A控訴X非法占有他的財產。如果X不遵照執行，當即讓可靠的傳票送達人將其帶到我或我的法官面前解釋其不履行的原因。」未返還債務看上去就像是「非法侵占他人的財產」，被認為是對屬於債權人所有的財產的非法的暴力的占有。我們可以大膽地說債務之訴是對物訴訟，因為在我們腦海中 「給我我所擁有的」與「給我你欠我的」的區別還沒那麼明顯。 (40) 在這種債務之訴中古老的舉證方式仍然盛行，甚至有像在權利令狀中一樣的決鬥審，並且格蘭維爾沒有提到陪審團，沒有提到可以和大咨審團相提並論的任何東西。 (41) 關於債務之訴，格蘭維爾還提到了土地抵押和動產抵押，或者我們更確切地將其稱之為質押，因為「抵押」這個術語在那個年代有很特殊的含義。由這些質押行為引起的訴訟偶爾會由王室法院審理。有兩種涉及質押的令狀，一種是質押權人要求質押人償還債務的令狀；另一種是質押人要求質押權人接受清償並返還質押土地的令狀。 (42) 後一種令狀十分重要，因為它是一系列令狀的鼻祖。那時最常見的將土地作為付款保證的方式就是債務人將土地轉移給債權人，約定由其在幾年的期限內占有該土地。我們正在討論的這種令狀是由債務人提出的。當約定的土地轉移占有期限屆滿，當他希望償還債務並收回土地時，令狀是這樣的：「國王向郡長致意。茲命令X（質押權人）依照A（質押人）所陳述的，公正且毫不遲延地將A因借款100馬爾克而質押給X的全部到期土地歸還給A，並且接受A的還款，如果X不遵照執行，傳喚他到我的法官面前闡明不這麼做的原因。」在這一令狀中，我們看到的是一個指令交付土地令狀，但不僅僅是指令令狀，它是一個因特殊原因簽發的指令令狀：A不單是主張屬於自己的土地，他主張的是為X設定有一定占有期限且已到期的土地。該令狀指明了X之所以不應再持有該土地的原因，他得以占有土地的權利已經到期了。當時這一針對土地的令狀，即闡釋為什麼土地保有人的權利無效的指令令狀，將會在未來的歷史中扮演重要的角色。我們在文字上稍作變動就能把我們面前的這種指令令狀變成進占令狀中最常見的令狀之——租期屆滿回復土地占有令（Writ of Entry ad terminum qui praeteriit ）。這是一項偉大制度的雛形。我們同時也了解到在這種訴訟中，如果土地保有人（即被告）斷言其保有的是自由繼承土地，任何一方都可以提起由陪審團來認定「是被告的可自由繼承土地還是原告的質押土地」這一問題。這可是重要的一步，這個訴訟不是「咨審訴訟」，這種訴訟的原始令狀沒有提及咨審程序，對審判方式也隻字未提，但是訴訟的任何一方只要願意，都可以請來12位鄰人到庭回答「是可自由繼承地還是質押地」的問題。如果訴訟雙方都不願意採用這一新型的訴訟程序，那麼這類案件就會被當作權利令狀（案件）的一種，並且還會用決鬥或者大咨審團的方式解決一個更寬泛的問題（而不是局限於繼承地或質押地的問題），即究竟A或X誰對該土地擁有更大的權利。 (43) 我們似乎理解這種看法，即當土地上的質押能被鄰人提供的證據輕易證明的時候，允許X提出關於（誰擁有）更大權利的問題，同時迫使A冒險為了這個問題而決鬥，這對A來說很苛刻。但是在借貸與質押的範疇內，決鬥仍是一個常見的舉證方式。假設債權人有契據（charter）——我們應稱之為契約（deed），如果債務人承認契約上面的蓋印是自己的，即使他從沒有在上面蓋印，也要付款，因為他必須仔細看管好他的印章。但是如果他否認蠟印是自己印章留下的，那麼就可能進行決鬥，但是他也可以通過將這個存在爭議的文件與其它蓋有他的印章的契約比對而免於決鬥。 (44) 在另一種關於租借動產（chattel）的案件中，格蘭維爾沒有告訴我們應該採用哪種舉證方式，也沒有提及這個問題是否應該求助於陪審團。 (45) ———————————————————— (1) 這裡指下級官員原先只是偶爾簽發令狀，但在亨利二世時期，簽發令狀的行為卻變成了下級官員的日常行為。——譯者注 (2) 格蘭維爾（Glanvill, Ranulph de, 約1131—1190），英國早期著名法學家，曾任巡迴法官、首席政法官，是亨利二世司法改革的主要助手。其代表作有《論英格蘭王國的法律與習慣》等。——譯者注 (3) 《特許狀卷宗》第76頁；《莊園法院訴訟案件精選》，第1卷。 (4) 布拉克頓：《英格蘭的法律與習慣》，第161頁。 (5) 封建制度的首要原則是分封、采邑，每個封臣理論上都有權管理自己封地上的糾紛。——譯者注 (6) 威格，英國舊土地面積單位, 約合30英畝。——譯者注 (7) 公開的權利令狀和指令交付令狀附於講座後的令狀精選中。 (8) 中間領主（mesne lord）處於國王和最下層的地產保有人之間，對下被認為是領主，對其上領主而言則為封臣，所以又可以稱之為中間封臣（mesne tenant）。——譯者注 (9) 英國舊時夠養活一家人的土地面積單位，相當於60—120英畝。——譯者注 (10) 1215年《大憲章》第34條：自此不再就租約地而給某人簽發指令令狀，以免自由人因此而喪失其應有的在他所屬的法院訴訟的權利。 (11) 菲茨赫伯特：《令狀選編》第25頁；布萊克斯通，《普通法釋義》第3卷第25頁。布萊克斯通補充道：「這仍是刑事案件中的一個原則，一個低智商的人至今還不能委託律師代為出庭，只能親自到庭，因為他缺乏委託一個合適的替代人的判斷力，並且基於他出庭處於一個不具辯護能力的情況，法官一定要考慮他的利益，並且採納任何到場的人為了他的利益提出的最佳訴求。」 (12) 有必要留心一下他所提出的藉口是否具有一定的真實性。有四個騎士被派去看望他，判斷他是否正處於康復期或是衰弱無力，這恰恰是他所需的不出庭的藉口。在做出判斷時，騎士們要考慮能否發現此人在鄉村遊蕩，或者是在脫去靴子，解下褲帶露出臀部，甚至是赤身裸體地接受騎士們的檢驗的情況下，看看他是否真的臥病在床，並以此為由不到庭訴訟。參見布拉克頓，《英格蘭的法律與習慣》，第356頁第2論題。 (13) 《亨利一世之法》第10章。 (14) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第2卷，第7章；斯塔布斯，《英格蘭憲法史》第1卷第615頁。 (15) 《威廉四世3年和4年法》第27章第36條。 (16) 布拉克頓：《英格蘭的法律與習慣》，第164頁第2論題。 (17) 參見格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第13卷，第38章。 (18) 初始令狀指為了便於訴訟的進行而由法院簽發的一種令狀。——譯者注 (19) 布拉克頓：《英格蘭的法律與習慣》，第164頁第2論題。 (20) 因為可能有人以更優先、更大的權利來對抗繼承人的占有和繼承。——譯者注 (21) 《布拉克頓筆記》第1215頁；布拉克頓，《英格蘭的法律與習慣》，第281頁。 (22) 意思是由於訴訟程序過於冗長，導致教區居民長期沒有教士，就好像沒有牧羊人的羊。——譯者注 (23) 《遠古習慣》（這是1200—1245年間由私人用拉丁文編纂的諾曼底習慣法匯編。——譯者注）第57章；《克拉靈頓詔令》第57章、格蘭維爾，《論英格蘭王國的法律與習慣》，第13卷，第23章；布拉克頓，《英格蘭的法律與習慣》，第285頁第2論題；菲茨赫伯特，《令狀選編》第49頁；布萊克斯通，《英國法釋義》，第3卷，第252頁；布呂納，《刑事陪審法庭》，第324頁。 (24) 在軍役保有制中，如果一個土地保有人死亡後，其繼承人尚未成年，那麼他的領主對該繼承人的財產和人身享有監護權。此時，該領主就是騎士役領地監護人。 (25) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第9卷，第14章至第15章。 (26) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第9卷，第26章至第31章。 (27) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第13卷，第1、2、13、31章。 (28) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第6卷，第5章。 (29) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第6卷，第15章。 (30) 布拉克頓：《英格蘭的法律與習慣》，第106頁，第296頁第2論題。 (31) 布萊克斯通：《英國法釋義》，第3卷，第182頁至183頁。 (32) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第6卷，第18章，亦可參見布拉克頓，《英格蘭的法律與習慣》第314頁。 (33) 一般為某位領主。——譯者注 (34) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第7卷，第11章。 (35) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第5卷，第2章。 (36) 布拉克頓：《英格蘭的法律與習慣》，第105頁第2論題。 (37) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第10卷，第1章。注意這句話：「如果國王喜歡，就可以將案件移送到王室法院。」 (38) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第10卷，第3章。 (39) 一種銀幣，舊時英格蘭和蘇格蘭貨幣單位，相當於13先令4便士。——譯者注 (40) 在動詞負債（owe）和所有（own）之間確實存在一種密切的關係。Skeat 博士指出：「負債（Owe），就是占有，某人占有了他人的財產，就等於欠了他人的債，就負有（償還債務）的責任。」 (41) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第10卷，第5章。 (42) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第10卷，第7、9章。 (43) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第10卷，第9章。 (44) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第10卷，第12章。 (45) 格蘭維爾：《論英格蘭王國的法律與習慣》，第10卷，第13章。