民主之為自由 · 奧斯丁的主權論 [1] [2]

Ⅰ 經過對奧斯丁（Austin） [3] 《法理學講義》（Lectures on Jurisprudence ）的一番研讀，我深信，平常以他的名義提出的那個理論根本就不是他的理論。倘若它屬於哪個人的話，恐怕歸之於霍布斯（Hobbes）和康沃爾·劉易斯（Cornewall Lewis）是名正言順的。就我所能追溯到的、通常被當作是奧斯丁的那個陳述之起源而言，它來自亨利·梅恩爵士。從梅恩的《古代制度史》（Early History of Institutions ）當中我選取下面一段文字，它可謂是那個通常誤解的一種詳盡版，梅恩之前是否還有人持此誤解尚待考證： 在每一個獨立的政治共同體中，都存在某個單個的人或人的聯合體，具有迫使共同體的其他成員完全照共同體的意思去做的權力 ……這種主權……在所有這樣的共同體中有一個特點，對所有可能呈現的主權形式而言是共同的，即擁有不可抗拒的力量 ……所有主權形式共用的東西是無限制地向國民或成員施加強迫 的權力（權力，但不必然是意志）（第349、350頁）。 我用楷體標出的短語，是對奧斯丁理論的誤解——或許可以稱之為曲解——的要旨。梅恩在歷史方面開始的誤述，T·H·格林在哲學方面加以完成了。據其所言，奧斯丁的學說「視主權的本質寓於這樣的權力之中……無度地對國民施加強迫，讓他們完全按照它的意思去做」。 [4] 這些陳述傳達了我可能並非不敬地稱之為奧斯丁神話——就像逐漸形成的那樣——的那種東西。康沃爾·劉易斯自視為奧斯丁的弟子，當他說出下述這番話時無疑認為他正確表達了他的老師的學說：「只要政府存在，主權所歸屬的那個人或人們的遍及整個共同體的權力，就是絕對的和無限的。」 [5] 但事實上，在奧斯丁那裡，遍尋不見這樣一種寓於絕對力量之中的主權概念。因而在對奧斯丁的學說加以正面討論之前，看來必須首先剔除對其理論的不當理解。 奧斯丁的下述陳述是典型的： 如果完美的或完全的獨立性是主權權利的本質，那麼事實上沒有它所適用的人的權力。每個政府，即便前所未有地強大，偶爾也屈從於其他政府的要求……而且每個政府都習慣地順從 它自己國民的意見和情感。 [6] 他還寫道： 在一種不確定但有限度的程度上，君主高於被統治者，他的權力通常足以確保他的意志得到遵從。但是被統治者，集體地或整個地也是君主需要考慮的；因為擔心激起眾怒和喚醒蟄伏在大眾之中的力量而演變為積極抵抗，君主在濫用強權方面會受到制約。 [7] 如果有人說，劉易斯也承認道德和法律力量之間的區別，並且談論主權這個術語的一個用法是「意指共同體的整體或部分對於主權行為的道德影響」， [8] 那麼回答是，劉易斯絕對沒有藉以區分道德和法律的標準，而奧斯丁那裡一個富有特點的事情卻是（正像我們不久將要看到的那樣）小心翼翼地為這樣的區別奠定基礎。就劉易斯的理論而言，無論實際上行使控制的是什麼，必定是主權；如果「主權」受到國民意願的影響，以至於「習慣地順從」他們，那麼他們實際上是主權，而他是國民。「如果一個主權沒有強制服從其命令的權力……他不是主權。」 [9] 的確，劉易斯本質上是一個法律學家，奧斯丁是一個道德學家。劉易斯只是因循一個法律上滴水不漏的定義；奧斯丁，儘管他的主要著作以有關法律方面的形式出現，卻像邊沁一樣主要對社會改造和進步感興趣。法律本身對於他而言是實現這種改造的手段。要信服這一點，只需閱讀他的《法理學講義》論述開篇便引入的「功效」概念的那幾章，尤其注意其在大眾之中傳播正確的倫理知識方面的論述。 [10] 如果像劉易斯這樣完全顛倒了奧斯丁的概念，那麼發現下述這一點恐怕就沒有什麼可驚訝的了：把力量建基於某種共同的利益和目的之上的必要性（在這點上格林極力反對奧斯丁），不僅得到奧斯丁的承認，而且花費了相當長的篇幅予以論述。 [11] 他所定義的一個主權政治政府的恰當目的——「它為之應當存在的目標或目的」——是「最大可能地推進人的幸福。」 [12] 他於是像格林那樣清楚地承認一種道德目的，它處於政治制度之後並控制政治制度。不僅如此，他還承認，促使人們對政府加以服從的動機即便在現存的條件下也是很大程度上的一種倫理動機，並不是對力量的純粹恐懼， [13] 而在恰當的條件下會完全是倫理的。「假設，」他說，「一個既定的社會是得到充分教誨或啟蒙的，那麼對於其政府的習慣性服從就唯有來自基於功效原則的諸理由。」 [14] 而且哪怕事情像現在這樣，對政府功效的承認也是「所談的習慣服從的唯一原因，這是所有社會或對幾乎所有社會共同的 」， [15] 功效無疑是奧斯丁的道德標準。 即便只是出於讓這個流行的誤解大白於天下的目的，我認為再行討論奧斯丁主權論的問題也是值得的；但這並不是我當前的主要動機。奧斯丁的真實理論提出的是像代行奧斯丁理論之職的劉易斯的理論所提出的那樣一些重要的問題，然而在對它通常的陳述之中這些問題卻不見蹤影。我在拙文中打算提出的正是這些問題。 Ⅱ 我希望指出的是：存在於奧斯丁的概念的根部的（而且是在現存的大量討論中頗具影響的）是一種主權與行使主權的機構的混淆， [16] 而且這種混淆的結果是一種有關主權行使模式的極端錯誤——是照其行動的話，很有可能造成損害的一種錯誤。 我業已指出，奧斯丁有一個區分道德的與法律的秩序和影響的特定標準。碰巧，對這一標準的考慮還將足以揭示奧斯丁的主權歸屬理論；並且，這樣一來，也為表明他在主權與行使主權的機構方面的混淆鋪平道路。奧斯丁一開始區分了實在法和道德法。鑒於他並不承認除命令之外有任何東西能夠被適當地稱作法，那麼通常用來區分兩者的一種差異性對他而言是不予考慮的：我所指的是這樣一種差異性 ，使道德法成為一種「應在」（ought to be）法，而實在法成為實際達成的法。對奧斯丁而言每個法都蘊含一個頒布命令的人（或諸人）——命令是一種意願的表達，擁有在該意願沒有得到遵從的情形下施惡的權力和決心。「由於在不遵從你所表達的意願的情況下可能遭遇出自你的惡，我受到你的命令的約束或責成 （obliged），我承擔服從它的責任 （duty ）。」 [17] 實在法與道德法同等地設定責任；道德法與實在法同等地蘊含一種現實力量和制裁。兩者都包含現實的權威，一種現實的法律制定者和一種現實的法律臣服者，以及按照奧斯丁的理論，從而包含一種在後者不服從的情況下所可能面臨的來自前者的惡。相應地，法律和道德之間的區別不可能是某個頒布命令並通過制裁來強迫服從的人格權威的存在或缺失。它只能是符合發號施令的權威的某種特質或特點。對這個權威起界定性作用的特性是什麼？ 根據奧斯丁的說法，實在法是政治上的上級對下級所設立的法。道德法必須區分為兩類。恰當稱謂的道德法，是出自一個確定來源的命令，而且有制裁有責任，但仍然不是實在法，因為不是來自一個主權者。不當稱謂的道德法是不確定的大眾的輿論和情感所確立的法。那麼，實在法與恰當稱謂的道德法之間的區分就只是取決於法則是否由一個主權者所設立。但是這一點又如何來查明呢？主權不 是一種習慣上遵從確定的上級的權力，這一權力所釋放的命令就是實在法；而確實 慣於服從確定的上級而來的權力所施放的命令，則是道德法。就是說，主人向奴隸頒布的命令，或者父母向子女頒布的命令確實是法；但它們是道德法，而不是實在法，因為這個上級權力反過來習慣於服從一個在他之上的權力。 恰當稱謂的道德法與實在法之間的區別，表面上沒有這麼清楚。我們要謹記：奧斯丁承認，在某種意義上大眾輿論和情感在權力上是至高無上的；主權「習慣於順從」它們。從這種觀點出發，那麼，不當稱謂的道德法高於實在法：它歸根結底控制後者。為什麼不說普遍的或主控的意見是主權呢？在此我們最終碰到那個區分性要素，無視這個要素導致劉易斯、梅恩和格林誤入歧途。嚴格意義上的法必定來自一個確定的 （determinate ）來源，而公眾一般是不確定的。主權由下述特質來界定： 1.某個既定社會的大多數習慣於服從一個確定的 和共同的上級……2.那個上級並不 處在習慣於服從一個確定的共同上級之中。 [18] 正是頒布命令的權威的確定性，是主權與輿論施加的影響的唯一本質上的區別性 。奧斯丁像梅恩一樣明確地承認，服從是給予主權之外的其他權威的；他像格林一樣明確地承認，一種道德理由（一種基於社會福利之上的理由）處在服從政府這個赤裸裸的事實的基部，而且其福利正在討論之中的社會，事實上，總是處於至高無上的或者主控性的權力的掌握之中。但它不是主權，因為它是不確定的或模糊的主體，而嚴格意義上的法只能夠來自一個數目確定的主體。 [19] 奧斯丁在這個方向上走得如此之遠，以至於他認為整個政治社會只是在比喻的意義上被稱作主權者。「真正獨立的那一方並不是社會，而是該社會的那個主權部分 （portion ）。」下述引文將概括出奧斯丁主權定義中本身對我們而言具有進一步興趣的那個部分： 一個獨立的政治社會可分成兩部分，即其成員中那個主權的或至高無上的部分，以及成員中那個純粹服從的部分……在絕大多數現實生活中，主權權力是由整體中一個單獨的成員占有的，或者是由其成員中非常少的人單獨分享的；甚至在那些政府受到普遍尊敬的現實社會中，主權人數也是整個政治共同體中一個微小的部分。 [20] Ⅲ 那麼，奧斯丁的主權概念所提出的問題就是：主權是否歸屬政治主體的一個特定數量的部分。該問題在這個國度特別有意義；因為如果奧斯丁的理論是正確的，那麼大眾主權（popular sovereignty）論就顯然是錯誤的，不僅通常所陳述的那個粗糙形式如此，而且對它的任何可能的發展也是如此。 給人留下深刻印象的第一件事，是奧斯丁提出的把主權局限在部分的理由的虛弱之處。實質上，他的論證是：每個法必定都是命令，而嚴格意義上的法只能來自一個人或者能夠具體列舉的一些人。因此，輿論設定的法則不是真正的法，而且因此持有輿論的主體不能說是有主權的。 因為，既然它不是一個完全確定或明確的主體，它作為一個主體不能表達或宣布一個意願。作為一個主體，它不能口頭地或書面地，也不能通過正面的或負面的舉止，來表明意願。它的輿論據說施加的所謂法律或規則，純粹是與某種行為相關——它所感到的情緒或者所持的意見（第一卷，第188頁）。 對奧斯丁而言，這個陳述——數量不確定的一個主體不能夠像一個主體那樣行動，因而不能發布命令——看起來如此自明，以至於無需進一步論證。對一個被那些具有「普遍」（popular）特徵的機制包圍著，而且習慣於幾乎每天看到政府受到各種各樣喧鬧的力量、群眾集會、請願書和報刊文章所影響和控制的人而言，一個數量不確定的主體不能作為一個主體以具有命令力量的方式表達自己這一點，我認為，將不是那麼自明的。奧斯丁本人承認，「並非願望以其得到表明的那個方式」使它成為一種命令。在不服從的情況下甘願施加傷害，是命令的本質。「它們是懇求，但卻是不可拒絕的懇求 。」 [21] ——這些是命令，儘管呈現為一種謙卑的請求形式。 [22] 他清楚地陳述說，不遵從設立輿論規則的、不確定的主體之意願的人，可能因為不遵從而遭受某種不便或者來自這方或那方的惡；那些可能受此傷害的人們的行動在這一惡的前景的影響下而呈現出一種特定的形式，而且從這個事實中展示出來，否則他們可能缺乏一種穩定性和齊一性。 [23] 與所有這些真正的法律和真正的主權的相似物相對照，劃分出奧斯丁所稱的不當稱謂的道德法的唯一區分點是：「那個將對未來的冒犯者行使所謂的法律的人永遠是不確定的和不可分配的」。我認為，要把法和道德情緒之間、真實的主權與純粹的意見之間的整個區別建立在這一點的基礎之上，這種支撐略顯薄弱了一些。確實，奧斯丁在此好像只是在循環論證。首先，法律被定義為主權者所設立的命令；然後借用主權概念幫助區分出政治和道德法之便，主權者被定義為設立法律的權力——不確定性概念就這樣不經意間溜了進來，幾乎把其基本重要性隱匿了起來。 不過，讓我們權且認可奧斯丁的假設，看看它如何經受事實的檢驗。奧斯丁的主權歸屬概念在美國與憲法學者們的相類似。他的理論是，聯邦政府本身不是主權者，分立的州政府本身不是，兩者的結合仍然不是；他回到那條表明修正案如何達成的憲法條款，在那裡發現解決該難題的關鍵。主權者是選派各州立法機構的選民，選民被當作一種集合體。 [24] 無論是作為一個階級，還是作為構成成分的特定成員，選民是什麼？假設，自從任何修正案得到通過之後，或者自從任何立法機構按照國會所提的修正案行動之後，一代人已經過去；到什麼地方去尋找構成主權者的那個部分或階級？那些實際上決定憲法的人們可能已經不在人世；如果有人說，那些在萬一有新問題被提交的情況下會投票的人們就是所尋找的階級，那麼這不是把主權建立在意願的實際表達，以及制裁之下他人對這些意願的遵從之上，而是純粹建立在潛質或潛力之上。不過，如果承認主權能夠是如此這般地潛在的，那麼，構成可能選民的每一個個人是主權的一個分享者嗎？如果這個階級是明確的（能夠使其構成要素具體化），那麼他必定是。然而，恰恰相反，情況顯然是，在任何既定的選舉之前沒有辦法分辨某個特定的個人將是屬於多數還是少數？如果結果表明他是被擊敗的那個政黨的一分子，我們便處於一個無望的兩難境地。如果我們因為他有選舉權而說他的確分享主權，那麼我們是說主權的行使有可能脫離命令的頒布，甚至確實違背基本的命令。但是如果我們那麼說，鑒於他並不分享對至尊命令的表達，那麼他就不是主權者，不論他怎麼投票該問題都會出現。為什麼他不自此被剝奪選舉權？再次拿一個州的公民來說，這個州的人數不足整體人數的四分之一。假設這個州投票反對一個被採納的修正案；這個州的公民是不是主權的分有者？我們就像以前一樣碰到一個無法化解的矛盾；在主權行使之前——在選舉進行之前，主權是不確定的。在美國，無論主權能被賦予什麼定義，我都看不出怎麼可以讓它明確——在奧斯丁使用那個詞的意義上。 我們再次考慮一下有關在大不列顛的主權歸屬爭論。既然無論朝廷和立法機構做什麼，根據法理，都是國王通過他們而做的，那麼主權只是單獨存在於國王身上嗎？主權者是國王、上議院議員們和下議院議員們聯合行使的嗎？是眾議院的選民？還是這樣的選民的大多數？在第一種情況下，只有藉助大大延伸想像，國王才能認同於一個人；它意味著一種法律制度，因此不可能是確定的。在第二種情況下，儘管有關多數和少數的問題註定出現，但是我們有處理確定性的一個進路。在第三種情況下，在努力決定選民什麼時候和藉助它的什麼部分主權得以行使方面，我們再度陷入困難。此外，所有這些有關主權歸屬的不同觀點在過去50年間都有才華橫溢的法官予以堅持。奧斯丁本人秉持一種觀點，而他的學生霍蘭（Holland） [25] 則秉持另一種觀點。當小心謹慎的憲法學者們在主權所歸屬的人所構成的主體方面意見不一的時候，什麼成為作為主權本質特徵的確定性？倘若奧斯丁在假設一個數目上明確的主體對於主權是本質性的這方面是對的，那麼像這樣的不確定性就會意味著大不列顛處在一種無政府狀態，沒有人哪怕是專家能夠察覺到這樣確定的主體。倘若奧斯丁是對的，大不列顛恐怕早就切實地就主權擁有者方面的不確定性作出了斷了，因為無政府狀態只有通過明晰這一點——所有的法律正是出自這批人而不是別的哪一批人——才能解決。 奧斯丁理論的終極弱點在於：在把主權認同於唯獨政體的一部分方面，他並未提出（和允許）什麼理由，說明為什麼這個有限的、人們的主體擁有他們所擁有的權威。作為數目上確定的人們的主體所擁有的權力的主權概念，沒有提供什麼標準來決定什麼樣的人們的主體將被如此分出來，或者他們將有多少。這樣的一個概念，如果應用到任何現存的政府本身的話（更不用說終極主權了），只會陳述這樣一個赤裸的事實：在特定的時刻，就是在數量上那麼多的、如此這般的一些人，碰巧組成政府。倘使那政府已經被認可為人們的某個明確的主體，而且按照奧斯丁的理論，你會說那個主體是政府：倘若有關何人是真正的政府方面存在任何爭論，而且按照奧斯丁的理論，你得等到該爭論得到解決，以及某一批人經過所有爭議後奪得陣地。數目，如果沒有度量原理或分配規則，作為一個定義性原則就像人們所能想像出的一樣模糊。碰巧，在任何現存的文明國家中，政府權力都掌握在人們的某種主體手中，是能夠或多或少地精確分配的（不過，罕有奧斯丁的理論所要求的如此這般的完全分配）。這樣一來，奧斯丁的概念看起來與事實相當一致。但是，有這樣的一些確定的政府這一點，完全在奧斯丁的理論範圍之外；它們之所以存在，恰恰因為龐大的社會力量，其作用貫穿著一些廣大的時期，作為表達器官決定著這些政府。正是這些力量，逐漸結晶，決定了政府並且賦予它們現在擁有的所有的明細的（明確的）特徵。離開政府背後的那些力量——它們使政府成為政府，這些政府的存在和特點就是偶發事件，很可能隨時都會變。如果承認這些力量，而且鑒於它們決定政府，那麼它們 是主權者。 Ⅳ 這顯然給我們帶來政府與主權的關係問題。政府能夠等同於主權嗎？我迄今的論點一直是，沒有根據認為能夠在政治社會的某個明確的有限部分之中找到主權的歸屬。為了拓寬領域我現在將嘗試表明，最重要的主權操作，即法的制度和發展，與把主權等同於政府這一點是不相容的。 我的立論是：法的制度和發展作為主權的一種操作，只是與這樣一種理論相一致，就是政府是主權的一個器官而不是主權本身。討論的一種自然的劃分出現在這樣的事實中，就是法律輕易地分為兩類，其一是憲法，與政府的存在緊緊捆綁在一道；其二是廣義上的地方法，以政府已經存在並且在發揮作用為前提。 在首先處理憲法方面，法律決定政府這個明顯的事實給我們留下深刻印象。正如奧斯丁所說： 憲法決定目前主權所歸屬的那個人或者那些人的特徵；而且，假如言下的政府是一個貴族政府或一班人的政府，它還決定著主權權力被組成成員所分享的模式。 [26] 如果這個定義受到詰難，那麼是以狹義性而不是廣義性為理由：當然就像關於有關人的特點和數目方面一樣，現代憲法在有關政府的各種各樣的組成要素如何行使它們的權力方面有明確闡述（在其主要特徵方面）。但是採用奧斯丁所允許的最小限度的決定，我們發現憲法蘊含著一種處於政府背後並且賦予其特徵的決定性力量，既與人們又與在他們中間權力的分配有關。那麼這 力量肯定是主權者，憲法的形成是主權之首要的和徹底的行使。但是這樣的概念與奧斯丁的整個理論不相容。他如何規避這個結論？通過秉持憲法根本不是嚴格的法律，而是實證道德——是對某種將受到不確定的大眾贊成的行為方針的陳述。「憲法和國際法幾乎處於同樣的困境。各自是實證道德，而不是實在法。」與政府相反，憲法是靠純粹的道德制裁來得到實施和防止違背的。 [27] 現在就個人而言，我應當同意奧斯丁認為秩序的終極基礎在於國家，憲法的和所有其他的都是道德的。但是，奧斯丁走到這樣一步，認為它是純粹 道德的——這完全是另一個問題。可能的確有人說，道德的（或社會的）力量在確定的政治制度之中獲得定義和結晶形式，而且憲法是道德力量以其成形的方法之一，否則相對而言就是不成形的。這只是說主權，社會的作業意志，是不確定的，或者說是一種或多或少無形的意願，除非它在有組織的制度——政府是其中的一個——當中找到表達式。換言之，就是說，包括政府在內的所有制度都是主權，有組織的 （organized ）道德或社會力量。但是，奧斯丁在社會力量和政府本身之間完全掘了一道鴻溝。前者不能規定法律，而後者能；前者是純粹 道德的，而後者是純粹 法律的。我相信，就像政府所頒布的法律不是倫理的這個說法不為道德學家所喜愛一樣，憲法不是法的概念，也不會為律師所喜愛。 此處的張力是如此之大，以至於奧斯丁在用詞方面實際上自相矛盾——對他而言，這是極為罕見的一件事。在第一卷的第196頁上，他指出，除非有持續的無政府狀態，藉以獲得政府的模式必須按照它的類的模式（its generic modes）加以規定——社會在多大程度上已經獲得安定和平靜的問題恰恰是預先決定何人將接掌政府和他們如何接掌政府的問題。在談到羅馬帝國的無政府狀態的時候，他繼續說道：「沒有什麼獲得職位的模式可以稱作符合憲法的；可以進行類的描述的和由實在法 和道德所預先決定了的。」在此，政治社會的秩序井然，被假定為歸因於政府在其人員 （personnel） 和主要方法方面受到法的決定這一事實。但是，在第271頁和隨後一頁上，他回到他唯一有的一致觀點並且認為管理繼位順序和模式的所有嘗試都只是勸告性的，而且只擁有道德價值。 我假定每個人都會同意，迄今最大的政治進步之一，恰恰在於規則性的和明確的接掌政府權力的模式取代了不規則的和混亂的方法；是從政治的無政府狀態轉變為秩序。然而這整個進步，根據奧斯丁的觀點，不能夠被構想成一種法的進步，而只是道德方面的進步；而且謹記是在下述意義上的道德方面的進步：把所有明確的組織機構阻隔在道德領域之外，結果使道德僅僅成為個人作為個人的純粹的意願表達。 至於憲法方面的進步，或者政府形式方面的變化，我們發現奧斯丁的理論並未提供任何處理它們的途徑。所有的憲法變化，根據他的觀點，無論是什麼都是直接違背主權的；它們不是主權的進一步表達。它們影響它；它們並非由它而來。就是說，它們是革命性的。就拿北德意志聯邦（the North German Confederation） [28] 的形成問題來說，按照奧斯丁的理論，先於該聯邦存在的那些政府本身是主權者。如果承認這一點，那麼卡爾霍恩（Calhoun） [29] 的理論即刻生效。唯一的選擇是：變化是完全革命性的。在某種意義上當然是革命性的。確立了新的目標；在造成變化方面使用了新手段；創造出了未來活動的新機構。一個持久的和連續的主權者的革命行動是一回事；下述意義上的一場革命則是另一回事：主權的完全覆沒，沒有主權的空位期，然後是與舊的主權沒有什麼連續點的全新的主權。然而，在這個觀點和下述觀點之間沒有什麼餘地：新政府只是成為依賴先前存在的諸主權的一種造物，從而是可以按照它們的意志予以解除的。 事實上，新的政府結構的確立是由一系列同一指向的有序變化導致的。除了小的社會變革之外，還存在趨於共同的軍事體制、共同的關稅制度和共同的司法制度的傾向。那些催生新政府的公開活動每個方面都是通過 （through ）現存的機構進行的。 [30] 除了那些直接的政府性機構——這些機構確立起新的政府——本身不是主權者，而是這樣一種主權——通過修正這些機構而創造出一個新的、更充分的、部分取代舊的機構的主權——的行使器官之外，還有什麼可能的結論？主權的中斷只是當動物的一個器官發生形態變化時器官生命的一種中斷。 當我們把政府總是經歷著的小改小革考慮進去的話，不利於奧斯丁理論的論據更加明顯。政府中這種變化的權威體現為什麼？它的有效性如何？此處再一次，按照奧斯丁的理論，要麼說它根本不是政府的一種改進，要麼說它從政治上講完全是革命性的，兩者之間再無其他選擇。說它不是政府的一種修正，是說如果它是由 （by ）政府產生的一種變化，它就不可能是政府內 （in ）的變化。根據奧斯丁的觀點，政府不是法律的臣服者和接受者：它不可能有職責。無論經歷的是些什麼變化，它們都是與純粹的道德考量有關，而且隨時可以收回。就拿自從1820年在這個國家經歷的（國家層面上和州的層面上的）政府變化為例。我們對憲法的所有通常的觀點會令我們說，主權，即有效的社會力量，一直在更改政府的形式和操作，使得它更加充分地表達主權者的目標和方法。按照奧斯丁的理論，我們要麼說：政府就是1820年的政府，那時存在的政府仍然是主權者，而且可以收回已經發生的變化，因為它們完全是它的造物；要麼說：一直有一系列的主權中斷，一系列的革命，所以主權者本身就像政府已經那麼多次地被改變了一樣發生了改變。 Ⅴ 如果它與憲法之採納和發展處於這樣的地位，那麼它與地方法的關係又如何？一開始，與成文法不同的習慣法顯然呈現出困難——這些與他自己的偏好相關所感覺到的困難導致邊沁把所有的「判例法」作為本質上是篡權來加以譴責。奧斯丁既然反對這種觀點，那麼他在表明公開進行的司法立法可以當作出自主權者這一點上沒有多大困難；法官和立法者的行動一樣得到主權者的授權——作為主權者的一部分。不過，當我們涉及在法的發展中習俗所扮演的角色的時候，那個難題帶著更新的張力再次出現。奧斯丁本人力主，在被司法系統明白地宣告是法之前，習俗不是法。他認為，習俗可能是法的契機，卻永遠不是法的源頭。 [31] 不過這個立場即便從嚴格的法律觀點看也是如此站不住腳，以至於總體上來說是奧斯丁學生的霍蘭承認，法院不但瞻前而且顧後地按照習俗行動，基於該習俗昔時是如此這般的事實而作出宣示該法曾是 （was ）什麼的決定。倘若主張說，這種把習俗認作法的做法歸因於賦予這樣的習俗以法律效果的一種直白的或者默認的法（an express or tacit law） [32] ，霍蘭會規避掉這個困難。現在首先這一點作為一個事實可能會遭到懷疑。我從沃頓（Wharton）那裡借用的兩個事例將表明這種懷疑的本質。其一是美洲殖民地通過純粹的棄用而對英國法律（習慣法和成文法）的廢除——這是一種一直被美國法院所注意的、先於法院或立法機關的任何活動之前發生的一種廢除。其二是美國對印第安部落一些與婚姻和繼承有關的習俗的承認。但是，且讓我們把這種懷疑的益處給予霍蘭。說習俗被當作是靠默認法的力量起作用的法，簡直是以尚待證實的整個問題作為推理根據（beg the whole question）。是說習俗靠習俗的力量成為法。而且即使法是成文法，也總是宣告原先情況是什麼樣子，勝於對未來的實踐具有建設性。它只是注意到這樣一個事實：以這樣的方法避免在複雜的事例中可能附著在它身上的懷疑，或者吹毛求疵的人所加諸的懷疑。 另一個事實對於有關主權通過社會的某個確定的部分的命令來行使的理論來說，同樣是致命的。不但「古代的、合理的習俗」法，而且法律的發展也是靠下述虛構所維持：當今法院所發現的、在過去的法院裁定之中所包含的任何原則，不但現在是法，而且一直是法。 新應用的一個原則不應當假定為新原則；相反，人們假定從無法追憶的時代開始它就一直是這個國家習慣法的一部分，它之所以以前沒有得到應用，只是因為沒有出現應用它的契機。 [33] 幾乎不必補充說，這種假定不僅存在於這樣的一些情況下，其中，被宣布為法的那個原則並未被早先的法官所意識到，而是根據推測存在於他們的決定之中的；而且存在於這樣的一些情況下，其中倘若它有意識地得到表達的話，本會遭到他們的激烈批駁。我承認，我很想看一看一個一貫的奧斯丁主義者會如何處理如此形成的法律；除非他能夠成功地處理它，作為主權之操作的法總是由一個確定的社會部分頒布的命令這樣一個理論，便沒有什麼立錐之地。 從直截了當的（explicit）法的形成轉到那些其權威實際上需要個人去感覺的法，它們針對個人的奇思怪想而不斷地得到強化。事實上，那些最有效地控制絕大多數並非罪犯的人們的規章制度，並不是國家以其作為政府的能力範圍之內所正式宣告的那些法律，而是下級機制——諸如家庭、學校、商務合作關係、工會或兄弟會組織——的那些次級法（the minor laws）。大量的立法活動就在於勾勒出這些各種各樣的機制的圈子，賦予每種機制其自身環境內的幾乎無限的權力。正是比經過政府的直接行動要無窮多地藉助和經由這些機制的活動，社會秩序得到維持。我所提的問題與在這些機制之內和藉助這些機製得到行使的權威的處置權有關。對於包含在家庭、工廠和教堂的操作中的持續得到行使的調節權威我們說什麼？主權者對這些機制發布命令嗎？主權者在懲罰制裁下命令一位父親要這樣那樣地行使對其子女的控制嗎？霍蘭說出下述話的時候，他是指出而不是解決了這個難題： 所有的權威當然都是在國家允許下行使的；例如，一位父親對於家庭的權威，但是這裡理解為主權者所認可的一種私人生活關係，而不是主權權力的一種委派，則更好一些。 [34] 為什麼更好一些？對於該理論更好一些，這是毋庸置疑的；但是，按照奧斯丁的理論，除非在有命令並從而有威脅性的懲罰的地方，否則談論制裁是荒謬的。亨利·梅恩爵士已經注意到，如果認為臣服波斯帝國時期的那些猶太人的當地習俗是根據身處書珊 [35] 的君王的命令得到維持的，這點未免存在困難。但是為了這個困難我們得如此離鄉背井嗎？想必在任何社會機制中得以行使的權威的情況都是如此而已。 但是可能有詰難說，你已經承認政府定下這些五花八門的機制的條條框框，而在這個意義上，它的確對於在如此委託的權威的行使之中包含什麼樣的特殊行為有所命令。難道該權威不是主權者所委派 （delegated ）的嗎？總之，難道我們不可以說主權者凡是不禁止的就是它所命令的嗎？在我看來這些問題指出一個毋庸置疑的真理，只不過這個真理是它們以有些機械的方式表達出來的。並非先有一個主權者和 機制，然後前者委派後者以行動的權威。機制只有當它具有這個有效的權威的時候才存在，主權只是一個形上學的底層，除非它體現在實在的機制中。想必離開所有特殊機制的政府，是一個純粹的抽象。這些短語所指出的真理是這樣一個事實：只有當主權在作為它的有效器官發揮作用的那些機制中實行的時候，它才作為一個明確的實在而存在。「主權者凡是不禁止的就是它所命令的」這個觀念的困難，在於它為奧斯丁的學說作了完全過度的證明。結果是，整體的社會活動，整個社會生活的上演，都得被當作是出於對某個特定人群的命令的服從，以及出於對於在不服從的情況下這個群體所施加的懲罰的恐懼而進行的。這與對奧斯丁學說的歸謬論證 倘若還有點不同的話，想必也可以說幾近於無。 我在前文曾經提到，會進一步關注奧斯丁關於服從的終極理由是承認政府的功效這一陳述。現在我們已經到達這樣一個地步，這個觀念與主權——作為一個明確的社會部分——通過施加命令以及關聯的制裁而得以實施的觀念之間的矛盾昭然若揭。命令和服從是兩個相互關聯的術語。它們必定存在於同一平面上；如果命令是陳述在不服從的情況下以施惡相威脅的一個意願，那麼服從就是出於對於這種惡的恐懼而對這個意願的遵從。那麼，它何以能夠依賴於對效用的感知（的確，除非這只是意味著對於不受懲罰的效用的感知）？人們可能完全像發令者所希望的那樣行動；但是，按照奧斯丁的定義，這樣的行動不是「服從」；除非它是出於對懲罰的恐懼而發生，否則它不是對命令的響應。我們已經看到，我們必須把主權操作和通過憲法完全清楚地認識它的權威這個觀念，擴展到任何像家庭一樣——一方面存在授權的控制，另一方面存在服從——的那些機制的作業。如果這個諸組織的複合體因奧斯丁所稱的效用之故而存在，那麼主權操作不可能還原到社會的某個部分向另一部分施加命令，而這個施加命令的部分本身則是享受豁免的。而且，反過來說，如果主權就是奧斯丁所說的那樣，那麼我們切勿堅持說，整個社會組織是基於對某個社會部分的命令的恐懼。 Ⅵ 最後，我希望再次提一提本文所討論的相關方面。如果奧斯丁的理論並不代表一個類型、一個重要的政治理論類型的話，那麼我就幾乎不會認為值得花這麼多時間來批判奧斯丁了。我並不認為，任何把主權置於某個社會組織部分的理論能夠合乎邏輯地避免奧斯丁的其他立場。如果主權寓於一個部分，那麼這個部分則必須是數目確定的；否則，主權是令人懷疑的，而且無政府狀態則隨之發生。一個部分還必然是完全地和唯一地是主權者，而另一部分則必然是完全的和唯一的臣服者。鑒於這種極端的分裂，主權必定是純粹通過命令來行使。沒有什麼把兩方面結合在一道的共同利益；有的是兩個分離的部分，一個部分只能通過命令的方式作用於另一部分，而另一部分只能通過因害怕懲罰而差不多完全地服從而作出反應。儘管並非所有拒斥盧梭主權歸屬平民這個觀念的思想家們將最終得出這些結論，但是我無法抑制的感覺是：這是因為他們沒有奧斯丁那麼有邏輯性，而不是因為他們提出了本質上優於奧斯丁理論的任何理論。不管怎樣，我會提出在一個像奧斯丁的理論那樣的理論——把主權置於社會的一個部分之中，使政府本身成為其操作全是命令的一個實體，與下述理論之間是否有什麼餘地：這種理論發現主權歸屬於社會活動的整個複合體，於是使政府成為一個器官——我們可以補充說，這是一個更有效率的器官，其效率與它本身不是實體的程度，以及與它對社會整體或真正的主權者所具有的彈性和響應性的程度成比例。 但是，奧斯丁不但為我們展現了一種典型的、其邏輯後果展露無遺的主權論形式，而且就像在我看來的那樣，在對確定性的強調中他指出了正確的方向。誠然，我不能收回就主權寓於特定數目的某些人這個主張所說的它理論上的無用性和事實上的不可證性。但是「確定的」提示著另一個觀念，即明確的器官觀念。除非主權確保自己得到明確的和可以界定的表達，它就是未實現的和未成形的。憲法的發展正是在於創造出主權以其行使權力的方式。盧梭有關大眾意志是主權者的理論的巨大弱點是使它的大眾性排除掉了所有特殊的操作模式。儘管奧斯丁把確定因素等同於個人組成的一個詳明的群體這一點看起來站不住腳，但是他堅持主權需要確定的行使形式，卻提防我們犯下把一般性與模糊性等量齊觀的錯誤。不但主權在理論上的問題，而且在實踐上的問題，或許公正地來說是這樣的：統一起被劉易斯、盧梭和奧斯丁所割裂開來的三個要素——力量，或效力；普遍性，或涉及作為一個整體的社會利益和活動；確定性，或特定的操作模式，即明確的表達器官。 （王新生 譯） * * * [1] 此文選自《杜威全集·早期著作》第4卷，第64—81頁。 [2] 本文首發於《政治科學季刊》，第九卷，1894年3月，第31—52頁，未曾重刊。 [3] 約翰·奧斯丁（1790—1859），英國法學家，分析法學派的創始人。他認為，法學只應研究實在法，而實在法的定義應包括主權、命令與制裁三要素（後世所稱的「法的三位一體」說）；法與道德無關，法律無論是否合乎道德，只要是合法地制定的，就具有法律效力（後世所稱的「惡法亦法」說）。其主要著作除杜威本文所提到的《法理學講義》之外，還有《法理學範圍》和《實在法哲學》等。——譯者 [4] 《格林作品集》（Works ），第二卷，第401頁。 [5] 《政治術語的使用及濫用》（Use and Abuse of Political Terms ），第33頁。 [6] 《法理學講義》，第一卷，第242頁，1869年版。 [7] 《法理學講義》，第一卷，第99頁。比較梅恩的下述說法，他好像認為自己是在力主某種與奧斯丁相反的 東西：「影響力的巨大主體部分，簡稱道德，通過社會的主權者來永久地規範、限制和禁止社會力量的實際方向。」（《古代制度史》，第359頁） [8] 《政治術語的使用及濫用》，第40頁。 [9] 《政治術語的使用及濫用》，第15頁。 [10] 《法理學講義》，第一卷，第129—143頁。 [11] 固然，格林和奧斯丁並未使用同一哲學流派的語言：格林使用行動語言，奧斯丁使用感覺語言。但是奧斯丁的「普遍幸福」（general happiness）與格林的「普遍意志」（general will）實際上 是同一個東西。 [12] 《法理學講義》，第一卷，第298頁。 [13] 這在多大程度上與他的學說中的另一個說法，即他關於法的定義，相一致的問題，我們留待以後予以考慮。 [14] 《法理學講義》，第一卷，第301頁。 [15] 《法理學講義》，第一卷，第303頁。 [16] 這種混淆，在其性質和從之產生的惡果方面，類似伯吉斯（Burgess）教授明確揭露的國家與政府之間的混淆；比較《政治科學與比較憲法學》（Political Science and Comparative Constitutional Law ），第一卷，第68頁。 [17] 《法理學講義》，第一卷，第91頁。 [18] 《法理學講義》，第一卷，第226頁。 [19] 參見《法理學講義》，第一卷，第89頁與第174—190頁。 [20] 《法理學講義》，第一卷，第243頁。於是，奧斯丁的理論與盧梭的理論完全相反。根據盧梭的觀點，整個看來主權屬於整體，即普遍意志是主權的本質。根據奧斯丁的觀點，主權屬於部分是主權的本質。格林在已經提及的批判中，把奧斯丁和盧梭當作分別使主權寓於強力和意志的理論典型來加以反對。我希望現在這樣一點是清楚明白的，就是兩者都同等地到意志當中找主權，但是一個把這種意志構想成是必然存在於部分之中，而另一個構想成是存在於社會整體之中。 [21] 此處原文為拉丁文（「Preces erant，sed quibus contradici non posset 」），承蒙美國杜蘭（Tulane）大學古典研究系的Dennis Kehoe教授相助譯出。——譯者 [22] 《法理學講義》，第一卷，第91頁。 [23] 《法理學講義》，第一卷，第190頁。 [24] 詹姆森法官（Judge Jameson），在一篇論「國家主權」的文章中[《政治科學季刊》（Political Science Quarterly ），第五卷，第193頁，1890年6月]，已經把這一定義的正確性作為一種對於實際事實的說明加以批判，而且還指明這樣的重要事實，就是選民（當然總是純粹的多數，而不是全體）不是作為一個分立的整體而作出它的決定的，而是在國家本身的過程之內作出它的決定的，被這樣一個更大的整體以大量的方式所控制，它事實上只是這個更大整體的一個器官。但是，我在此寧願承認奧斯丁的定義，並表明，按照他自己的定義，這個主權者是不 確定的。 [25] 霍蘭（1835—1926），英國法學家，專長國際法和戰爭法，《法學季評》（Law Quarterly Review） 的創刊人之一，1917年被授予爵位；代表著作為一版再版的《法理學基本原理》（Elements of Jurisprudence ，1880），以及《陸戰法律和習俗》（Laws and Customs of War on Land ，1904）和《陸戰法》（Laws of War on Land， 1908）等。——譯者 [26] 《法理學講義》，第一卷，第274頁。 [27] 《法理學講義》，第一卷，第277頁。 [28] 1867年普奧戰爭後美因河以北24個德意志邦國和3個自由市組成的以普魯士為首的聯邦。1870年南方四邦加入，1871年普魯士取得普法戰爭的勝利後在此基礎上建立統一的德意志帝國。——譯者 [29] 卡爾霍恩（1782—1850），曾任約翰·昆西·亞當斯和安德魯·傑克遜兩屆美國政府的副總統（1825—1832）。他主張的政治原則是，各州有權廢止那些它們認為違憲的聯邦立法。——譯者 [30] 參見哈得遜（Hudson），《北德意志聯邦》，《政治科學季刊》，第六卷，第424頁，1891年9月。 [31] 《法理學講義》，第一卷，第103—105頁，以及第204頁。 [32] 霍蘭，《法理學基本原理》，第48頁。 [33] 庫利，《侵權行為種種》，第13—14頁。 [34] 霍蘭，《法理學基本原理》，第77頁。 [35] 書珊（Susa，譯名從《聖經》），波斯帝國的首都之一，位於波斯灣以北240公里，巴比倫以東300公里；原為以攔國的首邑，後被波斯王古列（居魯士）建為冬都。波斯帝國的其他三個王都為亞馬他、巴比倫和波斯巴利。——譯者