比較憲法 · 第三章　法院

第一節　法院職務的性質 普通稱法院為司法機關，稱法院的職權為司法權。我們如欲研究法院職務的性質，第一自應研究何為司法權；第二便應研究法院的職務，是否僅以行使司法權為限。 自孟德斯鳩創三權分立之說而後，論者大率認司法權的性質與行政立法兩權的性質截然不同。然晚近論者，對於此種見解，卻不無深持異議之人。他們以為國家的職務，嚴格地講，只有兩類：一為制定法律，即所謂立法權；一為執行法律，即所謂行政權。司法權亦只在執行法律，其根本性質，固與行政權相同。此種見解雖亦不無見地，但司法與行政即令同具執行法律的性質，亦初非毫無差異：司法權為對於訴訟事件的審判權，審判權的行使雖在執行使法律，然依現代一般國家所承認的「不告不理」的原則，則法院之行使司法權，固只是被動的執行法律。而行政機關之行使行政權，卻常是自動的執行法律。所以行政與司法兩種職權，縱同具執行法律的性質，固仍不失為相異的兩職權。 但是司法權雖與行政權及立法權顯然有別，而現代各國法院的職務，卻非絕對的僅以行使司法權為其範圍。各國法院，除處理訴訟事件而外，亦尚有兼理若干種「非訟事件」者；如遺囑的執行、婚姻及不動產等的登記等等。這裡，法院的職務不免涉及單純的行政事務。複次，法院於受理訴訟案件時，如法律對於該項案件並無明文規定，各國法律或習慣，往往承認法官得依據公理或常識以行使裁判。此種裁判，已不免近於立法。假使法院的判例，對於未來案件能如英美等國法院的判例，享有與法律相同的效力，則法院的審判權直顯然含有立法性質。所以各國法院在實際上往往不純是一個司法機關。 第二節　法院的獨立 司法權與行政權雖不免有相同之點，法院於行使司法權時，雖有時不免近於立法，而法院之必須離行政機關與立法機關而獨立，卻又為孟德斯鳩以至今日一般學者之所主張。蓋不如是，則人民的自由將無充分的保障，行政機關或立法機關的專斷，將難以免除。蘇聯法院之缺乏獨立性，可為佐證。所謂法院的獨立，即法院法官的審判，應不受行政機關或立法機關干涉的意思就是：某一個法院對於另一個法院的審判，亦只能於判決後，依上訴程序而變更其判決，在審判之時，任何法院，亦不受任何其他法院的干涉；至於行政機關或立法機關，則即在法院判決以後，亦不享有變更法院的判決之權。此項「法官獨立審判」的原則，亦為中國曆次約法及憲法所恆設的條文。 但欲求法院精神上的獨立，除非僅僅規定法官獨立審判所能濟事。這種規定，至多不過能令法院以外的機關，不能公然地干涉法院的審判，卻不能保障法院法官，實際上不仰承其他機關（尤其是行政機關）的意旨，而行使其審判權。換句話說，徒有此種規定，只能使法院保有形式的獨立，而未必能使法院享有實際的或精神的獨立。欲令法院在實際上亦不為其他機關的勢力所左右，則法官之如何任用與法官身分之如何保障，極關重要。所以各國憲法，對於這兩項問題，亦往往設有規定。 一　法官的任用 任用法官之權，各國大都授諸行政機關；其意蓋謂法院法官，如果對於任期、轉職、解職等事，享有特殊的保障，精神上已不難於獨立，由是法官的任用，盡可與普通官吏一樣，完全由行政機關行使；且充任法官的人，依各國法律，既須具備法定的特殊資格，則即以任用之權完全授諸行政機關，亦不必慮其有濫於行使之弊。所以英法等國任用法官之權完全操於行政機關。中國自民國十七年政府分設五院以來，行政院與司法院成為並行機關；但法官的任用權則向操於司法行政部，與前之操於司法部並無分別。惟司法行政部前曾隸屬於行政院，現又隸屬於司法院。 有些國家，為增加法官對於行政機關的獨立起見，對於法官的任用，卻亦有不採上述制度，而采其他任用方法者。所謂其他方法，約言之不外兩種：一為選舉；一為限制行政機關的任用權。 以選舉制度，適用於法官的任用，就各國實例而言，亦有數種。一為議會選舉，此法瑞士及美國若干邦行之。瑞士聯邦法院的法官，系由議會選舉，瑞士各邦的法官亦往往由各邦議會選舉；美國四十八邦中，則僅有四邦採用此法。二為人民選舉。此法法國第一次大革命時代曾經採用；今則美國各邦，對於法官的任用，大都採用直接民選之制；瑞士各邦亦間有行之者。 (1) 三為法院自選。此制在令法院法官的缺額，由法院自行選舉，以補充之。此法雖有古例可舉（法國在15世紀時即曾採用此法），現代國家，殆絕無純采此種方法者。 議會選舉與人民選舉，在原則上雖或可以增加法官對於行政機關的獨立，然採行此類選舉制度，卻不易獲得適當的司法人才；蓋一般選舉人，對於司法專門人才，既常會缺乏充分的鑑別能力；真正的專門人才，又每因不願從事於選舉運動，而缺少當選希望。且在議會選舉或人民選舉制度之下，凡希冀當選之人，事實上既往往非與政黨發生關係不可，則當選者政黨色彩的濃厚，亦大足影響法院精神上的獨立，以及法院在社會上的權威與信用。法院自選之制雖足免除這些流弊，但是一個機關的組成，如果完全長受該機關內部的支配，而不受外力的影響，實際上亦或不免流於極端保守，甚或流於腐敗。 限制行政機關任用權的方法亦有數種。一為議會同意的限制，此可以美國聯邦為例。美制，聯邦最高法院的一切法官，雖系由行政機關任用，但任用之前，卻須徵求參議院同意。民國十二年《中華民國憲法》對於最高法院院長的任用，設有須經參議院同意的條件（第九十八條），亦可為一例。二為令非行政機關保有推薦法官之權。依照比國憲法，凡最高法院的法官，俱系由比國上議院與最高法院各推薦一個名單，由行政元首，就該名單擇一任用；其他法院的法官，亦有須經地方議會與相關法院各自提出名單，而由行政元首抉擇任用者。三為考試制度的推行。法德等國的法官固仍由行政機關任命，但其所任命之人只限於考試及格的人員。以上各種辦法，其用意蓋俱在防止行政機關之濫用任命權。 二　法官的保障 欲保持法官精神上的獨立，則法官身分的保障，實較法官任用的手續，尤為重要。此項保障包含著法官的任期、法官的免職及停職、法官的轉職及法官的薪俸等等問題。 其一，法官的任期。法官之應為終身職，已為現代一般國家所承認。蓋法官如果僅有一定的任期，則為謀繼續維持其地位起見，於執行職務之時，對於享有法官任用權的機關，或不免有所阿附。美國各邦，其采法官民選制者，法官因非終身官職，故其冀圖於任滿後繼續當選者，於其任期之中，常有曲徇人民情感與政黨意見的意向。 各國固大都認法官為終身職，但法官因年老、精神衰弱或發生重大疾病等等故障者，自得令其退職。關於年老一層，各國法律大都定有強制退職的年齡。此外，法官服務，如有重大過失，亦自不能不令其解職；不過此項解職的宣告，須經繁重的手續，行政機關並不能自由決定。 其二，法官的免職及停職。在一般國家，法官如有重大過失，必須經過繁重的手續始能免職，非如普通行政官吏，依行政長官的自由裁量即得免職。在英美等國，高級法院法官的免職，必須經由議會之一種參預。依據英國法律，法院法官須經議會兩院向國王提出免職的請求時，始得免職；但英國此制亦只適用於高級法院的法官，其地方法院的法官亦尚無此種保障。美國聯邦法律，最高法院法官，亦限定須經議會彈劾，始能免職。歐洲大陸各國雖未採用此種繁重手續，但亦大率限定法官的免職，須經法院的裁決：例如法比兩國，以最高法院為各級法院法官的懲戒機關，凡法官的免職，俱須預經最高法院的裁決。波蘭1935年《憲法》亦規定，法官非依法律所規定的手續與免職理由，並經法院裁決，不得免職（該憲第六十六條）。 複次，行政機關如保有自由停止法官職務之權，則法院的法官，在事實上仍或不免為行政機關的勢力所左右；行政機關，對於特種訴訟案件，如欲排除異己的法官，或不免有利用行使停職權之舉。所以在一般國家，不獨法官的免職須經法院的裁決，即法官停職的宣告，亦須經同樣的手續。比波等國憲法蓋俱設有此種規定。 其三，法官的轉職　轉職這個名詞，可有廣狹二義：從狹義的說，轉職當指轉任同級的職務而言；但從廣義的說，則任低級或高級的職務亦得稱為轉職。行政機關對於法官，如果有自由令其轉任同級、低級或高級職務之權，其結果亦大足影響法官的獨立。蓋法官的升職，如出自行政機關的自由決定，則希冀升職的法官，或不免時有阿附行政機關的情事。如果行政機關對於法官的降職或調任同級的職務，亦享有自由決定之權，則行政機關的轉職處分，實際上或不免同於免職；因為所轉之職有時或為當事法官之所大不願者。所以各國憲法對於法官轉職手續，大都設有須得本人同意的條件；即法官的升職處分，亦往往不完全付諸行政機關，而付諸行政機關與法院所合組的機關。法國現制便系如此。 (2) 其四，法官的薪俸。欲保持法官的廉潔，自不能不顧及法官的生活問題；所以各國對於法官的薪俸，往往從豐規定。不但如此，有些國家，為防止行政機關或立法機關，憑藉罰俸減薪等權以妨害法官的獨立起見，有於憲法內明定法官薪俸不得由行政機關變更者，例如比國憲法；甚或規定法官在任期中，無論何項機關（包括立法機關）俱不得減少其薪俸者，美國憲法即有此種規定。 民國元年《臨時約法》第五十二條規定：「法官在任中不得減俸或轉職；非依法律受刑罰宣告或應免職之懲戒處分，不得解職。懲戒條規，以法律定之。」三年《約法》及十二年《憲法》有類似的規定。准此規定，則免職應以經由刑事法庭宣告，或經由法官懲戒機關依法官懲戒法宣告者為限；至於減俸或轉職，則在絕對禁止之列，即刑事法庭或法官懲戒機關亦不得宣告此項處分。就理論言，減俸誠當絕對禁止，而不宜採為懲戒方法；但轉職之宜否用為懲戒處分（此系指由高級官職轉任低級官職而言），或尚不無討論餘地；且轉職如果兼指轉任同級或高級的官職而言，無論如何固不能絕對禁止，而只能以設立須經本人同意的條件為限。二十年《訓政時期約法》條文簡短，對於法官的保障，並無明文規定。如依現行《法院組織法》的規定，則法官的停職、免職、轉調或減俸固俱可採為懲戒的方法（該法第四十條）。 三　法院獨立的其他條件 從以上所述的兩項問題——法官的任用與法官的保障——已可概見各國憲法或法律，對於法院的獨立，如何設法保持。實則各國憲法或法律之所恃以保障法院的獨立者往往尚不止此。如禁止對於任何一個特殊案件，設置一個特別法院，以行使審判（西班牙及其他若干國家的憲法俱有此種禁止）；禁止議會以決議方式判決普通犯罪案件（美國憲法）；禁止法官兼任任何行政機關的職務等等條件，蓋亦俱以保障法院的獨立為目的。 第三節　法院司法權的範圍 法院的司法權，應否涉及憲法的解釋？普通法院的司法權，應否於普通訴訟而外涉及行政訴訟？這是關係法院職權的兩個首要問題，各國憲法往往有所規定。今約略說明關於這兩個問題的理論與實例於後。 第一目　憲法解釋權 各國實例，有承認法院享有憲法解釋權者，有不承認者。如承認法院享有解釋憲法之權，即須承認法院對於違憲的法律或命令享有「否認」或「撤銷」之權。然則（一）何謂違憲的法律或命令？（二）何謂「否認」與「撤銷」？兩者的分別又何在？（三）違憲的法律與違憲的命令是否應同受法院的制裁？法律是否亦應受法院憲法解釋權的支配？要明瞭法院憲法解釋權的內容，實不能不先說明以上諸點。 一　何謂違憲 要決定一種法律或命令是否違反憲法，所應注意者不外兩點：一為法律或命令的成立，曾否具備憲法上所規定的條件；例如法律通過議會時，曾否依照憲法所規定的程序與票數；命令的頒布，曾否依照憲法所規定的手續。這是法律或命令的形式問題。一為法律或命令的條文，有無違反憲法條文的規定。這是法律或命令的實質問題。形式的違憲與實質的違憲同為違憲，倘認法院應享有憲法解釋權，則形式上或實質上違憲的法律或命令，俱須受法院的制裁。但是許多德國學者以為法院就令享有憲法解釋權，亦只能審查法令的實質是否違憲。至於形式上的違憲問題，則非法院所當過問；因為法律或命令，在議會或行政機關中所經過的程序，是否具備憲法所規定的條件，事實上往往非法院所能熟知，亦非法院所易依法偵查。許多德國學者以為凡經行政元首正式公布的法律命令，其形式問題便應認為已經確定，法院不當再行過問。但一部分德國學者對於此種意見，亦不無異議。征諸各國實例，亦從無以明文區分違憲的法令為形式的違憲與實質的違憲者。 二　否認與撤銷的區別 倘承認法院享有憲法解釋權，則法律或命令經由法院判決，認為違反憲法時，其結果究當何若？將認法院的判決，僅能否認該項法律或命令的有效？抑認法院的判決，可以撤銷該項法律或命令？如為否認，則該項法令依舊存在，僅法院拒絕執行；如為撤銷，則該項法令完全消滅。 美國是承認法院享有憲法解釋權最著的一國。但美制承認法院的判決，僅能否認違憲的法令，而不能撤銷。人民亦不得徑請法院將法令宣告無效；法院必待有訴訟事件發生，才考慮法令之是否違憲。在此種制度之下，法院判決的效力，將僅及於其所判決的本案，而不能影響於違憲法令之繼續存在。換言之，美國法院於受理訴訟案件時，雖能否認違憲的法律或命令，然此種否認，只能使該項法律或命令，對於本案不發生效力，並不能使該項法律或命令，從此永不能執行；因為該項法律或命令，在法律上並未消滅。但美國法院對於同一性質的案件率作同樣的判決，所以曾被美國法院否認的法令，或法令中被否認的一部分，在事實上仍等於撤銷。 反之，如承認法院的判決，足以撤銷違憲的法令，則法院的判決簡直使該項法令不能繼續存在或繼續執行；判決的效力，蓋不僅影響及於判決的本案而已。凡認某法或某令為違憲者亦盡可請求法院加以裁決，初不必待訴訟案件發生。征諸各國憲法，此種辦法亦有實例：法國大革命第八年（即1799年）《憲法》即承認「護法元老院」（Sénat Conservateur）的決定，得以撤銷違憲的法律或命令。 (3) 1920年奧國《憲法》（經1925年7月30日修正）第一四〇條規定，凡聯邦法律或各邦法律，「憲法法院」（Verfassungsgerichtshof）如認為違反憲法時，得以判決撤銷其全部或一部；聯邦國務總理或各邦行政長官並應即將該判決公布，或俟法院所規定的延緩期限（不得過六個月）滿期後公布；而撤銷的時期，亦自此項公布的日期起算。 (4) 以上為美奧兩制之別，亦即所謂「否認」與「撤銷」之別。至於兩制的優劣，卻不易為概括的論斷。讚賞美制者，以為美制在理論上，在實際上，俱有一種特長。就理論上講，法院的判決，既僅能否認違憲的法令對於本案的適用，並不能撤銷該項法令，則法院之行使憲法解釋權，便可避去一個重大的攻擊——即司法權侵犯立法權之嫌。就實際上講，法院的判決，既不能撤銷法令，則法院於行使憲法解釋權時，亦不至誘起議會或其他機關的激烈反抗。但就另一方面看去，美制亦自有其弱點：蓋法令之被法院認為違反憲法者既獲繼續存在，則政府方面，便或不免蔑視法院的判決，而繼續執行其法令。自然，凡受該項法令的損害者，仍可隨時提起訴訟，以對抗該項法令；然提起訴訟，已是一件耗費時間的事；而且訴訟的結果，亦殊難預計，因為法院的解釋，前後或不盡一致。 三　法院應否有否認或撤銷違憲的法律之權 有些國家的憲法，對於法院憲法解釋權的問題，全未規定；因之法院對於違憲法律或命令，俱不敢根據憲法條文加以制裁。有些國家則承認法院僅能否認行政機關的違憲命令，至於議會的法律則無論違憲與否，法院但當執行而不能聞問；例如瑞士《憲法》（第一一三條）及波蘭1935年新《憲法》（第六十四條） (5) 即有此規定。其他國家之承認法院享有憲法解釋權者，卻大都承認違憲的法律與違憲的命令，俱應受法院憲法解釋權的制裁，例如挪威、捷克、愛爾蘭、羅馬尼亞、希臘以及許多聯邦國家， (6) 歷來反對法院享有憲法解釋權之人，實際上亦只反對法院享有否認或撤銷違憲的法律之權；因為違憲的命令常可與違法的命令同樣處理，而違法的命令，大多數國家的法院固俱有權制裁者。至於反對法院有權否認或撤銷違憲的法律之人，其所持理由不外兩種： 其一，以為承認法院得以否認或撤銷違憲的法律，便承認法院得以侵犯立法機關的立法權，因與三權分立原則不無矛盾。但主張法院應享有否認或撤銷違憲的法律之人，卻並不為此層理論所折服。蓋三權分立的原則本不能嚴格實行；就令有嚴格實行的可能，然授法院以否認違憲的法律之權，甚或授法院以撤銷違憲的法律之權，亦只是授權法院，使制止立法機關的違憲行為而已，除非授權法院參預立法權之謂，安得謂三權分立的原則因是而遭破壞？反之，如純以三權分立的原則為論據，則主張法院應有憲法解釋權者的議論，轉似無可非議。蓋法院既為解釋法律的機關，則依三權分立的原則，法院的解釋權，自須涉及一切性質的法律——普通法律與憲法——自不應將憲法解釋權除外，而以之授諸議會或其他機關。 其二，以為議會為民意機關，法院為官吏機關，如授法院以否認或撤銷違憲的法律之權，便無異以官吏機關制裁民意機關，以官吏的意志，對抗人民的意志。此層理論亦並不難於反駁。蓋議會的法律如為民意的表示，則憲法更是民意的表示，民意之表現於憲法者，其權威固應高於法律。若然，則法院的行使憲法解釋權，仍只是以最高民意機關的意志對抗普通民意機關的意志，與以法院本身的意志對抗民意機關的意志者，固有分別。 反對法院享有否認或撤銷違憲法律權之人，亦有撇開以上各種抽象的討論，而純從實際上立論者。此派以為法院權威，倘未大立，則法院對於憲法的解釋，將不能折服議會與其他方面的人心，甚或惹起議會的積極反抗，以致無可收拾。依著此派的意見，解釋憲法之權，與其授諸法院，毋寧畀諸議會；因為議會既為民選的機關，其權威與信用，自應較法院為雄厚，而其解釋，亦當可較能折服一般的人心。但此種理論，縱能適用於法院威信薄弱的國家，亦不能適用於法院威信已立的國家；縱能適用於單一國家，亦難以適用於聯邦國家。前者即主張此種理論者自己亦常承認；後者則尚有待於說明。 在單一制的國家，中央與地方的權限，原只由普通法律規定，而不由憲法規定；所以即授中央議會以解釋憲法之權，亦不會因中央議會之解釋憲法，而引起中央與地方權限之爭。但在聯邦國家，則中央與各邦的事權，皆由憲法劃定；授聯邦議會以解釋憲法權，亦即授聯邦議會以侵犯各邦權限的重大機會，在原則上既與憲文劃分中央與各邦權限的精神相矛盾，在事實上亦極易引起中央與各邦間權限上的衝突。聯邦法院雖亦為中央機關，但聯邦憲法所劃分的事權，最重要而最易引起糾紛者，究為立法權與行政權，而非司法權。所以憲法解釋權之屬於聯邦法院，縱不能認為必然的解決，殆亦不能不認為比較適當的解決；聯邦國家的其他機關——立法機關與行政機關——既均為憲法解釋問題中的重大關係人，自均不宜負解釋之責。 但一般論者，又嘗援引瑞士制度，以為反辯的口實。他們以為瑞士與美國，在現代國家中，殆俱為採用聯邦制度成效較著之國，然對於憲法解釋權問題的解決，美瑞卻背道而馳：美以此權授諸法院，法院得根據憲法以否認聯邦議會的法律；瑞士則以此權授諸聯邦議會，而不許法院根據憲法，以否認聯邦議會的任何法律。美瑞的解決方法雖不同，而聯邦制的成效則同樣的顯著；由此足見憲法解釋權，即在聯邦制之下，亦無授諸法院的必要。 此種議論，驟看起來，似乎有力。但是，我們如將瑞士制度的整個，仔細加以分析，便知瑞士之不授法院以否認聯邦法律權，實有其不必授法院以此權，與不宜授法院以此權的特殊原因。此則許多論者，常不免輕易看過，而有特別說明的必要。 瑞士聯邦議會所通過的法律，依瑞憲第一一三條的規定，雖不受法院的制裁，但仍受他種外力的制裁；瑞士公民與瑞士各邦政府仍得要求公民複決。按照瑞士《聯邦憲法》第八十九條的規定，聯邦議會所通過的普通法律，如經三萬公民的要求，或經八邦政府的要求，便須提交公民複決。在此種條文之下，聯邦議會的法律，如有違反憲法之嫌，普通人民或各邦政府自可訴諸全國公民團體；憲法的權威與各邦的權限，初不必因聯邦議會之保有憲法解釋權而遽遭侵犯。所以，瑞士憲法並無授法院以否認聯邦法律之權的必要。 其次，瑞士聯邦憲法，對於聯邦法律既經採用複決制，則授法院以否認聯邦法律之權，事實上或不免發生一個重大困難；蓋聯邦法律之經由公民複決者，亦或不免與憲法條文發生牴觸，倘法院享有否認聯邦法律之權，則於此類法律，又將何以自處？如容認之，則是放棄其憲法解釋之權。如否認之，則將與當時人民所直接表示的意志宣戰。故一面採用複決制，一面又授法院以解釋憲法權，實際上將令法院難於自處，將令法院的獨立與尊嚴，無由自全。所以瑞士憲法，不特無授法院以否認聯邦法律權的必要，抑且有不宜授法院以此權之勢。 由上所述，可知瑞士憲法實以公民團體為其最終的解釋人與監護人；其法院實不必享有，亦不宜享有解釋憲法之權。但公民複決制除非可行於一般的國家；即在能採用此制的國家，亦不見得能以此制適用於普通法律。所以現時聯邦國家，除瑞士外， (7) 關於憲法解釋權問題的解決，幾無不採納美制，幾無不授法院以憲法解釋之權，凡違憲的法律，法院得為否認或撤銷的處分。中美、南美各聯邦， (8) 及坎拿大、澳大利亞、南非三聯邦 (9) 摹仿美制，固不待言；即年前的德、奧兩聯邦， (10) 其法院於歐戰後，亦嘗有解釋憲法之權。 至於中國，則歷來的約法、憲法，皆未授予法院以解釋憲法之權。元年《臨時約法》對於憲法解釋權問題毫未規定。十二年《中華民國憲法》，則以解釋憲法之權付給由國會議員組成的憲法會議（第一三九及一四〇條）。依現行《訓政時期約法》，則中國國民黨中央執行委員會享有解釋《約法》之權（第八十五條）。 第二目　行政訴訟審判權 一　行政訴訟的意義 行政訴訟的審判權，應屬於普通法院，抑應劃歸普通法院以外的其他機關，是一個頗費爭辯的問題。欲了解各國制度對於這個問題的各種不同解決，自須預先了解行政訴訟這個名詞的意義。 在行政訴訟與普通訴訟一概劃歸普通法院管轄的國家，其法律上便無行政訴訟這個專門名詞。行政訴訟這個名詞，只存在於行政訴訟審判權脫離普通法院而獨立的國家。但即在這些國家內，行政訴訟這個名詞的範圍，亦不完全一致；因為這些國家的行政訴訟審判機關所能受理的訴訟，其範圍並不完全一致。但就大體而言，我們可以說，行政訴訟系對於公務員違法的行政行為而提起的訴訟。所謂行政行為，即公的行為，即公務員依其公務員資格而發生的行為；例如公務員對於人民或其他公務員所下的命令或處分。此等命令或處分，如果違法，即得構成行政訴訟。行政訴訟可以發生於公務員與公務員之間，亦可以發生於公務員與普通人民之間；因為此等處分或命令，有時可以侵犯其他公務員的權利，有時可以侵犯私人的權利。 二　英美制與歐洲大陸制 按英美制度，行政訴訟與普通訴訟，概歸普通法院管轄；普通法院之外，不另設特殊行政法院以行使行政訴訟的審判權。歐洲大陸各國——如法、德、奧、意等國，但比國為例外——大都採用行政訴訟審判權獨立的制度。此制肇始於法蘭西大革命時，至19世紀中葉後，始流傳於德奧等國。蓋法國在大革命前，行政機關向受法院的干涉，為保持行政的獨立起見，不能不使行政訴訟的審判機關與普通法院分離。但在初時，行政訴訟審判權並未脫離行政機關；經長時期的演進，法國的行政法院始成為獨立機關，與普通法院同樣不受行政機關的干涉。行政法院與普通法院不同的地方，即後者的法官通常全為法律專家，而前者的法官則每兼含法律專家及行政人員；但法官之受保障，與審判的獨立，則兩者間幾無分別。 主張英美制者，大率不外兩種理由。第一，公務員的違法行為，如果不與私人的違法行為，受同一種法院的管轄，則與法律平等的原則，不無相背。第二，普通法院實際上較能保障人民的權利。主張行政審判權獨立者，則以為行政訴訟的審判權，如果屬於普通法院，在原則上及實際上均有未當。在原則上講，公務員的行為如果要受普通法院的制裁，不免犯違反三權分立的嫌疑。在實際上講，行政訴訟的性質至為複雜，審理之人，不僅需要法律知識，抑且需要行政經驗；普通法院的法官大都缺乏行政的經驗，由他們處理行政訴訟，殊難勝任愉快。倘使他們於審判時一味泥守律文，則行政機關的行政政策尤難免遭受不利的阻害。 關於上述三權分立方面的立論或非一般人所能贊同，但普通法院之不善處理行政訴訟殆為一種無可否認的事實，而在晚近更為顯著。近年以來，各國行政機關所處理的事務日趨繁複，益非普通法院的法官所能理解；而且普通法院的訴訟程序迂緩繁重，對於日增無已的行政事件，亦實無暇處理。所以即在英美等國，近來亦不能不於各行政機關中附設各種行政審判或類似的機關，以分別處理各種行政的爭訟事件。英美的學者日漸承認大陸制度的合理，英美的制度亦日漸趨近大陸的制度。英美的制度不同於大陸的制度者，約有三點。第一，英美的行政審判機關仍附設於各行政機關，而在大陸則成為獨立的行政法院。第二，大陸的行政法院其審判程序采公開言詞辯論主義，略同普通法院。英美則尚未採用此種方式。第三，大陸的行政法院及普通法院各成系統，但在英美則對於行政訴訟審判機關如有不服，仍可上訴於普通法院。除此而外，裁判的原則與裁判的效果，兩者間亦尚有若干不同之點；但此為行政法範圍以內之事，故不具論。 中國的行政訴訟審判機關，若依元年《臨時約法》，則為仿大陸制度，故設平政院以受理行政訴訟（第十條）。但十二年《中華民國憲法》第九十九條則規定「法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切訴訟」。此為英美制。十七年五院制的國民政府成立後，行政法院與普通法院對立，但同隸於司法院（十七年《司法院組織法》第一條）。這個行政法院，既非普通法院，又非行政機關所能左右，其獨立誠無問題。但中國制度的主要缺點有二：一則行政法院為一級一審制，所以訟案擁擠不堪，行政法院不能迅速處理；二則行政法院與行政機關間缺乏正當的聯繫，法院的評事甚少具有實際的行政經驗者。這兩個缺點頗違行政法院設立的本意，而使行政法院的效用不著。 【注釋】 (1) 蘇聯1936年新《憲法》規定，蘇聯最高法院及各邦的各高級法院由蘇聯最高蘇維埃及各邦的各高級蘇維埃選舉；人民法院（即初級法院）則由人民直接選舉（第一〇五一一〇九條）。 (2) 法制，法官的升遷，由司法部與最高法院所合組的委員會決定之。Esmein，Éléments de droit constitutionnel（1927），Ⅰ，562. (3) 「護法元老院」雖非一種普通法院，亦可目為一種解釋憲法的特殊法院（第八年《憲法》第十五一二十四條）。見Duguit et Monnier，Les constitutions de la France depuis 1789（1925），120-121。 (4) 1929年的修正憲法及1934年的《憲法》並未修改此點。見1934年《憲法》第一七〇條。 (5) 波蘭1921年《憲法》已有此規定。見該憲第八十一條。 (6) 挪威見諸習慣；捷克，1924年2月29日《根本法》第二條；愛爾蘭，1922年《憲法》第六十五條；羅馬尼亞，1923年《憲法》第一〇三條；希臘，1927年《憲法》第五條；各聯邦國家見下面注②③④。 (7) 但瑞士聯邦法院，對於各邦法令之違反聯邦或各該邦的憲法者，仍得否認。 (8) 阿根廷、巴西與墨西哥三國事實上俱仿美制，但憲法無明文規定；委內瑞拉1931年《憲法》第一二〇條，則明文規定法院享有此權。 (9) 坎拿大、澳大利亞及南非徑仿美制，但憲法亦無規定。在此處我們姑認南非為聯邦。 (10) 1919年德憲關於此點無明文規定，但事實土，則聯邦法院嘗行使此權。參閱錢端升：《德國的政府》，267—奧國1920年《憲法》（第一四〇條）則明文規定「憲法法院」有解釋憲法之權；1929年《憲法》（第一四〇條）及1934年《憲法》（第一七〇條）亦是如此。