比較憲法 · 第二章　憲法修改的程序

各國憲法有剛性與柔性兩類；柔性憲法，其修改與普通法律相同，用不著說明。下面所述自以剛性憲法的修改為限。各國剛性憲法關於修改程序的規定，彼此仍多歧異。為說明的便利起見，我們可以把這個程序，分作三層討論：（一）提案程序；（二）議決程序；（三）公布程序。 第一節　提案程序 一　提案權 有些憲法，為增加憲法修改的困難起見，即對於提出修改案之權，亦設有嚴重的限制；因之，享有普通法律提案權的機關，卻不享有修改憲法的提案權。日本憲法之所規定，即最著的一例：依照該憲的規定，法律案雖可由政府或議會議員提出，憲法修改案，則惟天皇始得提出於議會。 (1) 但是此類限制究屬例外，一般憲法，大率承認凡享有普通法律提案權之人，也就享有憲法修改的提案權。有些採用創製的國家，甚且承認公民享有憲法修改的提案權——即所謂制憲的創製——而不承認公民享有普通法律的提案權——即所謂立法的創製。 (2) 二　原則的決定 有些國家，於憲法修改案交付議決機關討論以前，尚設有一種中間程序；設立這種程序的目的，不在決定憲法應如何修改，只在決定憲法條文究竟應否修改。這便是我們所謂原則的決定。憲法修改問題，經過了這個程序，乃提付議決機關，使從事於憲法修改的討論與決定。各國採取這種程序的原因，無非欲鄭重修憲的討論，兼以減少最終的制憲機關的麻煩。除採用公民直接立法的國家而外，凡採用這種中間程序的國家，無不以這種原則的決定，付諸議會。但是這種決定的效力究竟有多大，則有兩種不同的解答。第一，最終議決憲法修改案的機關，對於未經認為應行修改的憲文，不得修改。換言之，制憲機關的制憲權，應受限制。這是比國憲法所採取的一種解決。比憲規定，關於憲法修改問題，須經議會兩院決定某某條文應否修改；議會兩院如果議定某某條文應該修改，該議會應即自行解散，隨即召集新議會以議定修改案的內容；但新議會之所議決，應以舊議會所認為應行修改的條文為限。 (3) 第二，最終議決憲法修改案的機關，其議決的範圍，並不以曾經認為應行修改的條文為限。按照法國現行憲法，關於憲法修改問題，於經議會議員或總統提出修改案後，亦須經議會上下兩院各自決定憲法應否修改；如果上下兩院，各以過半數的同意議決憲法應該修改，乃由議會上下兩院聯合開制憲議會，以議決憲法修改案的內容。 (4) 在這種規定之下，制憲議會的議決，是否應受原來兩院議決的限制，憲文初未明白宣示；法國憲法學者因是亦有相異的解釋。 (5) 惟在理論上講，制憲機關既為最高造法機關，則除憲法明定的限制外，在法律上，自不能認為應受其他機關任何決議的限制。 三　草案的決定 有些憲法，對於憲法修改問題，特設一種複決機關；其職權在對於業經決定的憲法修改草案，為可決或否決的表示。複決機關大率為地方議會或公民團體；草案議定機關則為中央議會。在這種制度之下，複決機關只是一個決而不議的機關；草案議定機關的議決，則只是一個草案。嚴格地說，在這種制度之下，議決權實為草案議定機關與複決機關所共有；而憲法的修改，實含有提案、議定草案、複決與公布四個程序。這種制度與聯邦制度顯有連帶關係；所以美國、瑞士以及澳大利亞等俱行此制。 第二節　議決程序 概括地說，各剛性憲法，對於憲法修改案議決程序的規定，不外下列四種方式。我們現在先說明這四種方式的內容，然後再比較其利弊： 一　由議會議決 這種方式，在以憲法的最終議決權付諸享有普通立法權的議會，但議會議決憲法案時，須經特別程序，與議決普通法律案時所經程序不同。此類特別程序，亦有種種：或則對於憲法修改案的議決，設為高額的法定出席人數；例如比憲定為議會兩院人數各三分之二（第一三一條）。或則對於憲法修改案的成立，設為高額的贊成人數，如贊成者不滿法定的多數，該案即不能成立；例如1933年奧國憲法限定贊成者必須滿出席人數三分之二（第六十條）。這些手續，俱在增加憲法修改的困難，使議會中的少數，對於憲法的變更，保有對抗的能力。或則限定憲法修改案的成立，必須經過一度或數度的議會改選，使選民對於憲法修改案獲有表示意見的機會；例如比憲第一三一條即規定，議會於決定憲法應行修改之後，便應立即解散，由政府召集新議會，以議決憲法的修改。南斯拉夫憲法亦設有與此相似的規定；1791年法國《憲法》以及1864年希臘《憲法》，對於憲法修改問題，並且規定須經過二度或三度的議會解散。或則限定須由議會兩院聯合開會，才能議決憲法的修改。法國現行憲法便是一個最著之例。依照該憲，議會上下兩院，如果各以過半數的同意，決定憲法應行修改，即由兩院聯合開會，依該聯合會會員過半數的同意，議決憲法的修改。這種規定，初不在增加憲法修改的困難，而在給議會中較能代表民意的下院，以比較優越的地位；因下院人數，在一般國家俱較上院為多。 各國憲法，對於上述各種特別程序，往往兼采數種。例如德國1919年《憲法》便規定須有國會議員三分之二的出席，與出席議員三分之二的同意（第七十六條）。 二　由特別制憲議會議決 這種方式，在令人民臨時選出一種特設的制憲議會（constitutional convention,assemblée constituante）以議決憲法的修改。這種方式，盛行於美國各邦；但美國各邦之採用此制者，亦仍設有兩種限制：第一，此種制憲議會，僅於修改憲法全部時召集之，至於局部的修改，則仍由邦議會議定；第二，此種制憲會議之所議決，仍不過是一個修改的草案，至於草案的成立，則尚須交付公民複決。其他國家之採用此制者，卻不一定設有此種限制；如歐戰前塞爾維亞憲法（第二〇〇條）的規定，即無此限制。 三　由地方團體複決 這種方式，在將中央議會議定的修改草案，交付各地方團體複決。採用聯邦制的國家，大都採用這種程序。 (6) 複決的機關則或為各邦代議機關，如美國與墨西哥； (7) 或為各邦公民團體；如瑞士與澳大利亞。 (8) 至於複決案的成立，或則僅定全國各邦的贊同該案者須超過全國邦數之半，如墨西哥；或則更設定較高的多數，如美憲便限定須占全國邦數四分之三；瑞士與澳大利亞，則一面限定全國各邦的可決該案者須超過全國邦數之半，一面尚限定全國公民之可決該案者，亦須超過全國公民人數之半。 四　由公民複決 這種方式在將憲法修改案，交付全國公民複決。這便是所謂「制憲的複決」；其形式有強制與任意之別，我們前已解釋，茲不贅述。 (9) 聯邦國家之採用此種程序者，往往以一邦為一單位，以多數邦的可決，為修改案成立的惟一要件（或要件之一），這點已見前段。但聯邦國之採用此種程序者，亦有不以邦為計算投票結果的單位，而僅認修改案的成立，須得全國公民投票過半數或投票公民過半數的贊同者；德奧憲法的規定，便俱如此。 (10) 其以邦為單位者，重在徵求地方區域的意見，屬於前段所述的程序；其不以邦為單位者，重在徵求全國公民多數的意見，屬於本段所述的程序。 右述四種程序之中，第四種程序的利弊，我們於論述公民複決制度時已經加以討論。第三種程序之應否採用，差不多純是一個實際問題。如果憲法的修改，實際上非徵求地方團體的意見，不足以增加修改案的權威，及減少修改案施行的困難，則此種程序，自應採用。所以採用這種程序的國家，幾純以聯邦國家為限。至於第一、第二兩種程序，兩相比較，其利弊亦顯而易見。第一種程序系以議會為議決機關；因議會為現成機關，所以這種程序能令憲法修改問題，較易解決，不至過於遲緩。但議會既為現成機關，而非國民特別選出的制憲機關，其對於憲法修改問題所持的意見，不必即為國民多數的意見。這就是這種制度的弱點；同時也就是第二種程序——召集特別制憲議會——的優點之所在。為補救這個弱點起見，比利時等國乃採取改選議會，訴諸公民的程序。實則改選議會程序，與召集特別制憲議會，在原則上並無不同。現時社會情狀變更極速，倘一切憲法修改問題，俱須取決於一種臨時召集的制憲議會，或訴諸議會改選的手段，有時或不免徒耗時日，增加紛擾，而於事實無甚裨益；在非常事變時期，此種程序，尤不免發生重大的困難與危險。所以召集特別制憲議會與改選議會等程序，我們以為只應適用於修改憲法全部的場合，或修改憲法上特定條文的場合；至於其他修改，則仍以採取第一種程序為宜。 第三節　公布程序 憲法修改案，於依法議決後，究應由何種機關公布？公布機關究有多大權限？ 這兩個問題，對於君主國家的欽定憲法，在法理上，殆很少辯論的餘地：那些憲法既系由元首獨自製定，或君主與人民代議機關共同制定，則憲法的修改，在法理上，自亦不能撇開元首的同意。所以在一般行用欽定憲法的君主國家，憲法修改案的公布，依憲法明文或憲法習慣，概屬諸元首。元首對於修改案並且往往保有「裁可」權；換言之，元首對於業經議決的憲法修改案，尚保有公布與不公布的自由。 波蘭雖非君主國家，但其總統享有比君主更大的裁可權。國會兩院所議決的憲法修改案，總統可以交還複議。如果後一期的國會將原案再予通過，總統除公布外，還可採取解散兩院的手段。 (11) 在現代各立憲國家中（法西斯蒂國家除外），元首裁可憲法修正案的權之大如波蘭總統者，誠不再見。 在採行民治制度的國家，行政元首應否有公布憲法修正案之權；如果有之，範圍應該如何，亦是一個常常引起爭辯的問題。各國實例，於此亦頗不一致，今取數例比較如下： 法國現行憲法，對於制憲議會（即議會兩院聯合會）所議決的憲法修改案，初未明定應由何項機關公布；但該憲於1879年、1884年及1926年曾三度修改；修改案俱曾由行政元首公布。是以依照憲法的習慣，法國行政元首固已取得公布憲法之權。但法國憲法學者對於此項公布權的解釋，則尚不甚一致。愛斯曼認公布純為一種行政行為，故屬於行政權的範圍。愛斯曼以為三權分立的基本原則不應為憲法修改問題所破壞；公布應為行政元首當然之權利。至於元首的公布權究有多大，則愛斯曼的解釋頗為牽強：愛斯曼一方不承認行政元首對於制憲機關所議決的憲法修改案，得因其違背憲法所定程序而絕對地拒絕公布；但他又以為行政元省，倘遇這種場合，卻能無期限地延緩公布。 (12) 這種意見，深為狄驥所駁斥。狄驥雖亦承認公布之權屬諸法國行政元首，卻以為元首必須於極短時間內公布。狄驥不承認行政元首對於憲法修改案，有要求制憲機關複議之權；狄驥以為法國憲法對於普通法律案之所以給予元首以要求議會複議之權者，其目的只在維持行政機關與普通立法機關間權力的平衡；倘使行政元首對於憲法修改案亦享有要求複議之權，則行政機關將得與制憲機關相對抗。 (13) 實際上，法國行政元首對於憲法修改案，亦從無要求複議或延緩公布之例。 美國聯邦憲法，對於憲法的修改，亦未規定公布程序。依照美國憲法習慣，則凡憲法修改案，於經聯邦議會議決，復經全國四分之三的邦議會批准以後，即由聯邦行政機關公布其結果，於是修改案即告成立。行政元首對於普通法律案，雖享有要求議會複議之權，其於聯邦議會所議定的憲法修改草案，及各邦邦議會所批准的憲法修改案，卻不享有任何同意權。這是美國法院的解釋、美國參議院的宣言以及美國憲法修改的習慣所一致承認的。 (14) 1919年德國《憲法》，將憲法修改案的公布，與普通法律案的公布，視同一律，而概以行政元首為公布機關。該憲雖明認行政元首必須公布；但行政元首，對於一切違反憲法所定程序而設定的法案，固不負有公布的義務。 (15) 這就是說，行政元首亦得審查憲法修改案在形式上有無欠缺；行政元首亦尚得拒絕制憲機關所議定的憲法修改案。 我們以為從原則上說，制憲機關既立於一切其他機關之上，其決定便不應受其他機關的限制，並不應倚賴其他機關的公布，始能發生效力；所以，憲法修改案不但不能由行政機關拒絕公布，而且不應以公布手續付諸制憲機關以外的行政機關。但是這個原則，對於採用制憲的複決的國家，實際上卻不能不酌予變通：凡憲法修改案的成立，如須經過地方議會的複決或公民團體的複決，則公布的任務，固以授諸行政機關為宜；因為那些複決團體，初無現存的共同機關可以執行公布的任務。德憲既已採用制憲的複決，其以此權授諸行政元首，固亦不能謂無理由。 中國辛亥年《中華民國臨時政府組織大綱》，系由各省代表會議，於辛亥年舊曆十月十三日在漢口議決後，自行公布。 (16) 民元《臨時約法》則於議決之日曾經南京參議院自行宣布，隨後復由臨時大總統另行公布（三月十一日）。 (17) 民國二年的《大總統選舉法》（原定為中華民國憲法的一部分），則純由憲法會議自行公布。蓋《臨時約法》第五十四條原僅有「中華民國之憲法，由國會制定」之文，並未明認政府享有公布憲法之權。但當時論者，以為普通法律，雖非經公布不生效力，憲法卻不必如此；即令必須經過一種公布的形式，亦必由制憲機關自行公布；因他們認為民主共和國家的憲法，決不能以公布權付諸其他機關。且求諸事實，他們以為憲法之經由制憲機關自行公布者，亦有先例；如巴西1891年《憲法》（第九十一條），葡萄牙1911年《憲法》（第八十一條），俱明定各該憲法須由議會自行公布。因此，該《選舉法》的公布，系用憲法會議名義；該法之首，並著有「中華民國憲法會議制定此《大總統選舉法》並宣布之」的前文。 (18) 袁世凱政府於該法公布後，尚以咨文向憲法會議爭公布之權。 (19) 民國三年袁政府制定的《中華民國約法》之明認憲法公布權屬於總統者，亦即以此。民國十二年十月十日的《中華民國憲法》亦系由憲法會議公布；憲文之首，亦著有前文，以示憲法會議自行公布之意。民國二十年的《訓政時期約法》則由國民政府公布。 【注釋】 (1) 日本《帝國憲法》第七十三條云：「本憲法的條款，將來有改正必要時，以敕令將議案付帝國議會議決之。」日憲為欽定憲法，其制定出自天皇獨裁，故當時制憲者，認為憲法修改的動議，亦必純由天皇保留。參看伊藤博文：《日本憲法義解》（商務印書館譯本）。 (2) 參看本書第三編，第二章，第二節。 (3) 比憲第一三一條。1921年南斯拉夫《憲法》第一二六條亦有相似的規定。 (4) 1875年2月25日法國《憲法》第八條。 (5) 愛斯曼便認制憲議會的議決應受原來兩院議決的限制；狄驥則力反此說。見Esmein,Éléments de droit constitutionnel（1927），Ⅱ，543-554；Duguit,Traité de droit constitutionnel（1924），Ⅳ，539及以下。 (6) 1871年的《德意志帝國憲法》，以及現行阿根廷與巴西憲法俱為例外。1919年德國《憲法》，對於憲法修改雖亦設有公民複決的程序；然該項複決初不以邦為計算結果的單位；與一般聯邦國之採用制憲的複決者仍不相同。 (7) 美憲第五條；墨憲第一三五條。 (8) 瑞士《憲法》第一一八一一二三條；澳大利亞《憲法》第一二八條。 (9) 參看本書第三編，第二章，第一節。 (10) 1919年德憲第七十六條規定，須過半數公民投票，而過半數的投票公民贊成；1933年奧憲第六十五條規定，須得有效票的過半數贊同。 (11) 見1935年波蘭《憲法》第八十五條。按照同條，總統的提案權亦較大於內閣及兩院的提案權。總統提出者，經兩院出席的多數的贊成，便可通過；而內閣及兩院提出者，則須有兩院全體議員的多數的贊成。 (12) Esmein,Élémnents de droit constitutionnel（1928），Ⅱ，531-532. (13) Duguit,Traité de droit constitutionnel（1924），Ⅳ，544-545. (14) 參看Willoughby,The Constitutional Law of the United States（1929），I，593。 (15) 德憲第七十條及第七十六條第二段。參看F.Giese,Die Verfassung des deutscheu Reiches（1926）關於以上二條的注釋。 (16) 吳宗慈：《中華民國憲法史》，前編。 (17) 同上書，前編。 (18) 同上書，前編。 (19) 參看本書第六編，第二章，第二節。