比較憲法 · 第二章　行政機關

本章的範圍在對於各國行政機關的組織及其職權，為比較的說明與討論。 「行政機關」（Administration）這個名詞，本與「執行機關」(Executive）同義，而往往互用。故僅就字義言，行政機關即是執行法律的機關，或享有執行法律權的機關。但是論者雖得以「執行法律權」這個名詞解釋「行政權」，而因行政機關，在一切國家中，俱不僅為享有行政權或執行法律權的機關，我們遂亦不能取行政機關職權的一部分，以解釋行政機關這個名詞。所以行政機關云云，初不得僅釋為享有行政權或享有執行法律權的機關。 在通常憲法用語或學術用語中，行政機關這個名詞，可說有廣狹二義。就其狹義言，則行政機關係專指一國高級行政機關而言；如在美法等國，則指其總統與國務員而言；在瑞士等採用行政合議制度的國家，則指其聯邦行政委員會而言。就其廣義而言，則行政機關這個名詞，往往不僅包含上述的最高行政機關，而實兼含上級及下級一切行政機關，即所謂軍政機關，亦往往包含在內。 本章所稱行政機關，既非僅認其為享有行政權或執行法律權的機關，亦非泛指一切上級下級行政機關而言。在本章中，行政機關這個名詞，除有特別聲明者外，系從狹義，專指高級行政機關而言。 第一節　行政機關的組成 在一般國家中，最高行政機關的組成，大率採用一種總統制或一種責任內閣制；但亦有對於國家最高行政機關的組織採用合議制者。近年來，則獨裁制亦頗流行。本節因取各國合議制、總統制及責任內閣制，分別論述其行政機關的組成。至於獨裁制，則當於本章第二節討論行政機關與立法機關的關係時予以說明。 第一目　合議制 一　合議制的意義 合議制，國人普通稱為委員制。但是「委員」這個名詞，通常系指不具有原始的職權者而言；委員與委員所自產生或委權於委員的機關，初不立於對等地位，而完全受這個機關的意志的拘束；與私法上「受託人」與「委託人」間的關係約略相似。誠然，如果採用合議制，則行政合議團體的分子，對於立法機關，殆將如受託人之於委託人。然合議制的可能的形式，究不限於如此。我們不用委員制這個名詞，而用合議制者，即以其涵義較廣之故。 合議制在令國家行政機關的職權，不由一個首領行使，而由一個多人合組的合議團體行使。構成此合議團體的分子，彼此立於平等地位，其法律上的權限初無軒輊；此合議團體雖亦往往有一人為其形式上的首領，然此種首領初不過為內部會議的主席或對外的代表；除此而外，其職權固仍與該團體中其他分子的職權相等。所以這種制度，既不類於總統制，亦不類於兩層機關式的責任內閣制，更不類於獨裁制。 二　合議制的理論 在現代一般國家中，合議制已不僅適用於立法的組織，抑且往往適用於法院。至就行政組織而論，合議制雖亦有適用於特種行政組織或地方行政組織之例可舉，然以此制適用於最高行政機關的組織者，尚不多見。其所以然，則因此制有幾種顯著的流弊。 第一個流弊為處事之缺乏靈敏。一切重要行政事項，既俱須經由一個合議機關決定，行政機關的動作自然不易靈敏；於是行政機關不易應付許多的事變，而尤不易應付非常的事變。第二個流弊為責任之缺乏明顯。一切行政政策，既俱產自合議機關多數的決議，而各個人的主張，又往往因種種原因勢難宣洩於外，則一般社會，對於一種政策的失敗或成功，自亦往往不能確定其責任之所在。這種責任不明的狀態，亦足令一般社會對於各個行政當局的個別能力與識見，不易為精密的判斷。第三個流弊為行政政策之不易貫徹。行政合議機關的各個分子，彼此原處於完全平等的地位；倘其中含有比較缺乏合作精神之人，或則對於合議機關多數決定的政策，因不願犧牲己見而不誠意地援助其執行，或且從事於不利於該項政策的各種動作，則該項政策的實施，便要感受困難；倘此種困難竟達一定程度，則該項政策或且不能獲得相當的試驗。這種政策不易貫徹的狀態，既足使行政機關不易有應付議會的能力，尤足令一般社會對於一種政策的失敗，因未得著相當試驗之故，不能了解其真實原因。 以上三種流弊，一般論者認為行使責任內閣制的國家，大都可以解除到相當的程度；所以即使畏懼美國式的總統制可以釀成行政專制者，亦往往不主採用合議制以為代替。在民治素養已達相當程度，行政機關已經不復含有多大危險性的國家，則為防杜議會專橫起見，就是美國式的行政獨任制，亦有其正當的功用。 然合議制雖有如上所述的流弊，而主張此制者，卻亦有幾種簡單而且具有相當勢力的理由。一則以為此制可以滌盪君主政體的遺蹟；其在新從君主政體脫胎的共和國家，為改造一般社會的心理與觀感起見，此種制度尤可有顯著的功效。羅馬共和首創時期與法蘭西的第一次共和，所以俱採行政合議制者，大半以此。二則以為此制可以防杜行政的專制，可使行政機關侵犯議會或危害人民自由的種種行為，較難實現；因為擅專行為的實施，出自一人的決定易，出自眾人的合議便或不易；其在民治素養尚淺的國家，行政專制的可能性比較的既屬甚大，此制的功用比較的亦或較高。三則以為此制可以補救行政人選的失當；蓋事權如果集中於一人，則一人人選的不當，便可貽誤行政機關的整個，倘以事權畀諸一個合議團體，則該團體中即有一二人人選失當，亦或不至貽誤整個。 三　合議制的實例 如純從理論上著想，合議制自然可有許多的形式。求諸事實，則以此制適用於國家最高行政機關的組織者，並不多見。在古代歷史中，羅馬共和時代的執政（Consul）制 (1) 與中國周厲王出奔後的周召「共和」制 (2) 亦或與合議制約略相當；但兩者俱為兩人的合議制，究非真正的合議制可比。 羅馬而後，歐洲歷史上，最值得我們注意的行政合議制，要算法蘭西大革命期內1795至1799年所曾採行的主政委員會（Directoire）制。此制與一般的合議制相較，有一個特點。這個特點，在將行政機關的決議權與執行權完全分開，以決議權畀諸一個行政合議機關，即所謂主政委員會；而以執行此項決議之權畀諸這個合議機關以外的幾個各司一職的「國務員」（Ministers）。這是主政委員會制中極堪注意的一點；我們不能不稍述其內容。 主政委員會設有委員五人，其產生則由下議院（Conseil des Cinq Cents）先推定雙倍額數的候選人，再提經上議院（Conseil des Anciens）決選。五人中，每年須改選其一（第一次當選的五人，於最初四年內以抽籤法改選）；凡經改選的委員，在其解職後五年以內，尚不能重行當選。五委員輪流為主政委員會的主席；每三月更換一次。所以每屆主席的任期極其短促。主政委員會是最高行政機關，其行政職權極為廣大；但只能決議，而不能直接執行其決議；其構成分子（即主政委員）亦無直接執行決議之權。執行主政委員會的決議者為六個至八個的「國務員」。國務員由主政委員會任免，但主政委員不得自兼國務員。國務員各司一種職務，並不形成一種合議團體。 (3) 這樣形式的合議制在理論上似是比較適宜的一種形式；因為執行與決議既經分開，則合議機關之內縱含有一部分缺乏合作精神之人，亦不致使合議機關所決定的政策，在執行上發生障礙。 以上所述為東西歷史上的合議制。至於今代國家之採用合議制者，則群以瑞士為標準。 瑞士是合議制行用最久而且成效最著的國家。瑞士的歷史可以說是從13世紀開始；而瑞士有史以來，也就沒有君主制或其他獨任制，而只有合議制；僅於受拿破崙征服的時期，曾有極短時期的中斷。瑞士並且是合議制行用最普遍的國家；其中央行政組織，與其各邦行政組織，俱系採用此制。我們這裡所討論的，則僅以其聯邦委員會（Bundesrat）制為限。瑞士的聯邦委員會制，較諸其他合議制，在法制上及習慣上，蓋各有其特點。 法制上之特點有二：第一，聯邦委員會是含有元首的；然而元首的存在，並不影響合議制的精神。聯邦委員會是瑞士的最高行政機關，由七個委員組成。這七個委員俱由議會上下兩院開聯合會議選舉。他們的任期都是三年。議會逐年就這七個委員中選定一個委員，為瑞士聯邦的總統（Bundespräsident）；選定另一個委員為瑞士聯邦的副總統。所以聯邦委員會並不像羅馬的執政制，完全沒有首領；亦不純像法國的主政委員會制，雖有議事的主席而主席卻不具元首的頭銜。瑞士的總統及副總統不獨任期都只有一年，而且不能繼續當選。就是總統的職權，除了對內為委員會會議的主席，對外得代表委員會履行各種儀節（如接受外國元首與使節之類）而外，亦與其他委員，完全平等。總統在委員會中，並且與其他委員一樣投票。所以總統與副總統的名稱，嚴格地講，實在與實際不甚相稱；但聯邦委員會，卻因是而得保全合議制的精神。第二，聯邦委員會的七個委員，各是主管一部的部長。這是瑞士制與法國主政委員會制顯然相異的地方；然而聯邦委員會亦不因是而喪失合議制的精神。聯邦委員會的構成分子——總統、副總統以及其他——都是主管一部的人員；都是一個部長。但是這七個委員如果各就其所管的部務有單獨決定權，合議制的精神便不免要被破壞。所以瑞士《憲法》第一〇三條復明定，行政決議俱須出自聯邦委員會，委員之各主一部，則不過是謀事務的審查與執行的便利而已。在這種規定之下，各部部長（即各委員）的職務，不過是豫備各該部提交聯邦委員會的議案，與執行該委員會對於各該部事務的決議案；而其自己則不享有任何單獨決定之權。 (4) 不過憲文的涵義，雖可作如此解釋，在實際上，則瑞士聯邦委員會卻不能不給予各部部長以若干單獨決定之權。一部分瑞士憲法學者且謂聯邦委員會，對於各部的任何決議，須保有撤銷或變更之權，才得與憲文的精神完全符合。 (5) 但是各部部長對於各部事務雖亦取得若干分單獨決定之權，一切稍形重要的事件，實際上究俱由聯邦委員會決定。 (6) 所以合議制的精神，在瑞士可說是貫徹到了極高的程度。 瑞士合議機關的組織，在法制上固有上述兩個特點，在習慣上也有兩個特點：第一，聯邦委員會在習慣上不是代表一個政黨的機關。瑞士雖然是一個小小國家，卻是含有數種民族、數種語言、數種宗教的國家。依著習慣，聯邦委員會也常是代表各種民族與宗教的團體，而不是代表一種民族或一種宗教的團體，亦不是代表議會中一個政黨的團體。依著習慣，這七個委員總得有一個委員是由沮利希（Zürich)邦出身的；總得有一個委員是由柏恩（Bern）邦出身的；總得有一個委員是由信奉天主教的各邦出身的；而且說法國話與說義大利話的各邦，通常也各在委員會中占有一席。 (7) 第二，聯邦委員會的各個委員，在習慣上，幾乎都是一個終身官吏。聯邦委員會的委員，在法律上本只有三年的任期，但在習慣上，這些委員，只要他自己願意繼續充任，幾乎沒有不繼續當選的；自1848至1919年七十餘年中，這個習慣只有過一回例外。所以聯邦委員會的委員，事實上都成了終身官吏。這習慣之所以養成，一半因為瑞士的聯邦委員會，實際上不是一個決定政策的團體，而純是一個執行議會政策的團體，因此議會選舉這些委員，俱只偏重他們的行政經驗與能力，而不注意他們的政見或言論丰采。 以上是瑞士聯邦委員會制的內容。瑞士這個制度的成效，是盡人所承認的。這種制度收效的原因，我們固不能說是與該制本身的完善無多大關係；然而一部分原因——甚或主要原因——卻不在制度的本身。瑞士民族數百年的民治素養，當然是這個制度收效的一部分或大部分原因。因為瑞士民族有了這樣長期的民治素養，所以能使他們的合議制，實現其特長，而不發現其短處。譬如聯邦委員會的分子，在習慣上既都享有終身任期，那末，在事理上就難保行政人員不偏於保守固陋，以致不能追隨人民的新蘄求與社會的新變化，而演成一種官僚政治。然而在民治素養甚深的瑞士，聯邦委員會的官僚化，卻是不會發生的。 (8) 而在另一方面，瑞士行政機關的行政政策，卻因聯邦委員會的委員俱為長期的官吏，而能繼續不斷；瑞士行政機關的行政效率，亦因是而獲提高。複次，瑞士行政合議機關既須完全受議會支配，而毫無牽制議會行動的權能，那末，在事理上亦或可以釀成議會多數的專制。然而多數專制之事，在瑞士也極不易發生；因為瑞士的輿論，歷來就是最能顧惜少數的利益而不肯讓少數受過分壓迫的。行政機關儘管沒有牽制議會的權能，而議會多數的專制卻也不易發生。 (9) 此外，瑞士聯邦委員會為代表各種政治色彩的團體，而其分子又俱為執行聯邦委員會議決的部長，那末，在事理上亦都可以增加委員間意見分裂與合作困難的程度；然而事實上，這些流弊卻也因瑞士人民之習於調和與互讓，而獲減免。 瑞士而外，蘇聯的人民委員會（Sovnarkom，英譯作Council of People's Commissars）亦為合議制的機關。不過人民委員會的行政權力既不能與羅馬的執政，法國的主政委員會或瑞士的聯邦委員會相比擬；而且在實際上，蘇聯的立法行政又俱由極少數人主持。所以有些學者反對列蘇聯制度為合議制之一。 蘇聯的人民委員會制，是蘇維埃革命的產物。人民委員會於1917年10月鮑爾雪維克黨人革命時即已產生，而旋經全俄蘇維埃大會承認的。1918年7月的蘇俄憲法與1924年1月的蘇聯憲法俱保持這個制度。蘇聯中其他各邦的憲法亦俱有人民委員會的設立。以後所述，則僅以蘇聯的人民委員會為限。 蘇聯中央機關的組織，與一切國家的中央組織不相類似。蘇聯的中央組織，可以說是包含著四個機關：即蘇聯蘇維埃代表大會（Congress of Soviets of U.S.S.R.）、蘇聯中央執行委員會（Central Executive Committee of U.S.S.R.）、蘇聯中央執行委員會常務委員會（Presidium）與蘇聯人民委員會。 蘇聯的第一個機關為蘇維埃代表大會。這個機關為蘇聯的最高機關，由各省蘇維埃代表大會與各城市蘇維埃所選舉的代表組織而成。代表人數甚眾，恆在2,000左右；集會的次數則甚少，自1922年蘇聯成立以來，只召集過八次大會；每次集會的時間又極短促。因此，在實際上，蘇維埃代表大會並不是蘇聯的最重要機關。中央執行委員會是由蘇維埃代表大會產生的；凡值蘇維埃代表大會閉會期間，他便可以代表蘇維埃代表大會而行使其一切職權（此為蘇聯政制的一個特點）；而且他所行使的職權，兼含立法、行政、司法各種職權（此為蘇聯政制的又一特點）。中央執行委員會自己亦設有一個常務委員會；常務委員會在中央執行委員會休會期內，可代表該會監督人民委員會，並行使其他一切職權。 人民委員會是一個合議的行政機關。照1924年蘇聯《憲法》條文，人民委員會應由主席1人、副主席若干人、人民委員9人及最高國民經濟院院長組織而成。人民委員各掌一部行政職務，主席及副主席是否可以兼部，則憲法未有規定。在1934年，人民委員會分子共有18人：計主席1人，副主席1人，副主席兼計劃經濟院院長1人，人民委員15人。人數多寡本無一定，因為蘇維埃代表大會及中央執行委員會對於憲法所規定的部數及人數均可以決議變更。 人民委員會由中央執行委員會產生。依十餘年來的通例，每召集一次蘇維埃代表大會，必有一個新的中央執行委員會舉出；每有一個新的中央執行委員會，人民委員會亦必重新任命一次。在事實上人事的更動並不頻繁。列寧在世時，列寧為主席；列寧逝世後，立可夫（Rykov）繼為主席；立可夫被黜後，則由莫洛托夫（Molotov）繼任。政治情勢無變動，則人民委員會的分子亦往往不變；反之，政治情勢有變化，則人民委員會的人選，即不逢中央執行委員會的新舊更替，亦可發生更動。 人民委員會既由中央執行委員會產生，自然須對中央執行委員會負責；憲法亦明白如此規定。此外，人民委員會也須向中央執行委員會的常務委員會負責，因為常務委員會在中央執行委員會休會期內，是蘇聯的最高權力機關（《憲法》第二十九條），而且對於人民委員會所頒行的命令，常務委員會和中央執行委員會同樣有取銷之權（《憲法》第四十一條）。 根據以上所述，蘇聯的人民委員會是否可視為合議制的行政機關，確有討論的餘地。就事實而論，當列寧在世之日，列寧據人民委員會主席的地位，為蘇聯實際上的獨裁者，合議制的精神並未存在。列寧逝世不久，史泰林即繼為蘇聯的獨裁者。史泰林僅是共產黨的黨魁，而在蘇聯的政治組織中無地位。史泰林所享有的權力完全是事實的，而不是法律的。除了史泰林以外，莫洛托夫為蘇聯第二有力領袖；所以在外則人民委員會須奉行史泰林的政策，在內則莫洛托夫的權力亦遠在其他任何人民委員之上。蘇聯的人民委員會蓋至今仍只有合議制的形式，而缺乏合議制的實際。 (10) 中國於國民政府初成立的期間內，亦嘗採用合議制的行政組織。民國十四年七月一日的《中華民國國民政府組織法》以16個委員組成國民政府，其中為主席的一員，並不具有特大的權力。此項《組織法》經十六年三月十日的修正後，委員人數自16增至28，主席則易以5個常務委員；於是合議的形式愈見顯著。十七年二月四日的《國民政府組織法》置委員四十餘人，以5人至7人為常務委員，常務委員之一則為主席。惟當時國民政府不僅為行政決議的最高機關，更為最高立法機關。但決議的執行權操於另設的行政各部；行政各部受國民政府指揮，處理行政事項。所以當時的國民政府合議制略同於法國大革命時期的主政委員會制，不過主政委員會的權力限於行政，而國民政府的則不限於行政。但自十七年十月五院制度成立以後，中國也放棄了合議制度；初以國民政府主席為行政的實際首領，自二十年十二月以來，則以行政院院長負行政的責任。 凡上所述，只是各種合議制中行政機關自身的組織問題；至於在合議制之下，行政機關與立法機關的關係如何，則當於論述各國行政機關的職權時說明之。 第二目　行政元首與國務員 除卻採用合議制的國家而外，一般國家最高行政機關的構成分子，為行政元首與國務員。以下便論述各國行政元首的產生與任期、行政元首與國務員間的關係、國務會議的性質，以及國務總理與國務員間的關係；並略述中國所曾採用的制度。 第一款　行政元首 一　行政元首的產生 列國行政元首產生的方法，總括言之，不外兩種形式：一為世襲，又一為選舉。 君主國家的元首，皆出於世襲：實際上君主制之異於共和制者，亦只在這一點；至於政治上的其他組織，一切君主國家初不必與一切共和國家有何根本歧異。世襲之制在理論上自然尋不出充分的根據。歷來擁護君主制度的理論，大都偏於神秘；神權說即其一例。到了今日，即在君主制度甚形鞏固的國家（例如英國），論者亦皆拋棄傳說上的神秘學說，而僅從實際的事理上為君主制度求得幾個根據。他們認君主制度之優於共和，大致不外兩層理由。一則以為君主制度可使元首能以其長期的政治經驗，糾正國務員的過失。共和國家的元首，任期是有限的，君主國家的元首，任期是終身的；具有終身任期的元首，於充任元首若干年以後，便可以其政治經驗來匡救國務員的過失，任期有限的元首，則往往因不獲繼續當選，不克收此功效。英國女王維多利亞在位有六十餘年之久；在其後半期內，女王常能本其成熟的政治經驗，以匡救國務員的褊狹之見。因是英人對於君主制度的信仰亦更為堅強。再則以為世襲之制可以免除選舉的紛擾。元首的產生如出自選舉，則無論為民選或議會選舉，在選舉舉行以前，總有競選，亦總不免有多少紛擾。美國則每舉行總統選舉一次，選舉前各政黨間劇烈的選舉運動每亘數月之久；社會各方面亦往往因是而呈杌隉不安之象。至於此種選舉所耗損的公私費用，尚為餘事。 但是世襲之制雖亦可如以上所述不無多少利益，然此制卻不能保障必可獲得相當的人才。此層危險殆足以抵消君主制度的一切功用而有餘。實則君主之制，在現代英、荷、比等自由國家尚能保持不敗者，一半還是因為這些國家的君主都只是一個虛名元首；都只是一個「統而不治」的元首。 共和國的元首，俱出自選舉，然選舉的方法，亦尚可分為三類：一為人民選舉，一為議會選舉，又一為混合選舉。 人民選舉，亦尚有直接選舉與間接選舉兩種形式。直接選舉之制，求諸過去史實，則法蘭西1848年第二共和時期採用普選的及直接的形式，由人民選出路易拿破崙為總統，即其一例；求諸今代實例，則德國1919年《憲法》及愛沙尼亞1933年《憲法》對於總統的選舉，亦俱採用直接民選之制。間接選舉之制，行於美國；南美如阿根廷、智利等國向摹擬美制，芬蘭及立陶宛等憲法亦然。美制系令各邦先各選出若干總統選舉人（Presidential Electors)，其數額與各邦所應出的參眾兩院議員數額相等；次由總統選舉人投票選舉總統，以得票過半數者當選；如得票無過半數者，則由聯邦眾議院對得票最多的三人加以決選。決選時，票數的計算不以選舉人為單位，而以邦為單位，某一邦議員的多數所投選之人即為該邦所選之人，得票過半數邦以上者當選。倘經如此投票後，仍無過半數者，則以副總統充當總統。副總統的選舉方法及選舉人與總統相同，但決選者為參議院，且僅就得票最多的二人加以決選。本來美國聯邦憲法僅規定，總統應由各邦所選的總統選舉人選舉，卻未限定此種總統選舉人應由各邦人民選出；但實際上各邦法律俱系令總統選舉人由各邦人民選出，而絕無令其他團體（例如邦議會）行使此種選舉權者；所以美制實際上是一種人民間接選舉制；不過遇著總統選舉人所投選票過於分裂的時候，則聯邦議會得有決選之權。 主張總統應出自民選而不應出自議會選舉者，往往援引三權分立的原則，為其主要的論據；他們以為在三權分立的原則之下，行政機關的元首，不應由立法機關產生，而應與立法機關同出自選民團體。實則此種見解，亦極有討論的餘地；因為三權分立的原則，究應實行到如何程度，已經是一個極可辯論的問題；就令此種原則有嚴格採納的必要，所謂三權分立，嚴格地講，亦只是欲令行政、立法、司法三種職權，由三種不同的而且能獨立行使職權的機關去行使，至於各個機關之如何產生，則不見得有一個不易的規則可言。然論者於此更有以為行政元首如由議會產生，在實際上將難與議會對抗者；因為議會出自民選，可依人民為後盾，而元首則無此力量。此種情形，誠屬難免；所以我們的目的如果在設置一個強有力的行政機關，以牽制議會，則採用民選總統制誠亦有相當理由。德國1919年《憲法》之所以採用總統民選之制，便是基於這種理由。但是民選的行政元首，一面雖足增加行政機關實際上的獨立，一面卻亦極易釀成行政專制；路易拿破崙挾其民選總統的資格以毀破共和，建設帝制，即足曉示我們以民選制的危險。而且民選制與議會選舉制相較，民選制恐亦比較的難以產生適當的人才；因為行政元首這個位置所需要的特殊能力，以及競爭當選人中孰具有此種能力，往往非具有特殊判斷能力之人不能判斷；以普通選民與議會較，選民的判斷力自然較低。美制之採用間接民選而不採用直接民選，半亦以此；然美雖採用間接選舉，實際上仍只等於直接選舉；因為美國自政黨組織完固而後，總統選舉，實際上完全決之於初選；總統選舉人於其當選為總統選舉人之時，俱已向各選民及政黨明白承諾投選何人為總統；及至他們正式舉行總統選舉時，俱不過履行原來的承諾而已。所以美國雖採用間接選舉制，初亦未能實現其所預期的功效。且民選之制，無論間接、直接，尚含有其他流弊，如選舉前全國的大紛擾，與選舉舞弊之難於防杜等等皆是。舞弊之事，在法治修明之國容或可以減免，紛擾現象則斷所難免；美國每屆總統改選之年，全國各方面於選舉之前，亦常有四五個月的劇烈競爭。 除美國及中美、南美各國而外，議會選舉為比較普通的方法。法國現制亦系採用議會選舉制；總統的產生用議會上下兩院開聯合會選舉的方法，以得票過半數者當選。此種聯合選舉手續，自然使議會中的下院較占便宜，因為下院人數遠比上院為眾多；但法國下院為直接民選機關，而上院則為間接民選機關，故雖兩院選舉權不甚平等，在理論上亦說得過去。他國如捷克等之採用議會選舉制者，亦率采兩院聯合選舉之制。 (11) 民國元年《臨時約法》亦采議會選舉之制。該法第二十九條規定：「臨時大總統、副總統，由參議院選舉之，以總員四分三以上出席，得票滿投票總數三分二以上者，為當選。」民國二年十月《大總統選舉法》（即民國十二年《中華民國憲法》第七章）規定：「大總統由國會兩院議員組織總統選舉會選舉之；此項選舉，以選舉人總數三分二以上之列席，用無記名投票行之，以得票滿投票人數四分三者當選。但兩次投票無人當選時，就第二次得票較多者二名決選，以得票過投票人數之半者當選。」此項規定與法制極相類似，所不同者，即中國對於出席人數及得票數的規定較法國為高而已。 混合選舉為較新穎的制度，亦為人民選舉及議會選舉兩制度的調和。西班牙1931年《憲法》第六十七條規定，總統由議會議員及與議員同數的代表（Compromisarios）選舉；代表則由人民直接選舉。換一句話，西班牙的選舉制度等於美制及法制的總和。主張此制者以為此制兼有美法兩制的長處，而無其短處：可以直接代表民意，但選舉的競爭可不至如美國的劇烈；選舉人的鑑別力可以較強；選舉手續亦不甚繁重；法國議會驕橫及總統力弱之弊亦可不致發生。 奧國總統的選舉亦采混合制。按照1934年《憲法》第七十三條，總統的選舉，系由組成聯邦議會的四院聯合推出候選人3名，而由全國市集長決選其中1人為總統。奧國聯邦議會的四院本不全由民選，但市集長則為民選的地方官，又為親民之官。由議會提出候選人，而由市集長決選，既可使選舉手續異常簡便，又可使人選適宜；這便是奧憲的用意所在。 中國自國民政府成立以來，其歷次主席皆由中國國民黨中央執行委員會選舉。此則因為中國尚在黨治期中，故其元首的選舉不能與一般共和國家總統的選舉相提並論。 二　行政元首的任期 各國行政元首的任期，極不一律。君主國家的元首，任期自屬終身；即共和國家，亦有對於行政元首設為終身任期者。拿破崙一世於其稱帝以前，便是一個終身任期的行政元首。捷克總統的任期憲法雖規定為7年，但馬沙立克（Masaryk）於1934年第三次被國會選舉為總統時，國會曾以決議展長其任期為終身。馬沙立克為復興捷克的領袖人物，其受人民的愛戴，固理所當然。不過就常例而言，終身任期之制不特帶著君主制度的臭味，實際上亦極易授行政元首以固位專權之柄。在一般共和國家，元首的任期向俱甚短，美洲各國總統的任期俱為4年；甚有縮短至一兩年者，例如中國國民政府主席的任期為2年，而瑞士總統的任期則僅為1年。然任期過短，則行政元首往往方獲得相當的行政經驗而任期已屆，亦非良制；且選舉頻繁，紛擾殊甚。在採行責任內閣制的國家，元首的權力本極微小，設為如此短促的任期更無必要。所以法國與歐戰後多數國家，如德、波蘭、捷克等，俱以7年為總統任期。民國二年十月五日《大總統選舉法》及十二年十月十日《中華民國憲法》俱定總統的任期為5年；1931年西班牙《憲法》則定總統的任期為6年。 複次，總統任滿之後，應否許其繼續當選？求諸實例，各國憲法有各種不同的解決。承認總統之得以繼續當選，在理論上可以說是有兩種最著的功用。一則行政元首的任務，無論在任何國家，都不是一種簡單的任務，充任之人倘未滿若干時期，決難勝任愉快；倘承認繼續當選之制，便可使曾任此種職務之人，尚得於後一任時本其前任的經驗，以裨補行政。一則繼續當選之制，可使充任總統之人，於其任期之內，不能不重視民意；因不如此，則其繼續當選，便少希望。然在另一方面講，繼續當選之制，亦大可使充任元首之人，堅其固權保位之思；甚或憑藉其現有的政治勢力，於總統改選之時，為種種不正當的選舉競爭。所以各國憲法對於元首繼續當選問題的規定，彼此雖不甚一致，要亦大都設有相當限制。有禁止曾充行政元首之人，於一定年限內，再有當選資格者；如法國1848年《憲法》，規定總統須於解職5年以後始能重行當選，即其一例；瑞士聯邦總統，亦須於解職1年以後始能重行當選。有禁止連任至一次以上者：捷克1920年《憲法》，一面承認一人得充任總統至任何次數，一面限定任何人俱只能連任一次，即其一例，馬沙立克的三次連任，則為例外。民國二年《大總統選舉法》、十二年《中華民國憲法》及二十一年十二月《國民政府組織法》亦限定總統（或主席）只能連任一次。其他各國憲法，雖或對於繼續當選問題，不曾明定任何限制，但依其憲法習慣卻亦往往仍有限制存在。例如美憲雖未明定總統能否繼續當選，然自華盛頓於其第二任總統期滿時宣言不為第三任總統以後，美國憲法習慣，蓋已難容任何人連任總統至二次以上。 三　行政元首的出缺 共和國家的元首，如於任滿以前，因死亡、廢疾等故而辭職，或因受彈劾或罷免處分而缺位，或因意外與因公出國等事而暫時缺席，其職務將由何人或何種機關暫代行使？求諸各國實例，有下列各種解決方法。或則設置副總統，以副總統執行此種職務，例如美國。或則以國務總理代行此種職務，例如1919年德憲第五十一條所定，及民國十七年十月八日《國民政府組織法》第十條所定。或則以內閣代行此種職務，例如法國。或則以議會議長暫時行使此種職務，例如美國在1886年以前，其聯邦法律規定，如逢正副總統兩俱出缺，便以參議院主席代行總統職務，參議院主席如亦缺職，便以眾議院議長代行此種職務。甚有以最高法院院長代行此種職務者，例如德憲第五十一條所規定（依1932年12月31日修正）。在採用總統民選制的國家，因為改選總統的手續非常繁重，副總統的設立事實上容有必要；在採用議會選舉制的國家，選舉的手續較為簡單，即不設副總統，事實上亦或無甚障礙；且副總統的設置，常足誘致政治上的種種陰謀，所以法、德、奧諸國俱不設置副總統。議長代理之制，亦有一種流弊；即議會議長的政見如與出缺總統的政見，立於相反地位時，則即在短促的代理期限內，亦不免發生重大的政治變動；所以美國自1886年以後，亦不復承認議會議長得於正副總統兩俱出缺時代行總統職務，而改以國務卿（Secretary of State）代行此種職務。至於最高法院院長代理之制，則系德國的特殊環境所形成，不足為訓。折衷以上諸制，似仍以內閣代理之制，較為適當。民國二年《大總統選舉法》（十二年《中華民國憲法》亦同）系兼采副總統代理制及國務員全體代理制；大總統缺位時，由副總統繼任；大總統因故不能執行職務時，則以副總統代理；副總統同時缺位時，則由國務院攝行其職務。上面所謂「因故不能執行其職務」，自然包含疾病等故障而言。行政元首如果有廢疾或其他長期疾病，勢不能不使之暫時停職，甚或完全解職。在此種場合之下，元首如自行辭職或請假，自無問題。假使元首本人不自辭職或請假，甚或因犯精神病症而不及履行此種手續，則將由何種機關決定其應否停職或解職？美憲對此問題並無規定，所以威爾遜總統於1920年時雖臥病八九月之久，事實上不能執行職務，而無人能強之請假。民國二年《大總統選舉法》及十二年《中華民國憲法》對於此點亦無規定。他國憲法則有規定可由國務會議決定者； (12) 亦有規定應由議會以法律決定者。 (13) 第二款　元首與國務員的關係 就元首與國務員的關係而言，學理上通常區分各國制度為兩類：一為總統制，又一為責任內閣制。嚴格說來，各國政制尚有不能擬於通常的所謂總統制或責任內閣制，而介乎兩制之間者。下面所述，僅就通常所指的總統制與責任內閣制而言。但是總統制與責任內閣制間的分別實含有兩方面：一方面的差異，在於元首與國務員的關係上；另一方面的差異則在行政機關與立法機關的關係上。本款先論前一方面的分別，後一方面的分別，當於本章第二節詳之。 一　總統制 總統制乃係令行政機關的職權，集中於行政元首的一種制度；換言之，即一種純粹的行政獨任制。在這種制度之下，國務員不對議會或其他機關負責，而只對元首負責；國務員的進退，亦以元首的信任與不信任為轉移，而不以其他機關的信任或不信任為轉移。採行此種制度的國家，亦有明定元首的一切命令，須經國務員副署，始生效力者；然國務員的進退既操諸元首，則此種副署，實際上，並不能如何拘束元首的意志。 總統制這個名詞，在形式上說，雖似只能存立於共和國家，實則君主國家的元首，如其地位類似上述總統制中的元首，論者亦往往稱為總統制。所以美國的行政組織與舊德意志帝國的行政組織，俱得視為總統制的一個實例。 美制於總統之下，設置若干國務員，各長一部。國務員為高級行政官，故總統任命時，依憲法所定，須得議會中上議院（Senate）的同意；但在習慣上，上議院幾從不拒絕同意於總統所提出的人選。國務員對總統負責而不對議會負責；他們如不得總統的信任，總統可以自由將他們免職；議會除對於他們犯罪行為，得依彈劾手續使之去職外，對於他們政策上的失當，初不能使之去職。就是總統的命令或其他文告，在法律上及在習慣上，亦並不必須國務員的副署。國務員通常雖亦每星期集會一兩次，然他們對於所主管的部務，大都仍須各自對總統負責，而無所謂聯帶負責。國務員中，掌司外交事務的國務卿（Secretary of State），其地位固較其他國務員稍形優越，然亦與其他國務員同受總統的支配，而並不能支配其他國務員。所以這個掌司外務事務的國務卿，其地位亦與一般國家的國務總理不同。 舊德意志帝國（1871—1918）的中央行政組織，亦採行政權集中於元首之制。當時元首之下有一首相；元首的一切命令依憲法須經首相副署；然首相亦只對元首負責，而不對議會負責，且完全由德皇自由任免。首相之外，尚設有若干國務員，以分主各部事務，然這些國務員俱只是代理首相執行各部事務之人，俱是受首相指揮監督的官吏；他們的職務俱可由首相干涉或親自處理；他們並不能與首相立於平等的地位。此即德制異於美制的一點。至於最高行政權之操諸元首，則仍為美德二制相同之點。 中國辛亥十月《臨時政府組織大綱》所規定的行政組織，亦可說是一種總統制，因為該法並未規定總統的行為須受部長的限制，亦未規定部長應對議會負責。《組織大綱》僅規定各部部長的任命須得參議院同意，而於各部部長解職問題則無規定；若在採用責任內閣制的國家，則議會不僅能操縱國務員的任用，更能強迫國務員的解職。民國三年《中華民國約法》所采的總統制更為純粹；該法所設置的國務卿及各部部長，俱由總統自由任免，不依立法機關的信任或不信任而進退。現代頗見流行的獨裁制，則形式極不一致。有以元首而獨裁者，有以首相而獨裁者，更有在政府中不居高位，僅運用其在黨中的地位以獨裁者。獨裁的元首，與總統制下的總統，若僅就元首與國務員間的關係而言，實無分別。希特勒為獨裁的元首；但希特勒與國務員間的關係，固同於美國的總統及舊日德意志的皇帝。 二　責任內閣制 責任內閣制亦稱議會內閣或議會政府制。此制肇始於英國，然英國責任內閣制的完全成熟，亦只是19世紀上半期之事。今則法、比、荷蘭等國以及不列顛自治地，亦皆仿行此制。 (14) 就元首與國務員的關係而言，責任內閣制可以說是含有四個條件：即（一）元首不負責任；（二）國務員對議會負責；（三）元首的命令及其他行為須經國務員同意；及（四）在原則上，元首必須容納內閣的政策。今依各國的實例，說明這四個條件的內容如下： 第一，元首不負責任。在責任內閣制之下，元首對於其自己的行為，本不負法律上的責任。不負責任者，即任何法院或其他機關，不得對於元首的違法行為或失當行為施以任何法律制裁之謂。在採用責任內閣制的君主國家，元首之不負責任，且包括元首的私人行為。英國憲法的習慣，有所謂「國王不能為非」（The King can do no wrong）的原則。這個原則，依著英人的解釋，即指國王對於他的私人行為與公共行為俱不負責之意；蓋國王的公共行為（如頒布命令等）率須預征國務員同意，由國務員副署，始發生法律效力；未經副署者，法律上既不能發生效力亦當然無責任可言；既有副署，則負責任者便為國務員而非元首；若元首不征國務員同意而有任何違法行為（譬如元首私自殺人），即是一種私人行為；對於此種行為，國務員雖不負責，而在英國法律之下，卻亦無任何法院或其他機關得施元首以任何處分。 (15) 但在共和國家，元首的人身除非如君主國家元首之神聖不可侵犯；所以共和國家即令採用責任內閣制，元首亦非毫不受法律制裁之人；除關於政策上失當的行為，仍一概由國務員負責外，關於違法行為——尤其是破壞憲法或謀叛等行為——元首卻不盡能逃脫議會彈劾權或法院司法權的制裁。不過關於何種違法行為，元首本人須受法院或議會的制裁，共和國家憲法之所規定者，亦不甚一致。蓋元首的地位最崇高，易受他人的暗算與攻擊，而又極不宜頻頻搖動，所以雖在共和各國，元首對於其違法行為，亦不盡受議會或法院的制裁，而多少享有些特殊保障；至於保障的程度如何，則各國又不一致。 中國《臨時約法》原亦系採用責任內閣制；該法第四十四條「國務員輔佐臨時大總統負其責任」，亦系聲明元首不自負責之意。民國十二年《中華民國憲法》第九十五條亦有「國務員贊襄大總統，對於眾議院負責任」的規定。現行《國民政府組織法》且有國民政府主席不負實際政治責任的規定（該法第十一條）。依據《臨時約法》及民國十二年《中華民國憲法》，元首本人，僅對於謀叛行為，須向議會負責，而受其彈劾。元首的其他違法行為，依民國十二年《中華民國憲法》第九十條「大總統除叛逆罪外，非解職後，不受刑事上之訴究」的規定，在解職以前，普通法院亦不能過問。 第二，國務員對議會負責。在責任內閣制之下，國務員的進退，須以議會的信任或不信任為標準；國務員負責云云，亦系指對議會代負元首責任而言。誠然，在採用責任內閣制的國家，任用國務員之權，在形式上亦屬於元首；但實際上則元首所任用的國務員，卻不能不以能得議會多數信任者為限。英法等國，每值內閣改組時，元首率以議會多數黨的首領為國務總理；其他國務員即由國務總理薦諸元首任用。對於國務員的免職權，在形式上亦由元首行使；實際上凡經議會對於國務員全體或某某國務員，依不信任投票、彈劾或其他方式（例如否決內閣所主張的法律案或預算案），表示不信任之後，元首亦不能不解免國務員全體或某某國務員之職。德國1919年《憲法》且明白規定，凡國務員於經議會通過不信任的決議後，應即解職。誠然，採用責任內閣制的國家，亦大都授行政機關以解散議會之權，議會不信任內閣時，內閣亦尚得以解散議會的手段相對抗，而不必遽出於辭職的一途；然新議會召集後，如仍不能信任內閣，內閣亦惟有出於辭職的一法。 國務員對議會負責云云，在一般採用責任內閣制的國家，亦尚有「聯帶負責」與「個人負責」的分別：對於內閣全體所決定的政策，國務員全體應對議會負聯帶責任；如此種政策不得議會信任，內閣便須全體辭職。至於國務員的行為，如為一種個人行為而無關內閣政策，則仍由當事的國務員個人負責；國務員如因此種行為而失卻議會的信任，其結果亦只以該國務員個人解職為限。凡此俱為採用責任內閣制各國的通例；法德等國現行憲法，且有明白規定。但實際上，在英法等國，聯帶負責的原則的適用範圍極廣；國務員的行為，除極端重大過失或犯罪行為而外，幾無不為聯帶負責的原則所支配。 複次，在一般採用責任內閣制的國家，所謂國務員對議會負責者，實亦僅指對議會中的下議院負責而言；換言之，即國務員的進退僅以下議院的信任或不信任為準。在採用兩院制的英比各國，莫不如此。法國則為例外，其憲法明定國務員須對議會兩院負責。法國一部分憲法學者固有認內閣應只隨下院的信任或不信任而進退者；但此說在事實方面，亦不能存在。至於各國國務員只對一院而不對兩院負責的原因，扼要言之，不外兩層。一則因許多採用責任內閣制的國家，其議會中的上院往往非民意代表機關（例如英國）；其能代表民意者，惟有下院。一則因國務員如果須對兩院負責，則凡遇上下兩院意見未能一致之時，國務員將無所適從，結果必至內閣不能有一定的政策，而且常呈搖動的狀態。 民元《臨時約法》僅規定「國務員輔佐臨時大總統負其責任」，而未聲明國務員應對議會負總統的責任，說者遂有疑《臨時約法》所採為總統制者；意謂此種規定，系指國務員對總統負責而言。就當時制定《約法》者的本意而言，《約法》所採為責任內閣制，殆不容否認；僅因他們對於責任內閣制的內容缺乏充分的認識， (16) 遂使制定《約法》者的本意，不甚明瞭。民國十二年《中華民國憲法》則已明白規定「國務員贊襄大總統，對於眾議院負責任」。依該憲第六十二條及第八十九條的規定，亦惟眾議院能對國務員投不信任票；國務員如受眾議院不信任的決議，大總統非免國務員之職，便須解散眾議院。 第三，元首的命令及其他行為須經國務員的同意。在一切採用責任內閣制的國家，元首所頒布的命令，以及其他可以發生法律效力的文書（例如元首致達議會的文件），俱須一個或數個國務員的副署。此項條件，為國務員代負元首責任的必要條件，其效用可使元首不能違反國務員的意見而行使任何職權。在英國，元首的文書或行為，就令在法律上不能發生效力，亦須由國務員參預；例如元首與外國元首或外國使者間酬應函電之須經過國務員手，元首接見外交代表之須由國務員參預，等等皆是。 (17) 蓋此類文書或行為，雖不能發生任何法律效力，實際上卻可招致重大影響；元首既立於不負責任的地位，遂不能不受國務員的干預。 民元《臨時約法》第四十五條設有「國務員於臨時大總統提出法律案、公布法律及發布命令時，須副署之」的規定。民國十二年《中華民國憲法》第九十五條有「大總統所發命令及其他關係國務之文書，非經國務員之副署，不生效力。但任免國務總理，不在此限」的規定。二十年十二月《國民政府組織法》第十四條亦有國民政府所有命令及處分，「須經關係院院長、部長副署，始生效力」的規定。十二年《憲法》所設但書的用意，在防杜國務總理，對於本人免職令及任命繼任總理令拒絕副署；在法國，則即此項任免令亦須由現任國務總理或繼任國務總理副署。依照該國憲法習慣，凡值內閣改組之時，現內閣的免職令及繼任內閣的任命令，俱由現內閣副署。 第四，元首必須容納內閣的政策。在採用責任內閣制的國家，國務員不獨消極地可以行使其拒絕副署權，以制止他們所不贊同的任何政策；抑且積極地可使元首不能不容納內閣所決定的政策。蓋元首既立於不負責任的地位，一方面固應得內閣的同意始能行使任何職權，一方面亦不應因內閣主張之不愜己意而拒絕予以執行。 以上所述，只就行政元首與國務員的關係上，解釋總統制與責任內閣制的差別；至於此兩制的利弊，則當於本章第二節論述行政機關與立法機關的關係時言之。 第三款　國務會議 在採用總統制的國家，雖亦不無國務會議（或稱內閣會議）之設，然國務員既俱對元首負責，而無所謂聯帶責任，行政機關全體的政策，最後又皆取決於元首，則國務會議的存在，不過在謀國務員彼此行政上的便利，其位置初不十分重要。在採用責任內閣制的國家，則國務會議不特為重要的機關，抑且為必要的機關。為謀國務員全體對元首或對議會能取得一致的行動與態度，為謀國務員間政策的一貫，勢不能不有一個集議的機關；為使各個國務員對於任何其他國務員的政策能負聯帶責任，勢更不能不有集議的機會，藉使任何其他國務員的政策，有被了解及得磋商的機會。今就採用責任內閣制各國的實例，說明國務會議的性質如後： 一　國務會議的組成 國務會議自然應由國務員全體構成；但關於國務員的規定或習慣，各國之間，出入頗大。在英國，凡依下院的信任與不信任為進退的大員，常在五六十人左右。這五六十人，在名義上，俱為英王的國務大臣（Ministers）或國務員，且俱向議會負責；但就實際而言，則國務大臣間的區別甚大，有長部的大員，有則僅為次長。如令他們全體參加國務會議（Cabinet Meeting），則國務會議的效用勢將消失。所以英國的國務員有閣員與非閣員的分別，僅閣員得列席國務會議，僅閣員為名副其實的國務員。至於何人得以入閣，則由每次內閣的首相自由決定，並無嚴格的成規可言。在法國，則次長（Sous-Secrétaires d'État）亦列席國務會議；雖常人不稱他們為國務員，而他們在實際上卻可視為憲法上所稱的國務員。大陸各國之採用責任內閣制者，其國務會議的組織大都仿照法國的習慣。 中國民元《臨時約法》有國務院的名稱而未規定所謂國務會議。但該法第五章中有「國務總理及各部總長均稱為國務員」的規定。此種規定，蓋顯系默認國務員全體俱為構成國務會議及國務院的分子。因此，元年《國務院官制》乃明白規定國務院由國務總理及各部總長組成。十二年《中華民國憲法》第九十二及九十三條的規定，與現行《國民政府組織法》第二十三條的規定亦然。 二　國務會議與元首 在總統制之下，元首之得列席國務會議自無問題，因元首本人便系負擔行政責任之人。在採用責任內閣制的國家，元首之能否列席國務會議，在理論上固有討論的餘地，在事實上各國制度亦頗不一律。有不令元首列席於任何國務會議者。英制凡國務會議俱以國務總理為主席，而不令元首參加；內閣與元首間的意見或消息的溝通，通例只以國務總理個人居間為之。有認元首得列席國務會議，然不能參加表決者，德國在希特勒獨裁以前即是如此。 (18) 有將國務會議分為兩種：其一由元首主席，另一則不令元首列席者，例如法國。法制，國務會議實際上有兩種：其一稱為「國務員會議」（Conseil des Ministres），元首、國務總理及其他國務員均列席，以元首為主席。國務員會議所能討論的事件初無一定範圍，但有若干種事件則憲法及法律明定為必須提交「國務員會議」討議；元首對於此項會議，雖能出席，但依習慣及法國學者的解釋，不能參加表決。其一稱為「內閣會議」（Conseil du Cabinet），由國務總理及國務員組成之，以國務總理為主席，而元首不列席；此項會議所討議的事件亦無一定範圍；但一切重要事項，通例皆預經此項會議，然後提出「國務員會議」。 (19) 英制之不令元首參加任何國務會議，可使各國務員不易受君主勢力的壓迫，可使內閣對於君主有一致的陣線，可使君主僅能於內閣政策決定以後表示意見。凡此俱足以減少元首實際的勢力。在責任內閣制之下，元首對於內閣政策既為不負責任之人，則英制之設定此種限制固亦不得認為過嚴。就令元首得以列席國務會議，亦當如德法等制，不令元首參加內閣政策的表決。 中國民元《臨時約法》及十二年《中華民國憲法》俱未規定元首能否列席國務會議的問題；且亦俱無國務會議的名詞。元年《國務院官制》亦僅有國務會議以國務總理為議長的規定。十一年黎元洪復任總統時代，曾有元首列席國務會議之事；後因引起外間評論，黎遂亦中止出席。 三　國務會議的職權 國務會議存在的一個重要理由，在謀行政機關各部分政策的一貫。所以英法等國凡關係內閣全體的事件或涉及數部的事務，例須提經國務會議議決；但國務會議的職權往往缺乏明確的規定；即法國的憲法及法律亦不過對於若干種特殊事件明定須提交「國務員會議」討議；實際上則提交此項會議的事件並不以此為限。德國1919年《憲法》則明定國務會議的職權包括：（一）各種法律草案，（二）各部部長爭執事件，以及（三）其他經由憲法或法律規定必須提交國務會議的事件（該憲第五十七條）。 民元《臨時約法》及十二年《中華民國憲法》亦無關於此項問題的規定。元年《國務院官制》則明定下列事件的議決為國務會議的職權：法律案及教令案、預算案及決算案、預算外的支出、軍隊的編制、條約案、宣戰媾和事件、簡任官的進退、各部權限的爭議、依法令應經國務會議事項、議會咨送人民請願案，及國務總理或各部部長認為應經國務會議事項。現行《國民政府組織法》第二十四條亦有極近似的規定。 第四款　國務總理與國務員 在採用總統制的國家，各國務員在法律上往往立於平等地位，初無統屬關係，亦無所謂國務總理；例如美國雖有國務卿（Secretary of State）之設，然其法律上的地位仍與其他國務員相同。惟舊德意志帝國的政制較為特別。當時政制雖亦系一種總統制，但元首以下的首相，卻有優越的地位，有支配其他國務員的權力。在採用責任內閣制的國家，國務總理在法律上亦往往不具有任何特權，而只與其他國務員平等；但實際上，則國務總理實立於優越的地位：國務員的任用，既須出自國務總理的推薦；國務總理並得要求元首解免任何國務員之職。此皆英法等國的通例。德國1919年《憲法》且將元首應依國務總理的要求，解免國務員職務的條件，明定於憲文之內；此外並明認內閣的大政方針，應由國務總理一人決定（該憲第五十三及五十六條）。此種規定，論者以為不僅是採取英法各國的實況，著為明文，並已變本而加厲。 民元《臨時約法》及十二年《中華民國憲法》，亦未明定國務總理對於其他國務員——國務總理亦系國務員之一——享有任何特權。依照元年《國務院官制》，則國務總理在法律上卻享有下列各種特權：充任國務會議議長；對外代表國務院；得以中止各部總長命令，使其提交國務會議；及元首一切命令必須經其副署（其他國務員有時不必副署）。中國現時的行政院既采院長制，則各部會長官自然是行政院長的屬官，其地位自然更不及德憲上的一般國務員。 第二節　行政機關與立法機關的關係 行政機關與立法機關的關係，詳細說來，自亦一國有一國的特點；但綜括地說，現今民治國家所採用的制度，卻不外瑞士制、總統制與內閣制三種。獨裁制與民治主義不相容，採用獨裁制的國家本無真正的議會；但為便於說明及比較起見，亦當於此節附帶論及。 一　合議制 瑞士為合議制最純粹的國家，此點在本章第一節中已經說過。就行政機關與立法機關的關係而言，瑞士制的特點，在使行政機關不與議會分離，亦不與議會對抗。瑞士的中央最高行政機關為聯邦委員會。聯邦委員會的委員都是由議會上下兩院開聯合會選舉出來的；他們雖不能參加議會的表決，卻可以隨時出席議會，參加討論；他們也可提出法律案於議會，並可將他們的政策隨時提出議會討論。凡此俱表示行政機關與議會不是分離的。凡議會所決定的政策，他們都得服從，凡議會所通過的法律案，他們都得執行；他們對於議會所議決的法律是不能要求議會複議的，他們更不能因與議會政見不合而解散議會。凡此俱表示行政機關是不能與議會對抗的。所以就職權上說，瑞士的行政機關，確是議會的一個委員會。 可是瑞士聯邦委員會的委員是有一定任期（3年）的；在任期以內，聯邦委員會的委員卻不因他們政見之不被議會採納而須去職；議會對於他們亦無所謂不信任投票。這也是合議制與英法等國責任內閣制不同的地方。 在現代採用合議制的國家中，瑞士為惟一的民治國家。蘇聯的人民委員會雖亦為合議制的機關；但蘇聯無嚴格意義的立法機關，故其人民委員會與中央執行委員會間的關係，自不能與瑞士聯邦委員會與聯邦議會的關係相比擬。但法國大革命時代主政委員會和當時立法機關的關係則頗與瑞士制類似。 二　總統制 就行政機關與議會的關係而言，總統制的特點，在一面令行政機關與議會分離，一面復令行政機關與議會互相牽制。美為首創此制之國，今即以美制為例而加以說明。美制含有兩個原則：一為「三權分立」（separation of powers）的原則，一為「制衡」（checks and balances）的原則。美國的行政權是集中於總統的， (20) 然而總統系由人民選舉，而不由議會產生。總統的職權，於其憲法所定範圍以內，可由總統自由行使，而不須顧及議會的贊同或反對。總統及其國務員亦絕不因議會反對他們的政策而去職；國務員僅對總統負政治上的責任，總統亦僅對國民負政治上的責任。反之，總統及國務員俱不能兼任議員；俱不能出席議會，參加議會的討論或表決。總統或國務員並不能提出法律案或預算案於議會。凡此俱表示行政機關與議會之互相分離，而屬於三權分立的原則。但是行政機關雖與議會分離，行政機關的行政權依憲法卻亦有須征議會同意始能行使者；總統締結條約，便須預經上議院的同意；總統任用大使、公使、法官及國務員等官吏，亦須徵求上議院的同意。反之，議會的立法權依憲法亦受總統的一種重大限制；總統對於議會所通過的法律案，得要求議會複議；複議時如議會中上下兩院無三分二以上的多數維持原案，則原案即歸失敗。凡此俱表示行政機關與議會之互相牽制，而即美人所謂「制衡」的原則。 除卻中美南美諸邦而外，他國政制之類似總統制者，其類似處大都僅在其元首與國務員間的關係；至其行政機關與議會間的關係，則與上述總統制相去殊遠。在舊日德意志帝國的政治組織之下，皇帝與議會的關係即完全與美制不同。 三　責任內閣制 此制的特點在令行政機關不與議會分離，而行政機關復能與議會互相對抗。英為此制發源之國，今之英、法、荷、比、西班牙等國家以及不列顛各自治地，大體上亦俱系仿行此制。英制，國務員俱須為議會中上院或下院的議員；俱得出席於其所屬之院，並參加其討論與表決； (21) 得以政府名義提出法律案於議會；預算案並且必須由政府提出；國務總理及國務員，實際上且必須得議會下院多數的贊助。凡此俱表示行政機關與議會是不相分離的。複次，下院多數如不信任內閣，便得投不信任票，或拒絕政府所提出的財政案或法律案，而迫令內閣辭職；同時，內閣如認下院不能代表民意，亦得以解散下院的手段，訴諸選民。 (22) 下院解散，新選舉舉行之後，如仍不得新下院多數的信任，內閣才有辭職的必要。凡此便是行政機關與議會互相對抗的方法。這種不相分離而能互相對抗的制度，其目的也在謀行政機關的政策與議會政策的一致，所以責任內閣制，亦稱議會內閣制。 但是，凡採用責任內閣制的國家，所謂行政機關與議會不相分離，實際上只是內閣與議會不相分離；所謂行政機關與議會得互相抵抗，實際上只是內閣與議會得以互相對抗；元首個人初不因議會的不信任而去職；議會的解散通常亦只是內閣所主張，而非元首所主張。其令元首個人直接的與議會不相分離，抑且直接的得與議會互相抵抗者，新舊實例殊少；但亦非絕無其例，法國1871年至1875年間的所行的制度即是一例。法國國民議會於1871年8月以法律承認帝哀爾（Thiers）為總統，並明認總統應對議會負責，且得兼任議會議員並參加議會的討論；但該項法律，同時承認國務員亦須對議會負責。所以該項法律所採用的制度，在形式上實為元首及內閣同對議會負責之制。自1873年帝哀爾被推翻，麥克馬翁（MacMahon）當選為總統，經議會授以7年任期以後，此制始稍變更。1875年憲法成立後，純粹的責任內閣制始獲採用。 (23) 中國《臨時約法》本采責任內閣之制，然因制定約法之人對於責任內閣制缺乏充分的認識，致有許多形似總統制的規定；如將彈劾權與不信任投票混同，並予總統以要求議會複議法律案之權等等。十二年《中華民國憲法》於此俱有更改，而與一般之所謂責任內閣制趨於一致。 四　上述各制的批評 讚美合議制者，以為合議制不易造成獨裁，可以避免總統制的流弊，而又不致如內閣制之缺乏安定。單就瑞士而論，合議制誠有此種好處。不過除瑞士外，現代各國並無能真正實行合議制者，而法蘭西在主政委員會時期則又無安定可言。所以合議制在瑞士的成功或許應歸功於瑞士人民的政治素養，而不是制度的功效。 懷疑合議制者則有兩種理論。其一，以為合議制僅宜於小國，若在大國，則合議制恐不易收指揮若定之功。但此種理論不過是主張總統制者的一種偏見。在採用內閣制的國家，其元首在實際上亦無多大的權力可言；其內閣亦有類似一種合議機關，而國務總理的地位並不如何優越者。如果內閣可以在大國收指揮若定之功，何以類似瑞士聯邦委員會的合議機關便不能有此功效？其二，以為在合議制之下，行政機關既須完全受議會支配，而毫無對抗議會的能力，其流弊便在不能防杜議會多數的專制，不能遏止議會違反民意的一切行動。但在合議制的國家，行政機關之完全受議會支配，亦實有邏輯上與實際上的理由。在邏輯上，採用合議制的主要目的既在嚴厲的防止行政專制，則一面採用此制，一面復令行政機關能與議會對抗，未免矛盾。實際上的理由則在使議會得為合議機關諸分子間的仲裁人；在使議會得以其仲裁者的資格與權威，以統一合議機關諸分子間的意見，並排除其衝突與傾軋。這一層理由，亦殊不容忽視。蓋在總統制之下，行政機關意見的不統一是可以免除的；因為元首所處的地位可以左右一切國務員的意見，是可以行使進退國務員的權力，以統一行政機關的意見，而增進行政機關諸分子間的合作。在責任內閣制之下，國務總理對於國務員，亦尚具有與此相類似的權能；因之行政機關的統一與合作亦尚有維持之方。在合議制之下，因為其構成的分子，俱立於完全平等的地位，於是凡遇諸分子間的意見不能統一時，自非於合議機關之外，別有一個立乎其上的議會，能完全支配該機關的意見，能為該機關諸分子間的仲裁人，則其不統一的狀態便無可補救。瑞士聯邦委員會的委員，事實上亦常有意見分歧之事；遇著這種情形的時候，不能贊同委員會多數決議的委員卻得向議會陳述其反對的意見；最後則雙方俱服從議會的決定。 總統制與責任內閣制本有兩方面的差別，前已說過。一方面的差別，在元首與國務員的關係上；另一方面的差別，在行政機關與議會的關係上。這裡我們不能分別批評；我們只能就二制的大體上，述說下列幾種觀察： 第一，總統制既以行政機關的實權，集中於元首，為保全民治主義的精神起見，至少應不適用於君主國家。反之，責任內閣制雖行於君主國家，實際上卻無妨於民治的精神；英、比、荷蘭等國之採行此制，亦正為此制一方面能實現民治主義，又一方面能保全其歷史上的君主制度以及君主制度的幾種利益。第二，總統制則雖在共和國家，亦可有兩種重大危險：一則因元首的地位極形重要，競選運動或會過分劇烈，凡握有政治實力之人，甚或不惜從事於法外的競爭；再則政權既集中於一人，則行政機關流於專暴之弊，自較難免。中美、南美各邦皆為採用總統制的國家，上述兩種危險亦時見於中美、南美。反之，責任內閣制對於此兩種危險則俱可解免至相當程度。然責任內閣制亦足使行政機關的政策，頻頻變易，而陷於不固定的狀態；此為歐洲大陸採行責任內閣制各國所習見的現象。蓋行政機關的政策既操諸內閣，而內閣復隨議會多數的意志以進退，則行政機關政策之能否固定，自然須看議會中有無一個固定的過半數黨存在。英國及其自治地的議會常能有這樣一個政黨存在，所以責任內閣制較為成功；別的國家往往缺乏這樣一個政黨，所以責任內閣制常為世人所詬病。德人有鑒於此，所以於制定1919年《憲法》時，嘗予總統以較大之權，欲利用總統的權力，以減少內閣更動的頻繁，並增加政局的安定。然德國亦為多黨制的國家，政黨的林立終使內閣穩固難以實現。 五　獨裁制 由上以觀，在民治國家，行政機關無論為合議制、總統制或責任內閣制，多少終須受議會的牽制。只有得議會多數信任的責任內閣，實際上才不致受議會鉗制。然此則除了在兩黨制的英國及其自治地以外，又不易存在。近年來獨裁制度之所以產生及繼續存在，也可以說是行政機關求脫離議會而獨立的一種嘗試。 單就行政機關的本身組織而言，獨裁制本與總統制相同。在總統制之下，一切的國務員皆為其僚屬，行政機關一切之權皆在總統之手；在獨裁制之下亦然。獨裁制與總統制不同的地方即在有無議會，與議會有無實權。有議會與總統平行者，為總統制；無議會或有議會而毫無牽制行政機關的權力者，為獨裁制。 獨裁制近已流行於若干國家。有為法律上的獨裁，獨裁者自製憲法或法律，以獨裁的權力授於自己，如意、德、葡、奧、南斯拉夫等國是。有為事實上的獨裁，獨裁者居獨裁之實，但表面上並不居最高政治地位，如蘇聯、波蘭及土耳其等國家是。歐洲各國，除了瑞士至今維持其對於合議制的信仰外，其餘各國，非採用責任內閣制，則實行獨裁制。維持民治政體者，均采責任內閣制，不採責任內閣制者，大都實行獨裁制。所以在歐洲，除瑞士有特殊的情形外，責任內閣制與獨裁制幾成了對峙的政制。西班牙於1930年推翻了獨裁制；於1931年制定新《憲法》時，雖有一部分人傾向總統制，但多數人仍主張採納責任內閣制：其意若謂非如此不足以自別於獨裁制度者。 無論如何分法，獨裁制總有一共同之點。這就是：在獨裁制之下，代議機關或不能存在，或即存在，而實際上不能獨立行使職權。議會既不能獨立行使職權，法院自然更須仰承獨裁者的鼻息。換言之，在採用獨裁制的國家，獨裁者為惟一有力的國家機關，國家的權力乃亦集中於獨裁者。 主張獨裁制者，其最大理由似為集中國家權力，以應付非常事變，並藉以迅速解決國家的各種問題。因為要集中權力，所以議會不能與獨裁者並立，三權分立之說不能存立，而獨裁者的權力亦可不受限制。這也就是今人所謂極權主義（Totalitarianism）。攻擊獨裁制度者，大都以為凡有無限權力者，必不免濫用其權力，於是一切個人自由，在獨裁制之下常不能得到相當的尊重或保障；且一切重大行政、立法乃至司法問題，既由一人裁決，則判斷的錯誤尤屬難免。即令獨裁者具天縱之才，其繼替問題仍乏解決之法。這些議論自都無可否認；故即在厲行獨裁制的國家，擁護獨裁的人，亦不過認此為應付國內外局勢的一種非常革命手段，卻從未公然認此為國家的常經常法。 第三節　行政機關的職權 行政機關的職權至為繁重；其主要職務固在執行法律，但更涉及執行法律以外之事。今分目述明如下： 第一目　公布法律權 「公布」（promulgation）一詞，在一般國家，系指對於立法機關依法定手續而成立的法律案，命令國家官吏執行而言。依此定義，則法律的執行，始於公布而不始於法律之通過立法機關。德國學者歷來尚分公布手續為二：其一為署名（Ausfertigung)，其二為刊行（Verkündung）。署名為行政元首及國務員依照法定手續署名於法律案上的行為，其目的在證明該法律案曾依法定程序而成立，並證明該項法律案與立法機關所議決的原文完全一致。刊行為發表業經署名的法律案於政府公報的行為。依照德國學者的意見，非俟此第二項手續完成，任何法律案，對於人民或官吏，俱不能發生效力。一般國家，往往並限定法律案須於刊行後若干時日，始能發生效力，以期各地人民得以周知該項法律。 公布既系命令官吏執行法律的行為，則依三權分立的原則，公布權自當屬諸行政元首。但是，法律的公布為行政元首之權，同時亦為行政元首的義務。換言之，即凡議會經由正當程序通過的法律，行政元首如在憲法上不享有絕對的否決權或擱置的否決權（否決權的意義詳下目），或雖享有此權，而因行使無效，或因行使此權的時效已過，亦當徑予公布。如元首竟放置不予公布，議會亦自有相當的制裁。在採用責任內閣制的國家，議會即得認此為內閣責任問題，而責成內閣負責；因為內閣不特對於元首的行為須負責任，即對於元首的不行為亦須負責。各國憲法中，尚有規定元首如逾一定期限仍未公布其應行公布的法律，該法律即得由議會自行公布者，例如法國1848年憲法即曾有此規定。民國十二年《中華民國憲法》且明定此類法律，雖未經公布，其效力等於法律（該法第一〇四條及一〇五條）。 複次，行政機關於行使其法律公布權時，對於形式上有欠缺的法律（例如法律的成立未及具備一切法定程序者），或實質上有欠缺的法律（即含有違反憲法條文的法律），能否拒絕公布，學者間亦不無爭論。對於形式上有欠缺的法律，我們以為行政機關應得拒絕公布，否則公布權將無任何意義可言；但對於含有違憲條文的法律，則除行政機關依憲法得對於該法律行使絕對的或擱置的否決權而外，行政機關應無拒絕公布之權；否則便不啻以解釋憲法之權委諸行政機關，危險殊甚。 第二目　命令權 各國行政機關在某一範圍內，均得以命令自行制定，並頒布各種規則，以拘束一般人民，或其所屬的行政機關及公務員。這種職權可簡稱為命令權。 (24) 這種純依行政命令而成立的規則，在形式上自與一般法律不同，在一般國家的官文書中，亦不稱之為「法」或「法律」（statute，loi，Gesetz），而畀以種種其他名稱； (25) 但從實質上言，則這種規則，因其含有普遍性，亦常可以法律視之。 (26) 含有法律實質的命令，通常不外下列兩種。一為執行命令。這是行政機關於執行法律（從其形式的意義而言，以下同）時，對於法律本文未及明白詳盡規定之點，所頒布的補充規則。各國行政機關之頒布這種命令，大率以憲法條文的明認或默許為其根據。譬如法國行政機關之所以能頒布這種命令，據法國學者的解釋，就因法國1875年2月25日《憲法》第三條承認大總統有「監督及保證法律的執行」之權。日本天皇之所以能頒布這種命令，就因日本《憲法》第九條曾經明定「天皇為執行法律……有必要時得發命令」。二為委任命令。這是行政機關依據法律明文的委任而制定的補充規則。這種命令權，是以法律明文的委任為根據的；學者間因亦稱此種命令的頒布，為委任立法（delegated legislation）者。凡法律本文對於特定事項不自為詳細的規定，而以明文委託行政機關以命令補充時，行政機關根據該項條文所頒布的補充命令，就是一種委任命令。至於各國立法機關之得以法律明文委託行政機關立法，或系因憲法有明文承認，或系因立法機關，法院，乃至一般法學者，均視此為當然的辦法。例如中國民元《臨時約法》第三十一條「臨時大總統，為執行法律或基於法律之委任，得發布命令……」的規定，一方面系承認行政機關得頒布執行命令及委任命令，一方面即系明認立法機關得委任行政機關以命令補充法律。 在歐洲大陸的一般國家及日本等國，行政機關歷來均有頒布執行命令與委任命令之權。因此，法律的內容不必繁細，法律本文之所未詳備者，行政機關隨時得以命令補充；且法律本文亦不必定以明文委託行政機關補充，因為行政機關既享有頒布執行命令之權，則法律即無明文委託，行政機關亦尚得以執行命令補充法律的缺漏。基於這種原因，歐洲大陸等國的法律，其條文往往比較的簡括。關於法律施行上的種種詳細規定，將一概由行政機關以命令為之補充。但在英美等國，行政機關只能頒布所謂委任命令，而不能頒布所謂執行命令；如果法律本文未嘗以明文委任行政機關為補充的規定，行政機關即不能頒布任何命令以補充法律。因之，在英美等國，行政機關補充法律的命令，無不於命令條文中，宣示其所根據的法律條文。更就歷來的事實而言，英美等國的法律條文確是比較的周密。英人戴雪至謂若以英國法律與歐洲大陸各國（尤其是法國）法律相較，後者不過是一些「普通原則的宣示」（statements of general principles）而已。 (27) 在英美等國，法律本文歷來既比較繁細，其需要補充之點亦自較少；因此，命令權在英美等國歷來也就比較狹小。 誠然，自19世紀中葉以後，委任立法之制在英國即已逐漸擴張；但英制對於委任命令頒布的程序仍設有特殊的限制。有時，此種命令須送達議院，經過若干日後始能發生效力；有時，且必須得議會的認可，始能成立。這種必須經議會承諾的委任命令，英人稱之為「暫行公布命令」（Provisional Order）。自1893年《法規頒布法》（Rules Publication Act）頒行後，委任命令之必須移送議會者，並且須由起草機關於開始起草以前40日在《政府公報》（即London Gazette）上通告，以促公眾的注意。從以上事實，可見英國議會，即對於委任立法之事，亦並未採取完全放任態度。 但近年以來，因立法事務日趨繁複，即在英美等國，委任立法的範圍亦愈見擴大。議會於通過法律案時，往往以極廣泛的補充立法權畀諸行政機關。於是法律本身，即在英美等國，亦幾常限於原則的宣示，而與歐洲大陸各國歷來的辦法相近似。美國最近數年來的立法尤有此種趨勢。 (28) 在實質上，命令與法律間之不易區別，誠如上述，但補充立法的命令，無論為執行命令或委任命令，究不得與任何現行法律相牴觸。這是一般立憲國家夙來共認的原則；有些國家並且往往將這個原則著諸憲法。 (29) 與這個原則可以發生牴觸者，厥惟緊急命令。 緊急命令權 (30) 本為德、奧、日本等幾個帝國元首所獨有的權力。日本憲法及德、奧舊憲法俱承認元首於議會閉會期內，如遇有緊急事變，得以發布與法律有同等效力的命令，即所謂緊急命令(Notverordnung）者。此項命令，於議會集會後，仍須得議會的追認，否則即為無效。英、美、法等自由國家則向不承認行政機關享有發布緊急命令之權；即德國1919年的《憲法》亦無關於緊急命令權的規定。中國民國二年的《天壇憲法草案》原亦設有關於緊急命令的條文，但於六年議憲時即已刪去，所以在十二年公布的《憲法》中，總統亦無發布緊急命令之權。 但最近的十餘年，實為人民自由權縮減，而行政權激增的時期。在實際上，世界各國的行政機關今已無一不有發布緊急命令或其類似物之權。英國自1920年有《緊急權力法》（Emergency Powers Act）以來，緊急命令制蓋已變形的流入。德國總統在1919年德憲第四十八條之下，亦享有實際上比緊急命令權更大的所謂「迭克推多權」。 (31) 自希特勒秉政以來，則更根據1933年3月25日的《授權法》，而有以命令代行立法之權；希特勒的命令就是法律，連《憲法》第四十八條亦無須應用。其他實行法西斯蒂主義的國家，其領袖亦皆具有此種特殊的命令權。法國的總統固至今不能頒布緊急命令，但法國議會亦嘗多次通過法律，授權政府於一定範圍內有以命令代行立法之權。這種命令，法人稱為「命令法律」， (32) 其性質與希特勒的命令並無分別；所不同者，即希特勒的命令權無範圍，而法總統的命令權，則其適用與時間，須在議會所規定的範圍以內而已。 關於官制官規的制定，歐洲大陸各國及日本等國行政機關所享之權，歷來亦較英美行政機關所享之權為大。歐洲大陸的學者大都認行政機關有自組織之權，所以官制官規，在議會通過的預算範圍以內，行政機關可徑自以命令規定。 (33) 在英美等國，官制官規之稍重要者，歷來俱以法律規定；美國行政機關規定官制官規的權力則較英國為尤小。 第三目　關於制定法律之權 一般國家的憲法，均承認行政機關對於法律的制定，享有兩項職權；即法律提案權與要求議會複議權。 一　法律提案權 就廣義言，法律提案權，即是提出普通法律案及財政案於議會之權。在採用三權分立制的國家（例如美國），一切法律案與財政案（包含預算案而言）俱須由議會自行提出，行政機關初不享有任何提案權；在採用責任內閣制的國家，行政機關俱與議會議員同享有此項提案權；而逐年預算決算等案且必須經由行政機關提出。凡此已於本編第一章解釋議會立法權及財政權時有所說明，今不贅述。 二　要求複議權 行政機關如須完全受議會支配，則其對於議會所通過的法律，便只有公布與執行的義務，而無任何抵抗的權力；瑞士制度即是最著的一例。其他國家，則大率承認行政機關對於議會所通過的法律享有「絕對的否決」（absolute veto）權或「擱置的否決」（suspensive veto）權。 絕對的否決權雲者，即行政機關對於議會所通過的法律案得拒絕裁可，而凡經行政機關拒絕裁可的法律案，便不能成立之謂。君主國家的元首，往往享有此權；然在現今採用責任內閣制的君主國家，如英、比、荷蘭諸國，元首縱在法律上尚保有此權，在習慣上亦已不復行使此權。在一般共和國家，則無論所採為總統制或責任內閣制，要皆不承認行政機關得對於議會所通過的法律案能行使絕對的否決權。 擱置的否決權雲者，即行政權關於法律案通過議會後一定期限內，得不公布該項法律案，而行使一種對抗的手段之謂。如其對抗有效，原法律案便歸失敗；否則原法律案仍獲成為法律；所以此種性質的否決權亦得稱為「相對的否決權」。對抗的形式，依各國的實例，可大別為二：一為要求議會複議，又一為要求公民複決。 要求議會複議權，美法等國憲法，雖各有規定，而其內容卻不盡同。美憲規定總統於法律案通過議會後一定期限內，得退回議會，請其複議；複議時如兩院各有三分之二的多數維持原案，原案即成為法律，總統不得拒絕公布；否則原案便歸消滅。美行三權分立之制，行政機關對於議會所通過的法律案，事前本毫無參加表決及參加意見的機會，故容納制衡的原則以資調劑；要求複議權的規定，即是制衡原則之一。但是凡經要求複議的法律案，既須議會兩院各有三分之二的多數主張維持原案，始獲成為法律，則是行政機關的反抗，如得一院三分之一以上的贊助，便可發生效力。換句話說，行政機關得倚賴議會極少數的贊助，以貫徹其主張。 在採用三權分立和制衡原則的總統制的美國，此種規定在理論上雖尚說得過去，但在採用責任內閣制的國家，此種規定即不能適用；因為在責任內閣制之下，內閣政策即是議會多數（即過半數）的政策；如內閣不能贊同議會多數的政策，即應自行辭職，或解散議會，訴諸選民；初不能倚賴議會少數的贊助以貫徹其主張。所以法國憲法，雖亦承認行政機關享有要求議會複議法律案之權，然複議之時，只消議會上下兩院各有過半數的多數，主張維持原案，原案便成法律，行政機關便不得拒絕公布。且按諸事實，法國行政機關雖享有此權，亦從未行使此權；大凡內閣所不贊同的法律案，內閣必在議會中竭力反抗，使之不能通過；如竟通過，則是內閣政策已不得議會多數的贊助，內閣只有出於辭職的一途；因為法國行政機關雖亦享有解散議會權，但解散權的限制甚大，殊不易行使。 行政機關如果享有要求複議權，則凡議會所通過的法律案，行政機關如認為形式上有欠缺（例如程序不完備），或實質上有欠缺（法律案內含有違反憲法的條文，或法律案內所採納的政策不當）時，便得促令議會重加考慮。此即各國設置此權的理由，然複議時所需要的多數，如系一個特別高額的多數（例如三分之二），則與責任內閣制的精神不無矛盾；如僅系一個過半數，實際上又或無甚效力。所以1919年的德國《憲法》，便不設置要求複議之權，而授行政機關以對抗議會法律案的他種手段；即行政元首對於議會所通過的法律案，如不能贊同時，得於一月內交付公民複決。 (34) 《臨時約法》本系採用責任內閣制，然該法第二十三條「臨時大總統對於參議院議決事件，如否認時，得於咨達後十日內，聲明理由，咨院複議。但參議院對於複議事件，如有到會參議員三分二以上仍執前議時，仍照第二十二條辦理」的規定，卻又摹仿美制。所以論者間亦有認《臨時約法》為採用總統制者。民國十二年《中華民國憲法》雖亦設置此項要求複議之權，卻未設定三分之二的多數。此蓋與法憲相同。 第四目　任免權 在有些國家，一部分的行政或司法官吏，依法須由人民直接選舉，並得由人民直接罷免；在一般國家，行政及司法官吏的任免權，在原則上俱屬於行政元首或其所屬的官吏。但是各國行政元首，雖享有一般的任免權，而依各國憲法及法律，其任免權的行使，亦大率受有若干限制。 一　國務員的任免 在採用責任內閣制的國家，行政元首之任用國務員，實際上雖不能不以議會多數的意志為標準，而形式上卻無提經議會徵求同意的手續。在採用總統制的美國，行政元首雖有自由解免國務員及其他一切官吏的職務之權（但法院的法官僅得由議會彈劾去職），而元首之任用國務員、使領官以及最高法院法官，依憲法卻須取得參議院的同意。美制之設定此項同意權，只在防止行政元首之濫用私人，初非欲藉此以求內閣政策與議會政策的一致：蓋欲求議會與內閣的政策之趨於一致，則免職權較任用權，實際上尤為重要；僅恃任用的同意權，固不能永遠保持議會與內閣政策的一致。所以在採用責任內閣制的英、法、德等國，議會對於國務員的任用，雖無同意權，而其對於國務員政策的失當，在習慣上卻得行使不信任投票權使之去職。 中國民元《臨時約法》第三十四條「臨時大總統任免文武職員。但任命國務員及外交大使、公使，須得參議院之同意」的規定，顯系摹仿美憲。該《約法》雖亦承認議會得以彈劾手續解免國務員之職，然彈劾權的性質與不信任投票權不同；即美憲亦承認議會得以彈劾手續解免總統、國務員及其他官吏之職。民國十二年《中華民國憲法》則一面僅定國務總理的任命須得眾議院同意（國務員則由總統及國務總理自由任用），一面並承認眾議院對於一切國務員得投不信任票以解其職（該憲第九十四及六十二條 (35) ）。 二　一般公務員的任免 依各國憲法或法律，國務員以外的一般公務員大都由行政元首或其他行政長官行使任免權，但自考試制度推行以來，一般公務員（包括司法人員在內，但不包括武職官吏）的任免權，實際上已非元首或其他行政長官所能享有。至於法官的解職、轉職，及停職，則各國為維持司法的獨立起見，尤往往設有特殊的限制（詳見本編第三章）。 複次，各國行政機關尚有保有以命令增減機關及官職之權者（例如法國）；因之，行政機關任免官吏權的範圍，尚得隨行政機關自己的意志而伸縮。但是行政機關縱能獨自以命令增減機關及官職，實際上行政機關的此項職權，固仍不能不受議會財政權的限制；因為議會於預算案內如拒絕各項增設的機關及官職所需要的經費，該項機關及官職自仍不能存立。 三　考試制度 當行政長官享有自由任免公務員之權的時候，任用以私、不問才力的現象幾為舉世各國所通有的弊害。在美國有所謂「俘獲制度」（Spoils System）者，其意即謂公務員的位置是選舉勝利的政黨的一種俘獲品；政權每易一次手，則公務員亦必有一次大批的更換。 19世紀中葉時，英人首倡改革之議，欲革除從前自由任免公務員的辦法，而代以考試制度。到了1885年，遂有公務員任用委員會（Civil Service Commission）的設立，以司考選公務員之職。此外，更令財政衙門（Treasury Department）負保障考試制度的實行之責，除考選由公務員任用委員會辦理，懲戒由各部分別辦理外，其餘如公務員的分類，各級公務員的資格，以及升降、遷調、俸給等事，俱由財政衙門主持。美國於1883年，亦有公務員任用委員會的設立。其他如德法等國雖不特設公務員的任用機關，但考試亦成為任用公務員的正常方法，由各部分別辦理考試事宜。 考試制度的優點在能防止徇私的弊病，屏除請託的惡習，並得以由考試得來的客觀標準代替行政長官個人的好惡。而且任用既憑考試，則免職亦可較少自私之弊。美國「俘獲制度」存在時，所以常有大批公務員的更易者，其目的本在位置私人；如果任意易人而後，長官仍不能位置私人，則任意易人的目的便不能達到。自考試制度成立後，公務員任期之得有保障者，蓋亦以此。 不過考試制度亦不能遍及於公務員的全體。一個負責的行政長官總有若干機密的事務，有待於親信人員的處理。所以機要秘書或私人秘書等職，勢不能經由考試。更有若干種極高級的行政員及極專門的技術人員，亦難以考試來測驗其能力。各國法律每規定前者可由長官自由任免，而後者則可由長官自由任用；但後者既經任用而後，則其保障亦一如考試及格的公務員。 中國舊時的科舉制度本為一種以考試取士的制度，考試的科目雖多不切實用，考試後任官程序雖亦諸多不當，而立制精神則無可非議。英國於19世紀採用考試任官制度之時，其倡議者，即為中國制度的崇拜者。孫中山先生有鑒於此，因列考試權為五權之一，與行政、立法、司法及監察四權並列；並主張專設考試院，以司公務人員的考試銓敘事宜。 第五目　軍事權 陸海空軍的調遣運用，自系行政機關的職務。各共和國的憲法，大率亦授總統以統率陸海空軍之權，或授總統以陸海空軍總司令或大元帥的名稱。在美國，「總統為聯邦陸海軍的總司令」（美憲第二條第二節）；在法國，總統「統率軍隊」（1875年2月25日《憲法》第三條）；德國1919年的《憲法》規定「總統統率德國一切軍隊」（第四十七條）；中國民元《臨時約法》有「臨時大總統統率全國海陸軍隊」的規定（第三十二條），十二年《中華民國憲法》則有「大總統為民國陸海軍大元帥」的規定（第八十二條）。共和國憲法中僅1931年西班牙的《憲法》未明白規定總統為大元帥，或有統帥權。 但是行政元首雖常有陸海空軍大元帥或總司令之稱，而依法美等國憲法學者的意見，元首卻不因是而能躬自指揮軍隊；換句話說，即元首不能置身行伍而為將領，以命令軍隊。 (36) 此種意見亦有數層理由。一則元首的基本職務究在處理普通行政事項；倘使他躬自指揮軍隊，他便有不能兼顧普通行政事項之虞。二則共和國的元首，初非如舊日君主國家的君主，率系曾受軍事教育與軍事訓練之人；置身行伍以指揮軍隊，亦往往非元首之所能勝任。所以各國憲法有一面承認元首得統率一切軍隊，一面復明白禁止元首躬任指揮軍隊之役者。 (37) 但是元首既為全國陸海空軍的大元帥或總司令，而又不能躬自指揮軍隊，則當內亂外患之際，於勢不能不有一個躬自指揮全國軍隊的大元帥或總司令之人時，又將如何？征諸各國近例，元首常有委派另一人代行其統率全國軍隊之權者。法國在歐戰期內即嘗一度採用此種辦法，但論者多斥為違憲。 (38) 德國在希特勒當國以前，即在平時，總統的統率權亦由總統委託國防部長代行。 (39) 複次，在一般自由國家，元首雖享有統率陸海空軍之權，而軍隊編制以及軍隊額數等事，固莫不由議會決定。元首之兼有決定軍隊編制與軍隊額數等權者，惟少數的君主國家而已。 (40) 民國十二年《中華民國憲法》第八十二條亦有「陸海軍之編制，以法律定之」的規定。 第六目　外交權 所謂外交權，系指對外事務的處理權而言。外交權可分為三類：一為使節權，二為締約權，三為宣戰權。 一　使節權 所謂使節權即接受外國使節，與對外國遣派使節之權。接受使節之權，當然以屬諸行政元首為宜。依照國際法上的慣習，凡甲國向乙國遣派使節之時，甲國須將充任使務之人，預征乙國的同意；所以各國行政元首的接受使節權，亦不僅為一種外交儀節。遣派使節之權，各國亦大都完全畀諸行政元首，而不令其他機關干預；但依美國憲法，則元首於遣派使節之時，尚須將充任使務之人，提出於參議院徵求同意。美憲之設定此種限制，無非因使節人選的良否，足以影響國家的榮譽與利益之故。然採用此制或不免令使官的性質類於政務官；駐外使官的地位，亦因之易隨國內元首或內閣的變更而生搖動。此種情形亦殊多不利於外交行政。 民元《臨時約法》第三十七條 (41) 承認元首有代表全國接受外國大使、公使之權，但依該《約法》第三十四條 (42) 的規定，則元首遣派「外交大使、公使」時，尚須得參議院的同意。十二年《中華民國憲法》已不復設有此層限制。 二　締約權 條約是國與國間的契約，其締結必須經過外交手續；所以條約的締結總不得不由行政機關參預。但是各國行政機關締約權的範圍，彼此間亦多異同；從以下所述的三種制度，便可窺見其互異的情狀： 其一，行政機關締結任何條約，依憲法俱須徵求議會同意。採用此制之國，率以行政機關人員當條約談判之任，並以行政元首行使最後批准條約之權；但條約批准以前，卻須先得議會的同意。議會的同意為條約生效的條件。 (43) 代表此制者為美國及瑞士。依照美國《憲法》第二條第二節，總統締結任何條約，須得參議院出席議員三分之二的同意。在此項條文之下，總統雖仍保有締約的發意權、締約的談判權及條約的最終批准權，然條約批准以前，卻不能不得議會中一院——參議院——極大多數的同意。瑞士現行憲法則更規定一切條約的成立，須預經議會上下兩院的同意（該憲第八五條）。 民元《臨時約法》第三十五條亦規定臨時大總統締結任何條約，須經參議院的同意。現行《國民政府組織法》第二十七條僅規定「立法院有議決法律案、預算案、大赦案、宣戰案、媾和案及其他重要國際事項之職權」。究竟條約是否在內，法文並未明言。但按近年的實例，則條約率先經由立法院的議決，然後國民政府予以批准。 其二，行政機關締結特種條約，依憲法須徵求議會同意。代表此種制度者為法國。依法國現行憲法，法國總統有談判並批准條約之權；但媾和條約、通商條約、關係國家財政負擔的條約及關係法國僑民的財產與身分的條約，非經議會兩院通過，不生效力；凡土地的割讓、交換及合併，亦均須經由議會以法律決定行之（法國1875年7月16日《憲法》第八條）。此項列舉的範圍雖廣，細案之卻亦尚有多種重要性質的條約，如軍事同盟條約等，不在此項列舉之內。此類未經列舉的條約，便完全不受議會的監督。此為法制之異於美國及瑞士之制者。複次，上列法國憲法條文，並將締約權之含有談判、議決及批准三個程序，明白表示出來：談判及批准之權俱屬於總統；但對於特種條約的締結，則談判與批准兩程序之間，尚有一個請求議會同意的程序。 其三，行政機關締結任何條約，依憲法俱不必徵求議會同意。凡君權獨大的國家自皆行使此項制度；日本《憲法》第十一條，便承認天皇得獨立的宣戰、媾和並締結條約。即在英國，國王亦得不經議會同意，而締結一切條約；甚至變更國家領土的條約，亦得由國王獨立締結。此為英國一般憲法學者向來公認的原則。 (44) 惟是英人對於條約的法律性質，向來僅視為一種國際契約，而不視為國內法的一部（他國則有徑認條約效力同於國內法者，例如美國）；所以行政機關所締結的條約，在國際法上儘管有受拘束的義務，而在國內法上卻不即具有拘束法院及人民的效力。凡條約之所規定，如果涉及議會立法權限以內的事項，如增加國民財政負擔，或變更現行法律之類，則非經議會另以法律承認條約內的規定，該項規定實際上便不能執行。所以在英國制度之下，行政機關之締結條約，雖無憲法的限制，而在條約內容涉及議會立法事項時，政府亦常須於條約批准後要求議會的協贊；有時並於批准前預征議會的同意；有時並取一個更慎重的手段，即在條約內加入一個條文，聲明條約的生效，以得議會同意，或經議會通過執行的法律為條件。 民國十二年《中華民國憲法》第八十五條規定：「大總統締結條約。但媾和及關係立法事項之條約，非經國會同意，不生效力。」此項規定，表面上雖微似上述的英制，實則仍是上述的第二種制度（法國制）。因在英國制度之下，行政機關所締結的一切條約，在國際法上尚屬有效，不過關涉立法事項的條約，非得議會協贊，實際上不能執行。依十二年《中華民國憲法》的規定，則未經國會協贊的特種條約（和約及關係立法事項的條約），不獨不能在國內執行，即在國際法上亦不生拘束力量。 歐戰發生以後，歐洲各國人士，鑒於官僚外交與秘密外交的危險，乃相率主張外交公開與民眾外交。所謂公開的民眾的外交，即人民或其代議機關，對於締約宣戰等事，必須參預之意。所以，歐戰後的新憲法，群授議會以參預締約之權；1919年德憲，並承認議會得於閉會期間內，設置外交委員會以監督政府的外交。瑞士於1920年承受《國際聯盟公約》，加入國際聯盟時，並曾以此事預付全國公民投票表決。即在英國，內閣亦常以條約案交議會議決通過。 三　宣戰權 各國憲法關於對外宣戰權的規定，亦如締約權，有以之完全授諸行政元首者（例如日本憲法之所定），亦有令行政機關於宣戰前預征議會同意者（例如美法憲法之所定）。如行政機關能獨立的對外宣戰，則議會便只能間接的節制其宣戰權；換言之，即僅能以拒絕通過戰費，與對政府投不信任票等手段，牽制行政機關。惟是此類手段，實際上既未必常能防止行政機關之濫用其宣戰權，而既經宣戰以後，事實上尤或不容議會行使此種手段。所以近今民治國家類皆對於行政機關的宣戰權，設為須經議會同意的條件。但預征議會同意的條件，自亦只能適用於本國先行宣戰的場合；如遇他國首先宣戰，或不公然宣戰而遽向本國攻擊時，行政機關為執行正當防衛的手段，自可不征議會同意，而徑以武力抵抗。各國中有經憲法以明文作此種規定者；即無明文規定，而在解釋上勢亦不能不承認行政機關保有此種正當防衛權。元年《臨時約法》僅規定宣戰、媾和須得參議院同意。十二年《中華民國憲法》第八十四條則設為「大總統經國會之同意，得宣戰。但防禦外國攻擊時，得於宣戰後請求國會追認」的規定。現行《國民政府組織法》亦僅規定宣戰須由立法院議決。 第七目　榮賞權 頒給榮賞權顯然為君主制度的一種流傳。君主國家君主所頒給的榮賞雖有種種，而亦可大別為二：一為爵位，一為其他榮典。爵位常為世襲性質，其榮賞不僅及於本身；爵位且常含有特權，得有此種榮賞者，往往享有普通人民所不能享有的權利，或被豁免普通人民所應盡的義務。爵位之異於其他榮典，如中國之所謂勳章、勛位（勛位亦即勳章的一種）、褒章之類者，亦即以此。爵位既具如此的性質，自與人民平等的原則相牴觸，而為共和國家的法律所不能容。為使一般人民精神上能感覺彼此完全平等起見，為使一般人民崇尚樸素而弁髦虛榮起見，則即爵位以外的其他一切榮典，亦殊非共和國家之所宜頒予。孟德斯鳩謂專制之國尚恐怖，君主之國尚榮譽，共和之國尚道德。其所謂榮譽，即指爵位及其他榮譽而言；其所謂道德，則含有愛國家、愛平等、愛儉約的三要素，蓋指國民的公德而言。孟德斯鳩以為在共和政體之下，人民之為國家及社會宣力，全賴人民愛國心理為之驅使；而人民之能否愛國，則須視人民愛平等愛儉約的心理是否發達；倘無愛平等愛儉約的心理，以激發人民愛國的情緒，而須如專制或君主國家，藉助於恐怖或榮譽，以督促人民為國家及社會宣力，則共和政體勢亦不能持久。 (45) 就實例言，一般共和國家的憲法大都禁止國家任何機關得以頒給爵位（例如美國、瑞士及德國憲法）。其對於既存的爵位，亦尚有以憲文削奪其特權者（例如德國憲法）。有些國家，即對於爵位以外的名位勳章，亦禁止頒給；國家機關之所可授予者，惟表示一種職業或公共職務的名稱，與一種學術資格的學位而已。德國1919年《憲法》便作如此規定。不但如此，共和國家的憲法，並且往往禁止本國文武官吏，甚或本國任何人民，承受外國政府的任何爵位或勳章（例如瑞士及德國憲法）。 中國素以「名器」為鼓舞群倫之具；歷來君主對於臣民所頒給的榮賞，種類甚多；清代，除卻授爵而外，亦尚有旌表、封贈、崇祀、功牌、寶星種種名目。民元的《臨時約法》，雖未承認元首有頒給爵位之權，卻亦規定「臨時大總統得頒給勳章並其他榮典」（第三十九條）。所以當民國元二年袁世凱當政時期，仍有「勳章令」、「勛位令」等等條例的頒布；一時號稱「有勳勞於國家或社會」之人，相率取得此種虛榮，儼類新貴。此後勳章、勛位、褒章等物的頒給尤形濫雜。 (46) 袁世凱既死，社會乃稍現反動；民國二年《天壇憲法草案》中所設「大總統頒予榮典」的條文，於六年二讀會時卒被刪去；十二年十月十日的《中華民國憲法》因是亦無承認元首頒給榮典的條文。但《訓政時期約法》又有「國民政府授與榮典」的規定（第六十九條）；最近且常有授勳之舉。 第八目　赦免權 一　赦免權的意義 赦免雲者，對於刑事犯宥免刑罰執行或刑事訴追之謂。各國法律大率分赦免為大赦（amnesty）與特赦（pardon）兩種。然大赦特赦間的分別，各國法律卻不一致。我們倘參酌多數國家的法律而立一理論的標準，則大赦與特赦間的不同，可說含有三點。大赦系將一類的罪犯（通常為政治犯、軍事犯）全赦，其赦免時，往往僅聲明某某事件或某某時期的全體罪犯，而不聲明被赦免者的個別姓名；特赦則系對於特定的個人所行的赦免；此其一。大赦不僅可行於法院判決確定之後，抑且可行於法院判決以前；所以大赦不獨可以免除刑罰的執行，抑且可以免除刑事的訴追；特赦則僅行於法院判決確定以後；此其二。大赦的效力可以使犯罪者的犯罪行為在法律上完全銷毀；所以被赦免者不獨可以完全免刑，即再犯時亦不以累犯論；而恢復公權，亦為當然的結果；特赦雖得隨特赦的明令而免除其刑罰的一部或全部，甚或恢復公權，然其犯罪行為，法律上並未銷毀，再犯時則仍視為累犯；此其三。 然以上差別究不過折衷多數國家的實例，而成立的一個理論標準，各國法律之分赦免為特赦與大赦者，事實上初不盡與上述差別相符。中國歷來君主之行使赦免，亦有大赦特赦之分。民元《臨時約法》第四十條「臨時大總統得宣告大赦、特赦、減刑、復權。但大赦須經參議院之同意」的規定，雖未明定大赦特赦之所由異，而赦免之有大赦特赦之分，固已承認。減刑權原可受大赦或特赦權的包孕，初無特別規定的必要；復權之權，各國卻有劃諸特赦權之外，而認為除大赦外惟法院得行使此種職權者（例如法國現制），約法上之特予規定，或即以此。 (47) 《天壇憲法草案》第八十七條規定「大總統經最高法院之同意，得宣告免刑、減刑及復權，但對於彈劾事件之判決，非經國會同意，不得為復權之宣告」；十二年《中華民國憲法》亦即如是規定，惟易原文中「國會」二字為「參議院」。由此可見《天壇憲法草案》及十二年《中華民國憲法》初無大赦的名稱；當時制憲者的意旨蓋在否認大赦而僅承認特赦；所謂特赦，並以減刑、免刑、復權三目表示之。 (48) 《訓政時期約法》又恢復《臨時約法》的條文，因有「國民政府行使大赦、特赦及減刑、復權」的規定（第六十八條）。 二　關於赦免權的理論 赦免權為君主政體的一種流傳，顯然與榮賞權同其旨趣。君主國家中，赦免制度之所以存立，其原因亦至顯然；蓋君主既出於世襲，民眾之與君主，初不必有天然的情感，為君主者，為謀人民的愛戴，乃往往趨於市恩鬻惠的一途。故吾國歷來行使大赦，率於皇帝登極、皇帝壽慶以及冊立皇后太子等大典時期舉行，而稱大赦為「恩赦」。但許多論者，卻以為赦免制度，雖在共和國家，亦有存留的必要。主要理由如下：其一，以為赦免制度可以救濟法律之窮。主此說者以為法律的條文，無論如何，總難達到精審詳備的境地，舉凡一切應行從輕議刑的場合，亦決難期其一一規定而無缺欠；倘沒有赦免機關的設立，以行所謂大赦、特赦之權，則法律之窮將無從補救；蓋法官的職務，只在執行法律，倘遇有在理雖宜未減或免刑之人，而在法則罪無可逭，他也只能執法相衡，而不能為法外的補救。此層理論亦自有其真理；然果設為赦免權以濟法律之窮，並以此權委諸行政元首，畢竟有任人而不任法之嫌；蓋所謂赦免，原即一種免除刑法適用的權宜行為，以免除法律適用之權付諸元首，自然逃不脫以人治代法治之嫌。其二，以為赦免制度可正法院之誤。主此說者，以為法官的審判，無論如何審慎，事實上終不敢必其無錯誤，所以不能不設赦免機關，以資矯正。惟是法院的錯誤雖屬難免，而因近代刑事訴訟法的進步，法院錯誤之無可補救者，究已大減：各國刑事訴訟法上所設定的普通上訴程序、非常上訴程序、申請再審程序等等，其用意蓋俱在補救法院的錯誤。其三，以為赦免制度可以鼓勵犯人的遷善。主此說者，以為國家如保存赦免制度、則赦免機關，可於法院宣告刑罰之後，以赦免為鼓勵犯人自新的手段，或於刑罰已經執行若干時期之後，對於犯人之有悛悔實據者，以可有赦免而益堅其悛悔的傾向。此層見解自亦盡人所承認。惟是近今各國的刑法及其監獄法，固已日趨於感化政策；其所採納的感化方法，固尚有較赦免為更有效而且流弊較少者；如各國刑法及中國刑律所採用的「緩刑」及「假釋」等制皆是。 綜之，赦免制度，在今日刑事訴訟法及刑法進步的時代，重要既已減少；其在法治根基薄弱之國，赦免權如屬諸行政元首，尤有損及司法獨立與法律權威的危險。即欲設置此權，亦宜分赦免為大赦、特赦；大赦的關係較巨，宜以其同意權付諸議會，藉以保持法律的權威；特赦容或因案件過繁，不能盡由議會議決；然亦宜約略仿民國十二年《中華民國憲法》之所定，以其同意權付諸法院，俾法院的審判權，不致完全為行政機關的赦免權所破壞。至於彈劾案件，雖不能如英美等國制度，完全劃諸赦免權以外，亦當一律以議會同意為條件，以防行政元首假借其赦免權以庇護屬僚，而使議會的彈劾權實際上失其效力；至少亦當如十二年《中華民國憲法》，對於復權一層，設有議會同意的條件。 第九目　關於議會的集會、開會、停會、閉會及解散之權 欲說明各國行政機關對於議會的集會、開會、停會、閉會及解散諸問題的職權之如何互異，須先說明這幾個名詞的意義。集會系指議會議員的集合而言；開會系指議會的開始會議而言；停會或休會（adjournment）系指議會中的一院或兩院，在集會期內，中止若干時間的會議而言；閉會（prorogation）系指議會某一次會期告終而言；解散（dissolution）系指某一屆議會的終結而言。 (49) 第一款　關於議會的集會、開會、停會及閉會 關於議會的集會、開會、停會與閉會的手續等問題，各國實例頗不一律；然綜括說來，可說有下列三種不同的制度： 其一，議會無一定的會期，其集會、開會、停會及閉會，由議會自行決定。此種制度，往往含下列三個特點：（一）議會在原則上為常存機關，於其任期之內，每年初無一定的會期，惟依議會自己的決定，得宣布停會若干時期；（二）議會於停會期內往往設置一種委員會，俾於緊急時期，得臨時召集會議；（三）此種制度，雖亦往往承認行政機關得因緊急事故召集會議，然不承認行政機關享有宣告停會或宣告閉會之權。此種制度，在維持議會對於行政機關的獨立。最足代表此制者，為1848年法國第二次共和憲法。 (50) 民元《臨時約法》大體上亦系採用上項制度：該《約法》僅規定「參議院得自行集會、開會、閉會」（第二十條）；既未規定一定的會期，亦未明定行政元首享有召集開會之權；尤未承認元首得行使停會或閉會之權。 其二，議會無一定的會期，其集會、開會、閉會，純由行政元首決定。此為英制。英國議會，在法律上初無一定會期，亦無自行集會、開會或閉會之權；惟集會期內的停會權，則完全屬諸議會。 (51) 其集會、開會及閉會，概依國王的命令行之。在法律上，國王除至少每三年必須召集一回議會而外，其召集、開會及宣布停會、閉會之權，並不受何種其他限制。 (52) 英國此制，只是一種歷史的產物，並非基於任何政治理論；蓋英國議會原只因為國王對於課稅事宜，欲得各種階級的代表的協贊而始產生；所以議會集會、開會與閉會之全由國王決定，在當時本屬自然的手續。到了今日，英國議會的集會、開會、閉會，在法律上雖仍由國王自由決定；實際上，英國議會固已與常年集會的常設機關相去不遠，其每歲休會的時期，實極短促。其所以然，則因預算法、兵變法等法律，依英國法律，每年俱須經由議會議決之故；且在責任內閣制之下，政府亦實不能長期的獨立行動，而置議會於不顧。 其三，議會有一定的會期，在會期內，得由議會或行政機關酌量停會；在會期外，得由議會或行政機關酌量延長會期，或召集特別會議。此種制度，可以說是前述兩種制度的折衷，法國現制即為此種制度之一。 (53) 西班牙新憲法亦采此制。此制於憲法上設有一個每年集會的時期，名為會期；因是議會在原則上並不是常年集會的常設機關。蓋議會如為常年集會的機關，則行政機關便須日日與議會周旋，便須日日為立法事務所纏繞而不能注其全力於行政。此種制度之所以容許行政機關或議會，得於議會會期內，酌量宣告停會若干時日者，因暫時停會的宣告，往往可以緩和議會上下兩院間的劇烈衝突，或議會與行政機關間的劇烈衝突。但對於每一會期中停會的次數，與每次停會的時日，各國憲法與法律，卻亦往往設為相當的限制，以期議會的工作不致因是而感太重大的停滯。至若會期已屆，而會議的工作仍未及完畢，則各國憲法或法律，亦往往承認議會或行政機關得延長會期至特定的限度。會期以外的特別會議，系備非常事變而設；其要求召集之權，在理論上自亦以令議會及行政機關俱得享有為宜；蓋行政機關如不享有此權，事實上固有種種不便；議會如不享有此權，則議會亦無從於此類時期防止行政機關的專擅。 民元《國會組織法》第十一條「民國議會之會期，為四個月。但依情事之必要得延長之」的規定，形式上亦系採用上述第三種制度；但延長的期限既無限制，議會固尚易成為常設機關。十二年《中華民國憲法》則系完全採用上述第三種制度。 (54) 複次，議會雖有兩院，而兩院要當認為一體；所以各國成例大都限定議會的開會閉會，概須兩院同時舉行；議會中如有一院被解散，另一院亦不得開議。惟美國的參議院則因有同意於總統所任命的高級官吏及所締結條約的權責，故有單獨開所謂「行政會」（Executive Session）之權。又對於停會問題，各國尚有承認一院得單獨停會者，例如英國。 (55) 民元《國會組織法》亦規定兩院的開會及閉會須同時行之（該法第十條）；十二年《中華民國憲法》除承認兩院開會、閉會須同時舉行而外，並規定（一）一院停會，他院便須同時休會；（二）眾議院解散，參議院便須同時休會（該法第五十四條）。 第二款　關於議會的解散 議會的解散，系指議會的終結而言。議會解散的原因，概括言之，不外兩種：一為議會任期屆滿；一為議會任期雖未屆滿，而行政機關或其他依憲法享有議會解散權的機關，宣告議會解散。行政機關之享有議會解散權者，大率限於採行責任內閣制的國家，然亦不無例外。今分別言之： 一　議會解散權與責任內閣制 在採用責任內閣制的國家，行政機關通例得於議會任期屆滿以前，使之解散。責任內閣制國家之設有此種職權，其理由蓋甚明顯：在責任內閣制之下，內閣是必須得議會多數的信任始能存立，內閣如不得議會多數的信任，議會便得以否決內閣所主張的法律案或預算案為手段，或以投不信任票為手段，促其去職。議會既有此種間接及直接強迫內閣去職的手段，便難免不濫用此種手段。假使內閣對於議會此種手段，毫不具有對抗的權能，則凡遇議會違反民意，而行使此種手段之時，便無從制止。所以採用責任內閣制的國家，大都設有解散議會權以為行政機關對抗議會的手段。但是解散議會權的設置，其目的只在給予行政機關以一個訴諸選民的機會，並非承認行政機關得違反議會多數的政見，而自行其政見，得不依議會多數的信任而繼續存立。所以在採用責任內閣制的國家，行政機關於與議會多數政見相反，及不得議會多數信任時，雖得行使解散議會權，然解散議會後，行政機關不獨須及時舉行新議會的選舉，並且非得新議會多數的信任，決不能繼續在職；行政機關決不能因新議會的不信任，而繼續行使其解散權。此種限制，或則存諸各國習慣（例如英國）；甚者且以憲法明文規定；例如1919年德國《憲法》第二十六條便云：「總統得解散眾議院，但對於同一事因，僅得解散一次。」西班牙1931年《憲法》第八十一條則規定：「總統在其任期內，解散國會不得逾二次以上；如有第二次的解散，則新議會第一任務，便為審查第二次的解散是否必要，如果議會以絕對多數表示反對之意，則總統便算罷免。」凡此限制，其目的俱在令總統不輕於解散議會；即內閣有解散的要求，總統亦當加以審慎的考慮。有此限制後，內閣必得議會多數信任始能存立的原則，乃可保全。 但是行政機關之享有議會解散權，其目的既在直接地求內閣與議會間意見的一致，間接地求內閣與選民間意見的一致，則行政機關行使解散權的場合，自亦不必以內閣與議會發生衝突的場合為限。近百年來英國議會之被解散，除了因眾議院不信任內閣外，尚有多種其他原因 (56) ：有因舊內閣辭職，新內閣於就任後，冀以改選眾議院手段，取得選民的信託者；有因議會任期將滿，政府在迭次補選競爭中常常失敗，因而提前改選眾議院以偵知民意的真相者；更有因眾議院任期將滿，政府思利用特殊機會，而提前宣告改選者。然解散的場合雖各不同，要亦有其共同之點：即解散議會權的行使，俱在謀內閣與選民間意見的一致。 複次，在一般採用責任內閣制的國家，內閣之對議會負責，實際上系僅對議會中的下議院負責；所以行政機關縱享有解散議會權，亦只對下議院享有此權，上議院初不在解散權範圍以內。 (57) 不過下院既經解散，則自下院解散之日，至新下院集會的期間內，上院亦不能單獨集會。解散議會權，既僅能對下院實施，於是各國為防杜行政機關濫用此權起見，乃更有授上院以解散議會的同意權者；例如法國現行憲法，即承認行政元首解散眾議院時，須預征參議院的同意。但此項同意權的設置，幾使法國憲法上的解散議會權成為具文。法國自其現行《憲法》於1875年成立以來，僅於1877年曾有一度解散議會之事。但該年總統之解散議會，終致政府的失敗；自後法國一般社會對於政府，益存疑忌之念，因之政府亦極不敢輕於嘗試其解散權；且法國上院的地位，既較下院低弱，其於解散下院之事，亦不免流於畏怯；因之政府的主張，亦難望得其同意。 民國十二年《中華民國憲法》第八十九條明白規定，行政機關只有解散眾議院之權，而更仿法國憲法，設為上議院同意的條件。 二　議會解散權與非責任內閣制 求諸各國實例，亦有不採責任內閣制而授行政機關以議會解散權者，例如舊德意志帝國的憲法。此種國家，議會既無不信任投票等權以促內閣去職，以使內閣依議會多數的意志而存立，則其授行政機關以議會解散權，其用意蓋只在令議會受行政機關的支配；與一般責任內閣制國家之設置此權，以求議會與行政機關之得以互相對抗者，其用意固大不相同。反之，在採用責任內閣制的國家，為防止行政機關濫用解散權起見，亦尚有不授行政機關以議會解散權者，例如1920年的奧國《憲法》。所以論者乃有謂奧制在實際上與所謂瑞士制的精神，較為相類者。中國民元《臨時約法》，雖採用責任內閣制，亦未給予行政機關以議會解散權——民國二年及民國六年國會之兩遭解散，蓋俱為約法所不許。在仿行美國總統制的國家，議會既無投不信任票等權，以支配國務員的命運，行政機關亦無解散議會權以支配議會的命運；所以美制可以看做介乎舊德意志制與瑞士制之間的一種政制。 【注釋】 (1) 羅馬共和時代，設立兩個行政首長，俱稱為Consul；此種兩頭政治垂四百餘年。 (2) 史稱周厲王暴虐，為民所攻，出奔於彘；召公周公二相行政，號曰「共和」。說者遂謂共和之政亦即一種兩頭政治。惟是「共和」云云或亦僅指不相違戾而言；初不必含有兩人地位平等之意。且當時厲王雖已出奔，而其人尚存；厲王之子靜（即於厲王卒後，由召公扶立，而以宣王稱者）亦尚匿養於召公之家；所以「共和」云云，在制度上亦尚不能謂為無君之政。凡此諸點，因史料貧乏，似俱不易確定。 (3) 以上詳見Duguit et Monnier，Les constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789（1925），94-98。 (4) Barthélemy，Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes（1913），277及以下。 (5) Burckhardt，Kommentar der Schweiz Bundesverfassung（1905）， 812. (6) Barthélemy，Le rôle du pouvoir exécutif dans les républiques modernes（1913），285. (7) Bryce，Modern Democracies（1921），Ⅰ，394. (8) 但聯邦委員之所以不致官僚化與瑞士法制卻也有關係的；因為在瑞士制度之下，聯邦委員會的委員是常日在議會中生活的，是常日參加議會的討論而受其督責與陶冶的。 (9) 但這一層事實，與瑞士所行的複決與創製等法制，卻也不無關係；因為在那些制度之下，議會尤不能不受輿論的制裁。 (10) 蘇聯1936年新《憲法》仍采人民委員會制度。 (11) 波蘭1935年新《憲法》雖仍採用議會選舉之制，但為一種間接的且不純粹的選舉制度。總統選舉會共有會員80，其中50人由下院從最優秀的公民中選出，25人由上院選出，其餘5人則為兩院議長、國務總理、最高法院院長及訓練總監。見該《憲法》第十七條。 (12) 捷克1920年《憲法》第六十一條規定：「凡值總統疾病行將延長至六個月期間以上，則經由國務員四分之三的決議，便應由議會兩院聯合會選定副總統一人，於總統缺職期內攝行其職務。」 (13) 依照德國1919年《憲法》第五十一條的規定，總統缺職，通常系以國務總理代理；但總統如有長期疾病，則由議會以法律決定代理方法。但此條於1933年已經修正。 (14) 日本在1918—1932年期間，亦被認為行使責任內閣制的國家；但這究是不純粹不成熟的責任內閣制。原因有三：第一，其內閣中的海陸兩長須各為海陸兩軍的軍人，其人選往往須得海陸軍首腦的同意，是以海陸兩長實對海陸兩軍負責，而不對議會負責。第二，日本海陸兩長有所謂「帷幄上奏權」（即關於海陸軍事直接向天皇奏陳之權）；所以關於海陸軍事，海陸兩長又向天皇負責，而內閣並不能向議會負責。第三，依照該國憲法，宣戰、媾和及締約，在實際上雖亦為內閣之權；但內閣於行使這種權力時須得樞密院的同意，而可不問議會的向背；換言之，關於這類大事，內閣即不須向議會負責。因上種種，日本的制度，即在1918—1932年期間，離純正的責任內閣制度尚遠。1932年以後，軍部的力量益增，議會更不能科內閣以責任。 (15) 參看Lowell，Government of England（1914），Ⅱ，ch.ⅱ (16) 《臨時約法》將彈劾與不信任投票兩事混同，及該法關於行政元首要求議會複議法律權的規定等，俱足表現制約者對於責任內閣制缺乏充分的認識及考慮。參看本編第一章第三節論議會彈劾與不信任投票權，及本章第三節第九目論行政機關的要求議會複議權。 (17) Lowell，Government of England（1914），I，ch.ⅱ. (18) 德國憲法僅明認國務總理為國務會議主席，並明認國務總理於國務會議贊否票數相等時有表決權，初未規定元首能否列席的問題；但事實上總統常有召集特別國務會議而自為主席之事。 (19) 參看Esmein，Éléments de droit constitutionnel（1928)，Ⅱ，245-255 (20) 參看本章，第一節，第二目，第二款，所述總統制。 (21) 他國之採用責任內閣制者，關於此點，多與英制微異；在他國，國務員固得由議員兼任，然充任國務員者初不以議員為限；其非兼任議員的國務員，仍得出席議會陳述意見，或派人代表出席。實際上，英國在歐戰時，亦嘗有過非議員的國務員。中國民元《臨時約法》初未規定國務員必須由議員兼任，亦未規定議員能否兼任國務員；僅明定國務員（包括國務總理）及其委員得出席議會並發言（第四十六條）。民國十二年《中華民國憲法》則明白規定「兩院議員不得兼任文武官吏」（第四十五條）；然亦承認「國務員得於兩院列席及發言。但為說明政府提案時，得以委員代理」（第九十六條）。 (22) 他國之採用責任內閣制者，關於解散議會問題的規定不盡與英制相同。 (23) 參看Esmein，Élénents de droit constitutionnel（1928），Ⅱ，7-18。 (24) 「命令權」或「命令立法權」在法語中為pouvoir réglementaire，在德語中為Verordnungsrecht，在英語中尚無固定名詞，有稱為。rdinance power，亦有稱為ordinance-making power者。 (25) 中國有「條例」、「施行細則」、「章程」、「規程」等名稱，英法等國則有Regulation，Rule，Provisional Order，décret，arrêt，règlement，Verordnung等名稱。 (26) 法律本有形式與實質兩義，見本書上面 (27) Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1915），50. (28) 關於委任立法，參看Carr，Delegated Legislation（1920）；Sir Josiah Stamp，「Recent Tendencies Towards the Devolution of Legislative Functions to the Administration」，The Journal of Public Administration，Ⅱ，23-8；王世傑：「法律與命令」，3《武漢大學社會科學季刊》第一卷。 (29) 例如日本《憲法》第九條：「天皇為執行法律，及保持公眾的安寧秩序，與增進臣民的幸福，有必要時，得發命令，並得使發布之，但不得以命令變更法律。」又比利時《憲法》第六十七條：「國王頒布為執行法律所必要的規則及命令；但不得停止或免除法律的執行。」 (30) 參看本書第二編，第一章，第二節，論「自由與戒嚴」。 (31) 參看錢端升：《德國的政府》（民國二十三年）。 (32) 參看錢端升：《法國的政府》（民國二十三年）。 (33) 在法蘭西及日本等國，尚有所謂獨立命令（règlement autonome）一個名詞。獨立命令者即行政機關，對於未經任何法律涉及的事項，不根據任何法律，而徑自頒布的命令。其所以能頒布此種命令，則緣行政機關為一獨立機關。獨立命令所能包含的事項，學者間並無定論，但關於官制官規及警察事項的命令，法日學者俱認為獨立命令。參看Duguit，Traité de droit constitutionnel（1924），Ⅳ，§48；及美濃部達吉：《憲法撮要》（再版），430—在英美等國，則行政機關並無頒布獨立命令之權。 (34) 1919年德憲第七條。參看本書第三編，第二章，第一節。 (35) 原文此處為「該憲第六十二及九十四條」，疑誤。具體請參見本書附錄六《中華民國憲法》第九十四、六十二條相關內容。——編者注 (36) 見Esmein，Éléments de droit constitutionnel（1928），Ⅱ，157-162；及Watson，The Constitution of the United States：Its History，Application and Construction（1910），Ⅱ，919。 (37) 例如波蘭1921年《憲法》第四十六條即有此規定。 (38) 詳見Esmein，前書，Ⅱ，159-162。 (39) 1919年8月20日「陸海軍統率令」。 (40) 例如日本《憲法》第十一及第十二條。 (41) 原文此處為「第三十五條」，疑誤。具體請參見本書附錄四《中華民國臨時約法》第三十七條。——編者注 (42) 原文此處為「第三十七條」，疑誤。具體請參見本書附錄四《中華民國臨時約法》第三十四條。——編者注 (43) 依一般國際法學者的意見，條約的批准，如依當事國的憲法，須預征議會同意，則凡未經此種憲法所定程序而締立的條約，在國際法上不具有拘束力。看Oppenheim，International Law（1928），Ⅱ，709及以下；及Fauchille，Traité de droit International Public（1926），Ⅰ，Pt.Ⅲ，323及以下。 (44) Anson，The Law and Custom of the Constitution（1908），Ⅱ，103-110. (45) Montesquieu，Esprit des lois，liv.Ⅲ，Ⅴ，Ⅷ. (46) 民國三年袁世凱尚頒有「褒揚條例」，規定元首得以章、匾額褒揚孝行卓絕、節烈貞操、耆年碩德、急公好義或有學術技藝上發明之生死人士。 (47) 日本憲法亦以大赦、特赦、減刑、復權並列，而有「天皇命大赦、特赦、減刑及復權」的規定；《臨時約法》的規定，顯系直接仿自日本憲文，而另依一般國家的憲法增入大赦須經議會同意的條件。 (48) 看吳宗慈：《中華民國憲法史》（民國十二年），前編，118- (49) 德國在1919年以後的情形極為特殊，每一個議會只有一屆的會期，只有停會及解散，而無閉會。 (50) 該《憲法》的規定如下： 第三十二條　國會為常存機關。但依國會自己的決定，得以停會。在休會期內，國會委員會遇緊急事故，得召集會議；此項委員會，由國會主席團及國會依《秘密投票法》與過半數當選法特別選出的委員25人組織之。總統亦得召集國會。 第六十八條　凡總統解散國會，宣布國會閉會，以及其他妨害國會行使職權的行為，均為內亂罪。 (51) Anson，The Law and Custom of the Constitution（1922），Ⅰ，72. (52) 此項三年必須召集議會一次的限制，亦尚系從查理斯二世時代遺傳下來的一種規定；此項規定，雖見諸律文，然律文對於此項規定亦未設有任何直接制裁。 (53) 法國1875年7月16日《憲法》的規定如下： 第一條　參議院及眾議院於每年1月第二個星期二日集會。但總統得於此項日期以前召集之。 第二條　兩院每年繼續開會至少五個月。兩院會期同時終始。 第三條　總統宣告會期之終止，總統得召集兩院開特別會議；如兩院各有過半數議員的要求，總統亦應召集兩院開特別會議。總統得停止兩院會議。但每次停會不得過一月；每一會期並不得停會至二次以上。 (54) 該《憲法》的規定如下： 第五十一條　國會自行集會、開會、閉會。但臨時會於有下列情事之一時行之： 一　兩院議員各有三分一以上之聯名通告； 二　大總統之牒集。 第五十二條　國會常會於每年八月一日開會。 第五十三條　國會常會，會期為四個月；得延長之。但不得逾常會會期。 第八十八條　大總統得停止眾議院或參議院之會議。但每一會期，停會不得逾二次；每次期間，不得逾十日。 (55) Anson，The Law and Custom of the Constitution（1922），Ⅰ，72. (56) Emden，Principles of British Constitutional Law（1925），83-84. (57) 1900年澳大利亞《憲法》，殆為惟一的例外：該憲承認凡議會上下兩院對於某種法律案不能妥洽時，得由行政機關解散兩院。但除此種場合而外，行政機關，卻亦只能解散下議院（參看該憲第五條及五十七條）。