經濟與社會 · 第一章 經濟制度與社會規範

一、法律秩序與經濟秩序 A．社會學的法律概念。我們在談論「法律」、「法律秩序」或者「法律命題」（Rechtssatz）時，必須嚴格注意法學和社會學之間的不同著眼點。從前者的角度我們會問：什麼是法律的內在效力？就是說，對於一個具有法律命題形式的文字模式來說，應當以正確的邏輯賦予它什麼樣的含義？換句話說，賦予它什麼樣的規範性意義？但是，如果站在後者的角度，我們要問的則是：由於一個群體中的許多人都有可能參與社會行動（Gemeinschaftshandeln），那麼這個群體中實際發生了什麼？特別是，那些行使著具有高度社會意義的權力的人，主觀上也認為某些規範具有效力並且據此採取實際行動，換言之，他們也很在乎讓自己的行為符合這些規範，但是實際上又發生了什麼？總的來說，這一差別也決定了法律和經濟的關係。 法學的觀點，或者更確切地說，法律教義學[1]的觀點，目的在於尋求命題的正確意義，這種命題的內容構成了一種秩序，並且被認為決定著一個既定人群的行為：換言之，它試圖確定該秩序所適用的事實，以及與這些事實發生關係的方式。為了這個目的，視法律命題的經驗效力為當然的法學家們，便會逐一檢驗這些命題，並試圖把它們全部組合進一個具有邏輯一致性——擺脫了內在矛盾——的系統中，以這種方式確定它們邏輯上的正確意義。這個系統就是法學意義上的「法律秩序」。 另一方面，社會學的經濟學（Sozialökonomie）考慮的則是人的實際活動，認為它們受到了必須顧及經濟生活的事實這一因素的制約。我們將使用經濟秩序這一術語指稱貨物與勞務實際控制權的分配，它產生於在不同情況下因共識而對各種利益加以平衡的特定模式；同時，這一術語也將用於指稱憑藉得到實際承認（Einverständnis）的處置權而對貨物與勞務的實際利用方式。 顯然，這兩種用法處理的是完全不同的問題，兩者所指的對象不可能直接相互關聯。法學理論中的理想「法律秩序」同現實的經濟行為領域毫無直接聯繫，因為兩者處在不同的層面上。一個存在於「應然」的王國，另一個面對著「實然」的世界。不過，假如說經濟與法律秩序有了密切相關的聯繫，那也不能從法律意義上而要從社會學意義上——從經驗效力的角度——理解法律秩序。這個背景下的「法律秩序」便有了完全不同的意義。它不是指一套可以從邏輯上證明為正確的規範，而是指人的行為的實際決定因素（Bestimmungsgründe）的一個綜合體。這一點還需要進一步闡述。 某些人以某種方式採取行動，因為他們認為這是由法律命題規定的。這一事實當然是「法律秩序」（Rechtssätze）實際出現並持續運轉的根本要素。然而，正如我們在討論理性規範的「存在」意義時已經看到的那樣[2]，這決不是所有人、甚至也不是多數人在參與這種行為時必然會考慮的要素。因為事實上，這種情形從來就沒有出現過。以符合法律規範的方式參與行動的人，大都不是把服從視為一項法律義務，而是因為環境認可這種行為並反對相反的行為，或者因為那只是一種不假思索地習慣於生活慣例的結果，就是說，已經習以為常。如果後一種態度很普遍，法律就不再會被「主觀地」視為法律，而是會被看作習慣。然而，只要還有可能使用一部強制機器在既定情況下迫使人們遵從那些規範，我們就必須把它們視為「法律」。根據上述，完全不必要求所有共同信奉某種行為規範的人們在實際上隨時都去行其所信。同樣，出現這種情形也是決無可能，而且不需要它的出現，因為根據我們的一般定義，這是以某種規範作為行動的「取向」，而不是該規範的「成就」——儘管這對該規範的效力具有關鍵意義。按照我們的理解，「法律」只是一種被賦予了某些特定保障作用的「秩序」，它要保障的就是法律的經驗效力之機率。 「有保障的法律」這一術語可以理解為存在著一部（前面界定的意義上的）強制機器，[3]即有一人或多人擔負這樣的特殊任務：隨時準備使用專門提供的強制手段（法律強制）以保證規範的實施。這種強制手段可以是物理的或心理的，可以是直接的或間接的，並且，如果情況需要，可以直接運用於共識性群體（Einverständnisgemeinschaft）的成員、聯合體（Vergesellschaftung）成員、組織（Verband）成員或者機構（Anstalt）成員——如果法律秩序在這些群體中具有（經驗）效力的話；它們也可以被用於局外人。這些手段就是對該群體的「法律調整」。 決不是所有因共識而在群體中發揮效力的規範都是「法律規範」，下面我們就將看到這一點。構成一個共同體的強制機器的人員，其官方功能也並非全部與法律強制有關。只有在這些人的行動是為了強制執行某種規範本身——因為它具有形式上得到了公認的約束力時，我們才能將其視為法律強制。然而，如果符合規範的行為乃是出於便利或者其他物質因素的考慮，那就不能適用法律強制這一術語。顯而易見，一種規範的效力能否落實，實際上可能會受到極為繁多的動機之影響。不過，只有當存在著這樣的機率，即為了規範本身而適用強制時，我們才把它叫做「有保障的法律」。我們將會看到，並非所有的法律都是有保障的法律。凡是一種規範的效力在於這一事實，即以該規範為取向的行動模式將會產生某種「法律後果」，我們也都會談到法律——儘管這是在「間接保障」或者「無保障」法律的意義上談論法律，就是說，存在著其他一些規範，它們與「遵守」或「違背」基本規範相關聯，含有共識性行動的某些機率，而這些機率又得到了法律強制的保障。對於這種在法律生活中廣泛出現的情況，我們將在必要時加以說明。但是，為了避免過度的複雜化，舉凡我們不加限定詞地使用「法律」這一術語之處，一概都是指稱得到法律強制力直接保障的規範。 這種「有保障的法律」決不意味著任何情況下都是得到了有可能使用物理強制這一意義上的「暴力」（Gewalt）保障。用我們的術語來說，法律，包括「有保障的法律」，並不是以暴力為特徵，甚至也很少以向「法院」提出「訴訟」，然後通過強制執行已經生效的判決以落實私法權利這樣的現代技術為特徵。「公」法領域，即作用於國家機關的行為和其他以國家為取向的活動之規範，則會承認許多權利和法律規範，對於違背公法的情況，強制機器所能做的只是通過某個人數有限的群體之成員發出「抗議」或「勸誡」，而且往往沒有任何物理強制手段。從社會學角度看，這種情況下是否存在有保障的法律，要取決於一部有組織的強制機器是否能夠有效地非暴力實施法律強制。這部機器也必須擁有這樣的權力：由於事實上極有可能訴諸法律強制而使規範得到尊重。 今天，以暴力為後盾的法律強制均由國家壟斷。所有其他以暴力為後盾實施法律強制的群體，如今都被認為是他治的（heteronomous）群體，而且絕大多數都是他主的（hetewcephalous）群體。不過這是某些發展階段的結果。我們所說的「國家」法（「state」law），即由國家保障的法律，僅僅是指憑藉政治共同體特有的，即通常都是直接的物理強制手段實施法律強制。因此，「國家法」（「state law」）意義上的「法律規範」的存在，就意味著如下局面的存在：一旦發生某些事件，人們將會普遍同意，可以指望共同體的某些機構採取官方行動，而對這種行動的預期很容易使人們遵從命令，因為那些命令乃是產生於對法律規範的公認的解釋；或者，在這種遵從可望不可得的地方，至少也能進行有效的補救或補償。導致這種結果的事件以及國家的法律強制，可能存在於某些人類行動之中，比如締約和違約，比如實施侵權行為。但這種類型的事件只是一種特殊情況，因為，在具有經驗效力的法律命題基礎上，政治權力也可以對人對事運用強制手段，比如當河水上漲到一定水位時。然而，法律規範決不像人們通常認為的那樣有著與生俱來的效力，能讓人們普遍服從或在任何情況下都去服從，而是因為有一部前面所定義的強制機器在發揮作用。服從法律的動機可謂多種多樣。在大多數情況下，它們主要是一些功利的、道德的或者主觀上習以為常的動機，就是說，由於害怕遭到外界的反對。這些動機的性質在很大程度上決定著法律本身的效力所能達到的範圍和水準。但是，我們所說的有保障的法律，作為正式的社會學概念而言，與這些心理因素毫不相干。就此而論，即使發生了違背規範的確鑿事實，那麼除了一些專門指定的人員群體根據純粹形式的理由進行干預這種很大的機率之外，其他因素也都無關緊要。 某項規範作為法律規範，其經驗效力會在許多方面影響到個人。特別是，它可以給一個人帶來某些可以計算的獲得現成經濟利益的機遇，或者在未來某些情況下能夠獲得這些利益的機遇。顯然，一致同意達成某項規範或者把它強加給他人的人們，其制定法律的目的之一通常就是要創造或保護這些機遇。這樣一種「機遇」表現在兩個方面。它可能只是規範的經驗效力之副產品，在這種情況下，規範並不等於保障有可能降臨在某人頭上的機遇。另一方面，規範也可以專門為個人提供一種保障，換句話說，就是允許他享有一種「權利」。因此，從社會學角度來說，某人因國家的法律秩序而享有一種權利，就意味著他有機會為了自己觀念的或物質的利益而籲請一部「強制機器」給予幫助，他的求助會得到對法律規範的公認解釋的實際保障，而那部強制機器就是為此目的特設的。至少從慣例上看，這種幫助就是某些人能夠以適當方式在事件中為他提供現成的支持，而且他籲請這樣的幫助顯然會得到「法律規範」的實際保障。這樣的保障完全是基於法律命題的「效力」，而不是依賴權宜考慮、酌處權、恩寵或者心血來潮。 因此，只要採取相應的措施，即使無需使用物理的或者其他嚴厲手段也能得到這個意義上的法律援助，那麼法律就是有效力的。關於無保障法律的情況，如果違反它（比如選舉法）將會由於某些具有經驗效力的規範而導致一些法律後果（比如選舉無效），這樣的法律可以說也是有效力的，因為業已設立的某個擁有強制權力的機構將會執行該法律。 為了簡化問題見，我們將忽略那些僅僅作為「副產品」而生成的「機遇」。在國家這個背景下，「權利」是得到政治權威的強制權力保障的。只要構成「權利」之保障的強制手段並不屬於政治權威，而是屬於其他權威——比如僧侶權威，我們就應稱之為「超國家的法律」。 B．國家法與超國家的法律。本書不擬討論這種超國家法律的各個範疇。我們需要做的僅僅是指出，與暴力強制手段相比，有些非暴力強制手段可以具有同樣的效力，在某些條件下甚至會具有更大的效力。比如開除出某個組織、共同抵制、預言受神秘條件制約的今世利害或來世善惡報應等等，凡此種種威脅性措施，在某些文化條件下常常會在相當廣大的地域內發揮著常規性的作用，與那些其強制功能的確定性始終不可預計的政治機器相比，它們會更加有效地產生出某種行為。和其他權威——例如宗教權威——的強制權力相比，由政治共同體的強制機器實施的合法暴力強制往往都很糟糕。一般來說，其效能的實際範圍所及，要取決於每個具體情況所處的條件。不過，在社會學所說的現實領域，只要它的權力機制還在產生某些重要的社會效果，那麼法律強制就會繼續存在。 認為只要政治共同體的強制手段高於所有其他共同體的強制手段，國家就會「存在」，這不是社會學的題中之義。「教會法」即使在與「國家」法相衝突的地方，它也仍然是法律，因為這是一再出現的事實，而且是在現代國家與某些教會——比如羅馬天主教教會——的關係中必定會再次出現的事實。在奧地利帝國，斯拉夫人的扎德魯加（Zadruga）(1)不僅得不到國家的任何法律保障，而且它的某些規範還與官方法律根本牴觸。由於因共識性行動而建構的扎德魯加可以任意通過自己的強制機器實施它的規範，那麼這些規範就應當被視為「法律」。只是這種法律如果實施的話，國家可以拒絕承認並通過強制機器予以破除。 在歐洲大陸法系範圍之外，現代國家的法律往往會明確承認其他組織的規範是「有效的」，並對它們的具體決定進行審查。例如，美國的法律會保護工會標誌或調整某些條件，以使候選人被認為得到了某個政黨的有效提名。英國的法官則會接受一個俱樂部在法律訴訟中的上訴。即使在大陸，德國的法官也會調查在誹謗案中拒絕決鬥的要求是否得當，儘管法律禁止決鬥。我們並不是要對這種規範在多大程度上會成為「國家法」進行決疑術研究。由於前述種種原因，特別是為了術語上的一致性，我們將一概否認「法律」僅僅存在於法律強制得到了政治權威保障的地方。對我們來說，並不存在實踐理由以提出這樣一套術語。凡是存在強制手段的地方，不管是物理的還是心理的強制手段，只要一人或多人能夠現成地利用它們處理某些事件，換言之，只要能看到為專門實施「法律強制」而形成的組合，也就意味著那裡存在「法律秩序」。擁有這種機器以實施物理強制，並非始終由政治共同體壟斷。就心理強制而言，僅由教會保障的法律的重要性即可證明，儘管如今已不存在這種壟斷。 我們業已指出，由一部強制機器直接保障法律和權利，這只是「法律」和「權利」的存在狀態之一種。甚至在這個局限內，強制機器也能夠表現出十分多樣的形式。就其極端情況而言，如果違反了某項有效規範，共同體的所有成員都有可能因共識而進行有效的強制干預。然而，在這種情況下，就不能把一個人說成一部「強制機器」，除非參與這種強制干預是一種明確規定的義務。在權利的保護得到政治權威機關保障的情況下，強制機器可能會得到壓力集團的加強：債權人和領主聯合體的嚴厲規章，特別是將不可靠的債務人和租戶列入黑名單的做法，往往比法律訴訟更有效率。不言而喻，這種強制可能會膨脹為一種國家不可能給予保障的權利要求；但即使這種要求沒有國家權威的保障，也仍然是建立在權利基礎上的。國家的法律往往會試圖阻止其他聯合體使用強制手段；比如英國的《誹謗法》就試圖杜絕為真相辯護因而被列入黑名單的情況。但是國家並非始終能夠做得卓有成效。有些集團在這方面往往比國家更強大，例如那些以決鬥的「榮譽準則」作為解決衝突之手段的身份群體。他們以榮譽法庭和聯合抵制為強制手段，通常都能成功地迫使償還「榮譽之債」的義務得到履行，比如償還賭債和同意決鬥的義務。這種債務與上述群體的特定目的有著內在的聯繫，但是國家不會予以承認，甚至還會加以禁止。然而，國家往往會被迫——至少在一定程度上——見風使舵。 如果要求把決鬥這樣的特殊違法行為作為「蓄意謀殺」或者人身傷害罪予以懲處，的確是一種走火入魔的法律推理。那些犯罪行為有著完全不同的性質。事實上，儘管德國《刑法典》明文禁止決鬥，但隨時準備參加決鬥仍然是國家加諸軍官的法律義務。國家本身會讓軍官不能遵守榮譽準則時面對一些法律後果。但在軍官這一身份群體之外的情形就不同了。「私人」組織對付違規成員的典型法定強制手段就是將其開除出法人團體，剝奪其有形或無形的利益。這在醫生、律師以及一些社會或政治俱樂部職業組織中乃是最後的手段。現代政治組織在很大程度上濫用了這些強制措施。因此，在德國已不允許把它們用於醫生和律師；在英國，國家法庭有權根據上訴對俱樂部成員被開除案進行審查；美國的法庭則擁有超越政治黨派的權力，並且有權根據上訴對使用工會標誌的合法性進行審查。 不同組織的強制手段之間的這種衝突也像法律本身一樣古老。在過去，這種衝突並非始終以政治機構強制手段的勝利而告終，即使今天也並非始終如此。比如，一個違反了卡特爾協議的商人，在面對有計劃地試圖以廉價出售方式把他逐出商界的做法時，就會完全無計可施。同樣，即使有機會對期貨合同的非法性進行抗辯，恐怕也難免被列入黑名單。在中世紀，某些商會法規禁止向教會法庭提出申訴，這在教會法規看來顯然是無效的，但商會依然我行我素。[4] 在相當大的程度上，國家必須容忍這些組織的強制權力，不僅容忍它針對組織內部的成員，而且容忍它針對局外人——如果這些組織試圖把自身的規範強加給局外人的話。卡特爾迫使局外人成為卡特爾成員，或者債權人聯盟對債務人和租戶採取的措施，都屬於這種情況。 從社會學意義上說，這種情形乃是得到強制保障的法律的一個重要的邊際狀態，它完全不同於現代政治共同體和宗教共同體適用自己「法律」時的情況。在現代共同體中，法律是由「法官」或某個其他「機構」予以保障的，他是一個公正公平的仲裁人，而不是與此方或彼方當事人有著特殊關係的人。在我們提到的那種情形中，規定強制手段的恰恰是那些與一方當事人有著密切私人關係的人，比如該當事人的親屬群體成員。如同現代國際法中的戰爭，在這些條件下，「報復」和「結仇」就是惟一的——至少是常規的——法律實施形式。從社會學角度看，這種情況下的個人「權利」僅僅存在於這樣的機率之中：他的親屬群體成員將會承擔支持他結仇及血仇報復的義務（這種義務最初是由於對超自然權威的懲罰感到恐懼而得到保障的），並將竭盡全力支持他所要求的權利，儘管最終未必會獲勝。 「法律關係」一詞將用於說明這種情形：其中，權利的內容是由一種關係構成的，即一些具體的或者被某種標準認可的人採取的實際行動或潛在行動。包含在一種法律關係中的權利可能會根據實際出現的行動而發生變化。在這個意義上說，一個國家也可以被視為一種法律關係，即使在統治者被認為理應獨自享有各種權利（發號施令的權利）而所有其他個人的機會都被縮減為對他應聲附和這種假設的極端情況下，也是如此。 二、法律、慣例和習俗[5] A．習俗在法律形成過程中的意義。法律、慣例和習俗屬於同一個連續統一體，它們之間由此及彼的過渡是難以覺察的。我們所說的習俗（Sitte）指的是一種在常規狀態下的典型的一貫性活動，因為人們只是「習慣」於這樣做，並且始終是不假思索地模仿著做。這是一種集體性的行動方式（Massenhandeln），沒有任何人在任何意義上「要求」個人保持它的恆定性。 另一方面，只要打算實施某種行為時沒有受到任何物理的或心理的強制，而只是——至少在正常條件下——構成該行動者所處環境的人們表示贊同與否這樣的直接反應，這時就應當說存在著慣例。 必須把「慣例」同習慣法嚴格區別開來。我們這裡應當避而不談習慣法這一併非十分有用的概念。[6]根據通常的術語用法，一項作為習慣法的規範，其效力在很大程度上就在於一個強制機器會採取行動加以實施，儘管那只是由於共識而不是因為制定了規範。相反，慣例的特徵就是沒有任何強制機器，就是說，沒有任何——至少是相對明確地劃分出來的——一部分人群能夠隨時持續地採用物理或心理手段承擔法律強制這一特殊任務。 單純有習俗的存在，即使並未伴之以慣例，也會具有深遠的經濟意義。構成了所有「經濟活動」之基礎的經濟需求水平，可以說都是僅以習俗為條件的。個人可以不理會習俗而不至於招致哪怕最輕微的非議。但事實上，他不可能擺脫習俗，否則就會面臨極大的困境，而且習俗也不會發生變化，除非它逐步讓位於對其他社會群體不同習俗的模仿。 我們將會看到[7]，單純的習慣（usages）的同一性，在社會群體的形成以及促進內部通婚方面有著重要意義。它在一定程度上——儘管是無形的——也促進了「種族」認同感的形成，由此推動了共同體的產生。無論如何，遵循已經變成習俗的東西乃是所有行為、最後則是所有社會行動的重要組成部分，如果把習俗（通過援引「常例」[the usual]）變成法定義務而實際上並沒有增加習俗的效能，甚至與習俗背道而馳，那麼法律強制在試圖影響實際行為時往往就會徒勞無功。慣例也同樣是有效的，如果不是更有效的話。在無數情況下，個人都是根據他所處的環境，而不是在任何世俗的或超驗的權威保護下做出自發的反應。因此，對於他的行為來說，一種「慣例」的存在可能遠比執法機器的存在更具決定性意義。 顯然，習俗與慣例的界線往往是變動不居的。我們越是往前回溯歷史，那麼就越是能夠看到，越來越大的範圍內的行為——特別是社會行動——都是僅僅決定於以什麼樣的習俗為取向。情況越是如此，那麼人們對於偏離習俗的後果就越是不安。在這種情況下，任何偏離習俗的做法似乎都會對普通人的心理產生影響，猶如器官功能被擾亂了一樣。這一點大概又會轉而強化習俗。 現有的文化人類學文獻尚不足以使我們確鑿斷定，從純粹的習俗階段到社會行動最初那種模糊粗糙的經驗式「共識」特性，或者換言之，到某些行為的習慣性模式具有約束性質這樣的觀念，其間的過渡點在哪裡。我們甚至不大可能搞清楚發生這種過渡的那些活動範圍是如何變化的。因此，我們將把這個問題擱置不論。在這一連續統一體的哪個點上應當認為有了「法定義務」的主觀觀念，這完全是個術語和便利的問題。從客觀上說，不唯人類，即使是動物，也始終都有可能實際出現針對某些行為類型的暴力反應。然而，要是認為在任何這類情況下都會存在因達成共識而有效的規範，或者認為這類行動都會受到明確構想的自覺目的的指導，那就是牽強附會了。也許，一種朦朧的「義務」觀在某些家畜的表現中比在土著人當中有著更大範圍的決定性作用，假如我們可以使用這一高度模糊、但在這個語境中卻清晰易懂的概念的話。然而，我們無從了解那些原始人類的「主觀」經驗，而那些認為法律或慣例具有原始甚或先驗性質的概念，對於經驗社會學來說是毫無用處的。原始人類的行為，特別是在他與同伴的關係上受到的某些外在的事實上的調整，不應被假定為是某種規則或規範的約束力所致。相反，那些有組織、有條件的調整——我們必須承認那是一種心理物理學現實——乃是原始的。「自然規範」的概念便由此產生。對這種調整的內在服從，實質上就包含了非常明確的對「創新」的抵制，即使在今天，每個人也都能夠在日常經驗中觀察到這一事實，它有力地支持著對約束性規範的信仰。 B．通過靈感和移情作用發生的變化。根據這種觀察，我們必須要問，如果總是以經驗效力為取向，那麼新的事物又是如何出現的呢？毫無疑問，有些革新是從外部引進的，即通過外部生活條件的變化。但是，外部變化引起的反應可能就是生活的毀滅以及重新選擇取向，這裡沒有什麼預兆可言。而且，外部的變化也決不是革新的必要前提，在某些極端重要的情況下，它對建立新秩序甚至沒有任何作用。人種學的證據似乎也表明，最重要的革新之源乃是來自那些處於某種「反常」狀態（現代精神病學往往——但並非始終——認為這是一種變態）的個人的影響，由此對他人產生了特殊的影響。我們在此並不討論作為他們「反常性」之後果的求「新」經驗的來龍去脈，我們需要討論的是其效果。這些克服了習俗之慣性的影響，可能產生於種種心理現象。黑爾帕赫[8]的研究向我們展示了兩個範疇的區別，儘管它們可能會表現為媒介形式，但仍然是兩極類型。第一，靈感，即通過劇烈的手段而產生的突然醒悟，使人意識到某種已經經歷的行動乃是「應」為。第二，移情或認同，即發揮影響者的態度使一人或多人通過移情作用接受了其影響。以這些方式產生的行動類型可謂變化多端。然而，最常見的則是引發一種以發揮影響者及其經驗為取向的集體行動（massenhaftes Gemeinschaftshandeln），由此又會發展出具有相應內容的某些共識。如果它們「適應」了外部環境，那就能夠存在下來。「移情」的作用構成了實際革新得以實現的主要源泉，「靈感」（人們通常總是把它與「暗示」這一模稜兩可的說法混為一談）甚至有著更多這樣的作用，而革新成為既成事實之後，作為規則又會轉而強化有可能相伴而生的「應然」感。毫無疑問，只要發展出了一定的理性含義，這種應然的感覺就會開始出現端倪，即使在革新之初也是這樣。特別是出現了「靈感」那樣的情況，應然感就會構成一種心理要素。但是，如果說對新的行為的模仿被認為是它得以擴散的基本要素的話，那就會產生一些混淆。毫無疑問，模仿是極為重要的，但一般來說還是次要的，僅僅是一種特殊情況。比如人類最悠久的夥伴——狗，儘管它的行為會從人那裡得到「靈感」，但這顯然不能說成是「狗對人的模仿」。在相當多的情況下，人對他人的影響和受他人的影響之間就正是這樣的關係。在某些情況下，它可能接近於「移情」，在另一些情況下則像「模仿」，這要看它所需要的條件是理性的目的還是「大眾心理」的表現方式。 然而，不管在什麼情況下，只要是源於強烈的靈感或者密集的認同，正在出現的革新都有可能產生共識並最終生成法則。這時就會產生慣例，在某些條件下甚至會出現對越軌者的共識性強制行動。歷史經驗表明，如果宗教信仰強烈，慣例——訴諸環境的贊同與不贊同——就會產生這樣的希望和信念：超自然的力量也會報償或懲罰塵世所贊同或不贊同的那些行動。在適當條件下，慣例還會產生更深層的信仰：不僅行動者本人、而且他周圍的人也會遭到超自然力量的懲罰，因此所有人都有責任作出反應，或者是個人採取行動，或者是通過某個組織的強制機構。隨著某種行為模式的不斷重複，在特定規範保障者的頭腦中就會出現這樣的觀念：他們所面對的不再僅是習俗或慣例，而是一種需要強制履行的法定義務。一種獲得了這類實際效力的規範就叫習慣法。最後，利益的驅動可能會導致一種理性的考慮，即要求保證慣例或者習慣法義務不被顛覆，並且把它明確置於一個強制機器的保護之下，就是說，把它變為制定法。經驗表明，特別是在一個制度化秩序中的各機構之間內部權力分配領域，僅僅由慣例給予保障的規範，總是在不斷向由法律給予保障的約束性規範過渡。英國「憲章」的發展就是一個突出範例。 C．慣例、習俗與法律間的模糊界線。最後，悖逆慣例將會導致周圍的人利用得到強制保障的權利使悖逆者陷入不利境地，例如，主人就會使用一家之主的權利對付違反社交禮節慣例規則的客人；或者，一個將軍會使用他的法定權力解除違反榮譽準則的軍官職務。在這些情況下，慣例規則事實上得到了強制手段的直接支持。這種情形不同於「無保障」法律，因為，所採取的強制措施乃是違反慣例所招致的實際後果、而不是法律後果，儘管把客人逐出家門是主人的合法權利。但是，一個得到直接保障的法律命題是由於以下事實而產生效力的：對該命題的侵犯將通過有保障的法律規範而導致某種後果。另一方面，如果一項法律規範與「良好道德風尚」（die guten Sitten）有關[9]，即與值得贊同的慣例有關，那麼履行這種慣例性的義務也會變成一種法定義務，這時就有了得到間接保障的法律。 還有眾多中間類型的事例，比如普羅旺斯行吟詩人的愛情法庭就對愛情問題擁有「管轄權」[10]；「法官」的角色最初就是努力解決世仇衝突的仲裁人，大概他也會做出某種裁決，但是沒有自己的強制權力；最後，現代的國際仲裁法庭也是如此。在這些情況下，環境的無序贊同或不贊同會逐漸結晶為一套具有權威性的命令、禁令和許可令，也就是一種具體組織起來的精神強制模式。除了像愛情法庭那種單純的表演以外，如果通常支持裁決的不僅有法官個人的，因而是無關緊要的意見，而且至少還有某些親屬群體、國家或者其他權利遭到侵犯的人群通過聯合抵制這種侵犯進行自助，比如上面提到的後兩種情況，那麼這些情況都可以歸類為「法律」。 按照我們的定義，某種行為類型被許多人「贊同」或「不贊同」，這並不足以使之成為「慣例」，因為這樣的態度實際上很可能只見於某種特定的環境。當然，「環境」一詞並非是指任何地理環境。不過，為了定義構成個人所處環境的人群，那就必須有某種檢驗標準。是否應以職業、親屬、鄰里關係、身份群體、種族群體、宗教或者政治歸屬等等為標準，這無關宏旨。成員身份是易變的還是恆定的，也無礙大局。我們所說的慣例，它的存在並不需要由一個（我們這裡理解的）組織所構成的環境。因為事實往往截然相反。但是，假如存在著一部我們已知的強制執行的機器，那麼法律的效力就必定是有組織行動的結果。（當然，這並不意味著只有組織行動——甚或只有社會行動——才能由組織加以合法調整。）就這個意義而言，可以說組織就是法律的「支撐者」。 另一方面，我們絕對不能斷言，這裡所說的法律規則為社會性、共識性、受到理性控制的、有組織的或機構的行動提供了惟一的主觀取向。應當記住，總的來說，這種行動不過是具有社會學意義的行為的一部分。如果一個組織的秩序被理解為實際的社會行動進程之特徵，或者為該過程所必不可少，那麼這種秩序就只在很小的程度上才是以法律規則為取向的結果。如果是完全自覺地以規則為取向，而不是僅僅習以為常不假思索進行的調整，它們就會具有「習俗」和「慣例」的性質；它們往往是有目的的利己行動的主要理性準則，每個人都會認為這些準則既能夠對自身的行為、也能夠對他人的行為有效發揮作用。這種預期在客觀上的確是言之成理的，特別是因為，準則儘管缺少法律保障，但卻往往會成為某種聯合體或共識的主旨。一如前述，即使在促動「法律」行為方面，法律強制的作用也是微不足道的，從客觀上看，它最終所保障的也僅僅是具有共識性取向的行為的實際進程的一部分。 由此可見，以社會學觀點來看，從單純的習慣向慣例的過渡以及從慣例向法律的過渡，其界線是變動不居的。 三、《答魯道夫·施塔姆勒》補論 即使從非社會學觀點來看，如果斷言法律規範僅僅調整外在行為，道德規範只是調整良知問題，由此來區別法律和倫理，那也是錯誤的。確實，法律並非始終把行動的意圖看得那麼重要，而且有一些法律命題和法律制度，其法律後果——甚至包括懲罰——僅僅取決於外在的事件。但這並不是常規情況。法律後果也會重視善意（bona）、惡意（mala fides）、意圖、道德墮落以及其他許多純粹主觀的因素。另一方面，道德命令的目的則是克服那些源於反規範衝動的外在行為，這種衝動乃是「內在態度」的一部分。 從規範性觀點來看，我們應當把這兩種現象區分為表現了不同程度規範性的現象，而不是區分為外在的與主觀的現象。 然而，從社會學觀點來看，倫理上的效力通常與「宗教基礎」上的效力或者「藉助慣例」的效力相同。只有一種在主觀上被認為產生於終極準則的抽象行為標準，才能被看做排他性的倫理規範，而且，這僅僅是就這種概念能夠在行為中獲得實際意義而言。這些概念事實上往往具有實在的意義。不過，無論哪裡出現了此類情況，這些概念都是哲學思考過程相對後期的產物。從社會學觀點來看，古往今來，與法律命令形成對照的「道德命令」，通常都是受宗教或者慣例制約的行為準則，其嚴厲程度和雷厲風行幾與法律無異。具有重要社會意義的道德命令多半也是一種法律命令。 施塔姆勒根據踐行規範時是否出於個人的自由意志來區分慣例和法律規範[11]，這種區分毫無用處。認為履行慣例性「義務」——比如社交禮儀的規則——並非強加給個人的、而不履行這種義務也只是導致或恰好導致自由自願地與某個自願組合體（consociation）的分離，這種看法是錯誤的。我們可以承認，是存在著這樣的規範，但它們不僅存在於慣例之中，同樣也存在於法律當中。情勢變遷原則（clausula rebus sicstantibus）事實上就在經常發揮這樣的作用。總之，在施塔姆勒的社會學中，慣例規則與法律規範的區別並不是以這個檢驗標準為中心。不僅在理論上構築的無政府社會中（施塔姆勒藉助他的學術概念闡述了有關這方面的「理論」和「批評」），即使在存在於現實世界的大量組合體中，它們的慣例性規範也並沒有什麼法律特性。它們的假定是，違反規範將招致社會的非難，僅僅這一事實就足以構成一種制裁，使之承擔非常現實的間接後果。從社會學觀點來看，法律秩序和慣例秩序並不存在根本的差別，因為，除了那種顯而易見的過渡情況以外，慣例也會得到心理的以及（至少是間接的）物理強制力的支持。就社會學意義上的強制結構而言，差別僅僅在於，慣例秩序沒有專人行使強制權力（即沒有強制執行的機器：祭司、法官、警察、軍隊等等）。 至關重要的是，施塔姆勒混淆了規範的理想效力和規範對經驗行動產生實際影響的假定效力。前者是法學理論家和道德哲學家們系統演繹出來的，而後者理應是經驗觀察的對象。此外，施塔姆勒還混淆了根據規則——而規則的「應然性」已被一定規模的人群實際接受——對行為進行的規範性調整和人類行為的事實規律性。然而，這兩個概念是嚴格有別的。 正是通過慣例規則，行動的純事實規律性——習慣（usages）——才會轉變為具有約束力的、主要由心理強制給予保障的規範。慣例因此產生了傳統。某些事件的規律性重複，不免就會使它們具有應然的面貌。舉凡自然事件、一定條件下的有組織行動、不假思索地模仿或適應外部生活條件，都是如此。這適用於由神力註定的天體常軌運行，尼羅河的季節性泛濫，或者相沿成習的有償奴隸勞動——勞動者因法律規定而無條件屈從於主人的權力。 只要行動的規律性變成了慣例，即能夠頻繁統計到的行動（Massenhandeln）變成了一種具有共識性取向的行動（Einverstandnishandeln），用我們的術語來說，這時就應當談論「傳統」了，此即這項發展的實際意義。 有一點是怎麼強調也不會過分的：純粹習慣於某種行動模式，傾向於保持這種習慣，更何況還有傳統，都會產生有利於習慣性法律秩序的強大影響，即使這種秩序最初是產生於法律的制定，也同樣如此。這種影響比任何反映在即將出現的強制手段或其他後果上的影響力都更強大，因為還要考慮到這一事實：至少有一部分按照「規範」採取行動的人，對於遵守這些規範已經渾然不覺了。 從僅僅是不假思索地形成一種習慣，到自覺接受這樣的準則——行動應當符合某種規範，其間的過渡始終是變動不居的。一種行動的純粹統計學規律性，會導致具有相應內容的道德與法律信念。另一方面，物理和心理強制的威懾力也能把某種行動模式強加於人，從而產生出習慣，乃至產生出行動的規律性。 在人們彼此相容、相悖和相仿的行動中，法律和慣例是既作為因也作為果而交織在一起的。像施塔姆勒那樣把法律和慣例看做與行為的「實質」相對而言的行為的「形式」，實在是誤人視聽。從社會學觀點來看，相信某種行動具有法律或慣例的應然性，這不過是進一步增加了行動者計算其行動後果時所能得出的機率。因此，經濟學理論在某種程度上把規範的性質忽略不計是正確的。對於經濟學家來說，某人「擁有」某物這一事實，僅僅意味著他能夠指望自行處置該物而不會受到別人的干預。對處置權的這種相互尊重可能會基於多種考慮。也許是出於對慣例或法律規範的依從，也許是出於每個人的利己考慮。無論是什麼原因，在經濟學理論看來全都無足輕重。某人「欠」他人某物，用社會學語言來說就是，該人（由於許諾、侵權或其他原因）對他人承擔了義務，由此便產生了這種預期：前者將在適當時候把他對有關貨物的處置權讓與後者，而兌現這種預期的機會是存在的。經濟學家對其中的心理動機則毫無興趣。 貨物的交換則意味著，對某物的實際控制權將根據某項協議而從某人之手轉移到他人之手。這種轉移乃是基於如下假定：對另一物的實際控制權將從後者之手轉移到前者之手。參與債權債務關係或者以貨易貨的每個人都期望自己的意圖得到他人的應和。然而，這未必需要從概念上假定，雙方當事人之外或之上有什麼「秩序」在通過強制機器或社會非難的手段保障、命令或強制雙方依從。同時也未必需要假定，一方或雙方當事人有著對「約束性」規範的主觀信念。交換的一方可能會依賴另一方對未來交換關係的繼續所抱有的利己主義關切，另一方則會抱有同樣的動機，由此而抵消了毀約的傾向——在原始人類的所謂「沉默交易」直至現代商業、特別是證券交易中，這一事實都是顯而易見的。 假定每個當事人只是有著純粹的工具理性，他們也會——事實上也確實會——依賴於這樣的機率：在正常環境下，對方將會「宛如」接受了「約束性」規範那樣行事，就是說，他將不得不兌現承諾。從概念上說，這就足夠了。但是不言而喻，當事人在這方面的預期能否得助於如下一種或兩種保障，其間是有差別的：（1）周圍環境對這種規範（共識）的客觀效力有著事實上非常廣泛的主觀信念；（2）更進一步，由於注重社會的贊同與否而確立了慣例性保障，或者由於強制機器的存在而確立了法律保障。 能不能說，如果沒有法律保障，穩定的、現代類型的私人經濟制度就是「不可想像的」？事實上我們所看到的是，在絕大多數商業交易中，沒有任何人會考慮採取什麼法律行動。比如，在職業經紀人之間進行證券交易時達成的協議，除了失信的情況需要「證據」以外，絕大多數都是口頭契約，或者在經紀人自己的筆記本上作些標記與符號之類。儘管如此，實際上卻從不會發生什麼爭端。同樣，有些追求純粹經濟目的的組織，其規則也完全——或者幾乎完全——與國家法律的保障無關。某些類型的「卡特爾」就是這種組織的範例。還有一種情況也很常見：根據私法達成並有效的協議，由於組織的解體而失效，因為這時已不存在形式上合法的原告了。在這些範例中，擁有自己的強制機構的組織都會有一套「法律」制度，但這種制度絕對沒有暴力性的法律強制權力，然而，只要該組織仍然存在，這種強制就會一直有效。產生於有關各方特定主觀態度的卡特爾契約，往往就沒有任何有效的慣例保障，然而，它們往往會由於凝聚了所有參與者的利益而長期發揮作用，且效率極高。 不過儘管如此，顯而易見的是，暴力性法律保障，特別是由國家實施的這種保障，對於上述組織來說也並非無關緊要。今天的經濟交換就得到了法律強制威懾力壓倒性的保障。一項交換行為中的正常意圖就是要獲得某種主觀「權利」，用社會學術語來說，就是人們的處置權得到國家強制機構支持的機率。今天的經濟貨物一般就是同時合法取得的權利，它們乃是整個經濟秩序的基石。然而，即使在今天，它們也並不等於全部交換對象。 不受法律秩序保障的經濟機會，甚或因為政策緣故被法律秩序拒絕保障的經濟機會，也能夠並且確實構成了交換對象的交易，這種交易非但不非法，而且是完全合法的，比如轉讓一種商業信譽以作為補償。今天，信譽的出售一般都會導致買方向賣方提出某種私法要求，即買方將有所不為並會另有所為，比如要求賣方「介紹」顧客。但是，法律秩序不會保障把這種要求針對第三方。而且，在有些情況下，政治權威的強制機構可以用來實行直接強制以支持「市場」的物主或買主，比如支持行業壟斷或某些其他受到法律保護的壟斷，這在過去和現在都是如此。眾所周知，費希特[12]認為這是現代法律發展的本質特徵，與此相對應，現代國家僅僅保障對具體的可用貨物或勞務的權利要求。此外，所謂「自由競爭」也正是在這一事實中找到了它的法律體現。而且，儘管這種「機會」是在沒有給予第三方法律保護的情況下成為經濟交換對象的，但法律保障的缺席卻有著意義深遠的經濟後果。不過從經濟學與社會學觀點來看，事實始終是，一般而言，法律保障的干預只是加大了對相關經濟行動進行事先計算的確定性程度。 對某事務的法律調整從來不可能貫徹到該事務所涉及的全部問題中去。否則的話就會需要這樣一批代理人：他們被認為能夠按照某種明確的規範在任何有關的問題上決定應當如何「依法」作為。我們這裡不考慮理性的組合體與法律秩序之間的相互作用，因為我們到處都能看到，任何理性的組合體，因而還有任何社會性與共識性行動秩序，在這方面都是滯後的。關於社會性與共識性行動的發展如何不斷創造了全新的局面，如何提出了一些可以通過公認的規範，或者通過一般的法理邏輯——只是表面上的或錯誤推理出來的邏輯——加以解決的問題（在這方面，可參閱那些關於「自由法」運動的論文），這裡也不擬討論。 我們這裡關心的是一個更加基本的問題：事實上，即使在那些就其他方面而言已經完全理性化的法律秩序中，法律也往往無法調整一些最「基本的」問題。我們來看一下這種現象的兩個特定類型： （1）「立憲」君主解除了擔任要職的大臣的職務卻又不能以任何新的任命取代他，結果是無人去會簽他的法令。在這種局面下怎麼才叫「依法」作為呢？對此問題世界上的任何憲法都無章可循。顯而易見的僅僅是，該政府將不可能「有效」採取某些行動。 （2）絕大多數憲法也同樣不考慮以下問題：預算案的通過必須要由某些政黨達成一致同意，如果不能達成這種一致，怎麼辦？ 第一個問題被耶利內克描述為出於種種實用目的的「假設」。[13]他是對的。我們關心的僅僅是，為什麼是「假設」？另一方面，眾所周知，第二個「憲法漏洞」已經變得非常實際。[14]如果我們在社會學意義上把憲法理解為權力分配模式，它決定著調整社會行動的可能性，我們實際上就可以大膽提出這樣的命題：任何社會學意義上的共同體憲法都要取決於這一事實——它的憲法就其司法意義來說是在何處以及如何形成這種「漏洞」的，尤其是就那些基本問題而言。第二種類型的「漏洞」有時還是有意形成的，而那裡的憲法卻是理性制定的——要麼是在共識基礎上制定的，要麼是強加於人的。這樣做的原因僅僅是，對於憲法的起草具有決定性影響的某個政黨或者多個政黨，期望能夠最終擁有足夠的權力，按照他們自己的要求去控制那些沒有任何成文規範可循，但又不知什麼原因必定會出現的社會行動。這就回到了我們要說明的問題：他們期望的是沒有預算的治理。 另一方面，上述第一個類型的漏洞始終裸露在那裡，通常還產生於另一個原因：經驗似乎總是令人信服地表明，一黨或多黨涉及的（例如我們所說的那位君主的）既得利益隨時都足以制約他的行動方式，因而決不會出現那種「荒謬」但在法律上又是可能出現的局面（例如我們所說的權臣的缺席）。儘管存在這種「漏洞」，但普遍的共識總是把君主任命大臣視為確定無疑的「義務」。由於這種義務涉及一些法律後果，因而應被看做「得到間接保障的法定義務」。不履行這種義務將會產生的法律後果是：不可能以有效方式貫徹某些法令，就是說，藉助強制機構為它們提供保障的可能性將不復存在。至於統治者不履行這種義務時國家行政將如何運轉，法律或慣例都沒有提供答案，因為這種情況從來就沒有出現過，所以也就沒有法律和慣例的成例可循以作為定奪依據。這就突出表明了一個事實：法律、慣例和習俗決不是惟一可以依靠的力量，以保證另外某人做出能被預期、由他承諾或被認為理應如此的行為。除此以外，還應當考慮到另一種力量：他人在某種共識性行動本身的持續性中的自我利益。我們可以預期君主會遵守一種被認為具有約束力的義務，而這種預期的確定性毫無疑問大於如下情況的確定性，當然，兩者只是個程度問題——如果我們回到先前的例子上也會看到，一個交換夥伴會指望，在持續的往來過程中則會不斷指望自己的預期將得到對方行為的應和。即使對這種交易可能不存在任何規範性調整或者強制性保障，也仍然存在確定性。 與這裡的討論相關的僅僅是如下觀察：對共識性行動或受到理性調整的行動進行法律的以及慣例的調整，原則上說都是不完善的，在某些情況下甚至完全是有意如此。以某項規範作為社會行動之取向，這在任何情況下都是構成一個組合體的基本要素，但是，對於所有穩定的制度化組織行動來說，強制機構卻不會具有這種功能。假如出現了上述例（1）中的荒謬情形，則必定會讓一系列法律思考立刻發揮作用，然後大概就會逐步形成一種慣例的甚或法律的調整規範。但在同時，問題也有可能通過某些社會性、共識性或理性調整的行動得到實際解決，其間的細節端賴具體情況的性質。規範性調整乃是共識性行動的一個重要因果成分，但不是施塔姆勒所斷言的普遍「形式」。 對於社會學這種探究經驗性規律和類型的學科來說，法律保障及其背後的規範性概念，既涉及某些人類行動之規律的結果、原因或者伴生原因，也涉及人類行動導致的自然事變之規律的結果、原因或者伴生原因。前一種規律和社會學直接相關，後一種則與社會學間接相關。 我們已經知道，行為本身的事實規律性（「習俗」）可以成為針對行為的規則（「慣例」、「法律」）之來源。然而，反過來說可能同樣是正確的。法律規範本身或與其他因素相結合，都可能產生規律性。這不僅適用於那些直接實踐了法律規範內容的規律性，也同樣適用於其他類型的規律性。比如一個官員規律性地每天都去辦公，就是包含在法律規範中的秩序的直接結果，而這種法律規範是被公認為實際「有效」的。但是，一個工廠的巡迴銷售員有規律地每年都去拜訪零售商以爭取訂單，則只是法律規範帶來的間接結果，就是說，法律規範允許廠商針對消費者進行自由競爭，因而必然使得他們向消費者大獻殷勤。作為法律或慣例「規範」的結果，哺乳的母親放棄工作將使兒童的死亡率降低，這肯定是該規範的效力所導致的結果。如果這是制定的法律規範，這種結果當然是規範的創造者理性構想的目的之一，但是明擺著，規範僅僅是規定讓哺乳的母親放棄工作，而不是降低兒童死亡率。即使就直接命令或禁止的行為而言，強制性規範的效力會帶來什麼實際效果，顯然也是不確定的。對它的遵守會達到「足夠的」程度，但是決不會沒有例外。實際上，強大的利益驅動就能夠導致法律規範遭到破壞，卻又沒有懲罰措施隨之跟進；不僅會在孤立的情況下遭到破壞，而且會普遍地、長期地遭到破壞，全然不顧由於強制機構的存在而得以確立的規範的「效力」。一旦這種局面成了常態，從而使占上風的做法而不是成文法的託詞成了人們深信不疑的行為標準，那麼有保障的強制權力最終將不再迫使人們的行為依從成文法。這就是法學理論家們所說的「因習慣法而墮落」。 然而，由政治權威的強制機構加以保障的「有效」法律規範，也有可能與慣例規則在長期衝突的狀態下並存。我們在決鬥的情形中就能看到這一點，其中的私人報復就受到了慣例的改造。出於改造現存「習俗」和慣例的目的而理性制定法律規範，這種情況決非罕見，不過一般來說，正常的發展則是：一種法律秩序之所以從經驗上看是「有效的」，與其說是強制性保障使它被習以為常，不如說是「習慣」及其「程式化」的作用。對此還應看到慣例的壓力，因為在絕大多數情況下，慣例並不贊同公然悖離秩序的行為。 對於法學理論家來說，法律規範的（意識形態）效力在概念上就是先驗的。在他看來，至少從意識形態上說，並不直接受法律調整的行為就是法律上「允許」的行為，因而同樣受到了法律秩序的影響。但是在社會學家看來，對行為的法律調整——特別是由理性制定的法律進行的調整——從經驗上說僅僅是促成社會行動的因素之一，而且，這一因素在歷史上出現得一般都比較晚，其功效也多有變化。實際的規律和「習慣」是如何發端的，這在任何地方都無從觀察，我們已經知道，社會學家認為這是「適應」了特定必要性的某種行為模式形成的本能習慣。至少在開始時，這種行為模式並非以制定的規範為條件，也不會因此而改變。按照我們的看法，制定的規範越來越多地進行干預，這只是理性化過程——不論其性質如何——以及聯合體逐漸向所有社會行動領域滲透的要素之一。我們將會追溯這一最重要的動態發展因素。 四、法律與經濟的最一般關係概述 簡而言之，僅僅與我們這裡的討論有關的法律與經濟的最一般關係，可以概述如下： （1）（社會學意義上的）法律所保障的決不只是經濟利益，而是極其多樣化的利益：從保護人身安全這一最基本的利益，直到保護個人名譽或者神授權力的名譽等等純粹的精神利益。至關重要的是它保障政治、宗教、家庭和其他權威的地位，以及保障任何社會傑出人物的地位——這一點實際上可能以經濟狀況為先決條件或者在許多方面與經濟條件有關，但這種地位本身既不是經濟地位，也不以追求經濟優勢為目標。 （2）在某些條件下，「法律秩序」可能會保持不變而經濟關係卻在經歷著根本變化。從理論上說，即使我們的法律甚至沒有發生隻言片語的變化，只要政治權威逐步通過自由契約獲得了全部生產資料，也有可能建立起一種社會主義的生產體系。這是個極端的例子；但是對於理論思考來說，極端的例子最有用處。假如出現了這種情形——這當然是極不可能的，儘管理論上並非不可思議——法律秩序也必定會繼續運用它的強制機器，在必要時迫使人們履行那些體現了私有財產基礎上的生產體系之特性的義務。只不過，這種情形事實上決不會發生就是了。[15] （3）一事物的法律地位可能完全不同於按照法律制度的觀點對它進行的考慮。但是，這種[法律分類的]差異，假如在那些一般與經濟有關的要點上對於有關各方當事人有著同樣的實際影響，那就未必會產生任何重大的經濟後果。這不僅是可能的，而且實際上是廣泛存在的現象，儘管必須承認所有的法律分類都有可能導致某些經濟後果。因此，「租賃」了一座礦山應在法律上被認為是嚴格意義的租賃還是購買，由此產生的完全不同的行動方式在羅馬也許都是可行的。不過，這種差異對經濟生活的實際影響肯定微不足道。[16] （4）顯然，法律保障在很大程度上都是直接服務於經濟利益的。即使那些看上去並非如此或者實際上確實並非如此的情況，經濟利益也是影響法律創製的最強大因素。因為，任何保障法律秩序的權威，都要以某種方式依賴於構成性社會群體的共識性行動，而社會群體的形成在很大程度上要依賴於物質利益的格局。 （5）只有很少的措施可以成功地藉助強制力的威懾以支撐法律秩序。在經濟領域尤其如此，因為那裡有著諸多的外部環境因素，同時也因為它自身的獨特性質。在面對任何法律強制手段時我們都可能不得不說coactus tamen voluit（「雖然被迫，但仍是他的意願」），但如果以此為由，斷言法律不可能「實施」任何具體的經濟行為，這就是強詞奪理了。確實，任何強制都不會僅僅把人看作沒有生命的個體進行強制。如果強制對象始終拒絕服從，即使最嚴厲的強制和懲罰手段也必然會失效。在許多場合，這樣的情形總是意味著強制對象並沒有被教會默認。更多地教育人們默認當時當地的法律，一般來說總是要伴以越來越多的安撫措施。因此，實施經濟行為的機遇似乎也越來越多。然而，相比以往的條件，法律對經濟行為的權力不是越來越強、而是越來越弱了。比如最高限價措施的功效始終就是不穩定的，而在當今的條件下，它們獲得成功的機會甚至大不如前。 因此，可能會對經濟活動發揮影響的那些措施，其功能並非單純促進對法律強制的普遍默認。在經濟領域，法律強制的實際成效之所以有限，可以說產生於兩個主要原因。一是受其影響者的經濟能力的限制。這不僅指可得貨物的庫存能力本身有限，還包括庫存貨物可能的利用方式有限。因為，利用方式以及不同經濟單元之間的關係模式都取決於習慣，並且可能要去適應他治的規範——如果概莫能外，那就只好對所有的經濟處置權進行艱難的重新定位，這就不可能沒有損失，同時也就意味著不可能沒有摩擦。隨著特定的共識性行動方式的發展與普及，就是說，由於市場上各經濟單元之間的相互依存，以及隨之而來的每個單元對其他單元行為的依賴，這些難題也將與日俱增。在經濟領域進行法律強制而成效有限的第二個原因在於，私人經濟利益已經有了相當大的實力地位，而利益又在推動人們遵守法律規則。僅僅為了使行動合乎法律而放棄經濟機會，這樣的傾向顯然是微乎其微的，除非強大的慣例極不贊同規避形式法律，而且，如果受到法律改革影響的利益非常廣泛，也就不可能出現這種局面了。此外，識別經濟領域中對法律的規避往往並不困難。經驗表明，對法律影響特別不敏感的是這樣一些要素，它們直接出自經濟行動的源頭：諸如對經濟價值的評估以及價格的形成。如果生產與消費的決定因素並不存在於完全透明和易於直接管理的共識性行為綜合體中，情況更其如此。另外，顯而易見，那些持續參與市場運作的人，對市場的理性認識和對行情的關注，要遠遠強於僅僅抱有形式關切的立法者與執法官。在一種有賴於市場上全面相互依存的經濟中，立法者在很大程度上肯定無法預見到某項法律措施可能會引起什麼樣的意外反應，這僅僅是因為做出反應的都是有關的當事人。正是這些有關的私人當事人所處的地位，能夠把一項法律規範的預期意義曲解到完全背道而馳的程度。這在過去可謂屢見不鮮。由於存在這些困難，法律對經濟行為的實際影響程度就不可能一概而論，必須根據每一具體情況進行測定。因此，這屬於社會經濟學的個案研究範疇。總之，人們不再能夠斷言，從純理論的角度來說，一個市場的完全壟斷化——這必須對行情有著遠更清晰的了解——從技術上有利於法律對這個特定經濟部門的控制。然而，如果實際上一直就沒有越來越多的機會實行這種控制，那通常就是因為互相競爭的政治聯合體的存在產生了法律排他主義，或者是因為私人利益集團的力量能夠做到壟斷控制，從而抵製法律的實施。 （6）從純理論的角度來說，由國家保障的法律並非對任何基本經濟現象都是必不可少的。例如，親屬群體的互助制就可以提供對財產的保護。宗教共同體開除教籍的威脅能夠比政治實體更有效地保護債權人的權利。業已存在過的幾乎所有形式的「貨幣」，也並不是由於國家的保障才被接受為支付手段的。甚至是「國幣」貨幣，它們作為支付手段的特性並非來自名稱標誌，而是來自實質內容，即使沒有國家的保障也是可以想像的。有時，儘管存在著國家的法律強制機構，也會出現非國家來源的國幣貨幣，例如古巴比倫人就沒有由政治權威宣布為構成法定貨幣的、支付手段意義上的「硬幣」，但契約顯然在使用著，人們則根據契約用五分之一謝克爾進行支付，上面蓋有某個「商號」（權且這樣說）的戳記。[17]那裡並不存在由國家「宣布」的任何保障；被選用的價值單位不是出自國家，而是出於私人契約。但這種支付手段的性質卻是「國幣」，國家在強制保障具體交易。 因此，從概念上說，「國家」並非對任何經濟活動都是必不可少的。但是，如果沒有一種法律秩序，經濟制度、尤其是現代類型的經濟制度就不可能存在，而這種法律秩序的獨特特徵，在公共法律秩序的框架之外是不可能得到發展的。當今的經濟生活有賴於通過契約獲得的各種機會。事實上，契約義務中的私人利益，以及通過互相保護財產權而形成的所有財產持有者的共同利益，仍然是非常可觀的，同時——即使在今天——私人也仍然受到慣例和習俗的顯著影響。然而，這些因素的影響已經隨著傳統——由傳統所決定的關係以及對其神聖性的信仰——的瓦解而走向衰微。此外，階級利益的分化也變得比過去更加鮮明。現代商業交往的節奏需要一種敏銳的、其功能可以預期的法律制度，就是說，一種由最強大的強制權力予以保障的法律制度。最後，現代經濟生活因其天然性質而摧毀了那些曾經習慣於充當法律載體和法律保障者的聯合體。這是市場發展的結果。一方面，市場組合體的普遍優勢地位需要一種按照理性規則可以計算其功能的法律制度。另一方面，我們已經開始明白，市場的不斷擴張乃是市場組合體的固有趨勢，它有利於所有「合法」強制權力通過一個無處不在的強制性制度實行壟斷與調整，因為所有排他主義的身份性結構以及其他強制性結構都已土崩瓦解，而它們依靠的主要是經濟壟斷。 注釋 除非另有說明，注釋均為萊茵施泰因所作。援引著作的全名，見《法律社會學》第八章i注1。 [1] 法律教義學（dogmatische Rechtswissenschaft）是德語中的常用詞，謂法律本身就是法科學，因為它看待法律的方式不同於哲學、歷史學或者法律社會學。 [2] 參閱第一部分，第一章，五；但這裡大概指的是「解釋社會學諸範疇」，GazW443。（R） [3] 同上，445，447f.，466。（R） [4] 參閱後面第八章，v，八。 [5] 這是先前對習慣、習俗、利益格局、法律和慣例之間關係的闡述，請重讀第一部分第一章第四到第六節。（R） [6] 參閱後面第八章，iii，一。 [7] 參閱第二部分，第四章，二。（W） [8] Willy Hellpach（1877—1955），醫學教授，以高度原創性地研究氣象與地理現象對精神的影響著稱。見他的「Die geistigen Epidemien」，載Die Gesellschaft，Ⅺ，1906。 [9] 參閱《德國民法典》第138款：「違背良好道德風尚之交易為無效交易」；第836款：「以違背良好道德風尚之方式故意導致另一人受害，須為此等傷害對其作出補償。」 [10] 「愛情法庭」（cours d'amour）是騎士制度和行吟詩人興盛時期（11—13世紀）上流社會的消遣方式。據傳，那是按照法庭方式組織起來的貴婦人喜聞樂見的活動，由她們對典雅愛情和風度問題進行評判。在法國南部，特別是普羅旺斯曾極為盛行，後在鎮壓阿爾比派異教徒（Albigensian heretics）的「十字軍運動」中因普羅旺斯社會的土崩瓦解而終結。據說在中世紀末期，勃艮第法院一個出色的愛情法庭還曾大為風光了多年。參閱Johan Huizinga，Waning of the Middle Ages（1924），c. 8，p. 103。關於愛情法庭的概況，見Capefigue，Les cours d' amour（1863）；Rajna，Le corti d' amore（1890）；F. Bonnardot為La Grande Encyclopedle撰寫的詞條，805，以及其他相關文獻。 [11] Rudoif Stammler，Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung（1896），12. [12] Joh. Gottlieb Fichte，Der geschlossene Handelsstaat（1800），Bk. I，c. 7. [13] Gesetz und Verordnung（1887）295；Verfassungsanderung und Verfassungswandel（1906）43. [14] 當自由派占了上風的國會因反對俾斯麥的軍備政策（衝突時代或曰Konfliktsperiode）於1860年初拒絕通過他的預算案時，在普魯士就出現了這種局面。奧地利國會（Reichsrat）在第一次世界大戰爆發之前的若干種族群體衝突期間一再不能就預算達成一致，也使這個君主國出現了同樣的局面。 [15] 實行總體社會化之前業已存在的法律秩序規範，在社會化之後仍有可能適用，條件是生產資料的法定所有權沒有歸於一個單一的中央公共權威，而是歸於形式上自治的公共機構或法人，它們根據合同交易調整彼此關係並服從中央計劃權威的指令與控制。這種局面實際上就存在於蘇聯。參閱H.J. Berman，Justice in Russin（1950），以及萊茵施泰因的評論（1951），64 Harv. L. Rev. 1387。 [16] 美國的法律曾就礦山或油氣田租賃的正確法律分類產生過這樣的爭論：這種交易是在創造利潤還是賦予了「承租人」對礦物的所有權、抑或最終是在創造嚴格意義上的租息？像在羅馬一樣，這種「適當」分類可能會在某些實際問題上具有重要意義，比如說，在一個承租人——假如他根本就是個光棍！——死亡的情況下，他的權益是應當作為不動產還是作為應予分配的個人財產傳下去？如果是前一種情況，那就不會涉及死者的債務償還問題，直至全部個人財產被消耗殆盡；在後一種情況下，債權人就可以直接獲得「租賃」權以及死者的其他「個人」財產。不過一般來說，無論適用何種法律分類，經濟情勢並無二致。 [17] 這裡提到的做法僅能見於B. Maissner，Babylonien und Assyrien（1920）356：「由於人們一般並不相信銀幣的分量和成色，因而不得不進行核驗（xatu），所以都願意接受蓋有戳記（kanku）的銀幣，那是分量和成色的保證。在出自第一巴比倫王朝的一些契約中，我們可以發現其中提到了『加蓋戳記』的巴比倫謝克爾（Vorderasiatische Bibliothek Ⅵ；No. 217. 15）或者『自Zahan城』或『自Grossippar』的謝克爾（Brit. Mus. Cuneiform Tablets Ⅳ，47. 19a）。」 * * * (1)見第二部分，第八章，（三），第914頁注11。