比較憲法 · 第二章　公民直接立法權

在古希臘許多城市國家（city-state）中，公民團體不但享有選舉官吏之權，並且享有直接立法之權；而且當時除公民全體大會外，並無所謂議會或代議團體，所以公民團體，不但為最高的立法機關，並且為惟一的立法機關。現代國家所屬的地方團體，其立法權亦有完全由公民大會行使，而不另設議會或其他立法機關者，如瑞士各邦中，至今尚有數邦沿襲著中世紀遺傳下來的公民大會（Landsgemeinde）制度。但這種純粹民治制度，究只能行用於區域極小的社會。在地域稍大的社會，這種制度不能行用；大國中即民治極端發達者，亦只能於議會之外，承認公民團體得以參預立法，並不能以立法之事完全付給公民。至於公民團體參預立法的方式，約有兩種：一為「複決」（referendum），又一為「創製」（initiative）。本章內容，即討論這兩種制度。 第一節　複決權 一　複決的意義及形式 取議會所通過的法律案或憲法案，付公民投票表決，以決定其應否成為法律或憲法，即是複決。公民的表示，自然只有贊成或反對的投票，而不能於投票之前共同集會討論；蓋公民人數甚眾，事實上實不能集合討論。 複決制的遠源，雖不始於近代，但嚴格的複決制，則初見於18世紀美法革命的時期。當時革命人士，大都服膺盧梭民權主義之說，且認憲法為民約，因有主張一切憲法，須經人民批准者。1792年法蘭西革命政府所組織的「國民議會」（Convention Nationale），並曾通過一種決議，宣言凡未經人民批准的憲法，不得目為憲法。該「國民議會」所制定的1793年《憲法》，即經過各地人民投票採納。19世紀期內，瑞士各邦的陸續採用此制，大半亦受了盧梭學說的影響。但在歐戰以前，各國採用此制者，幾限於瑞士及美國各邦。歐戰告終而後，歐洲新造各國的憲法，始相率採用此制；德奧新憲法，即其最著之例。 各國所採用的複決制有許多的形式，簡括言之，可有下列兩種分類方法。 其一，就人民所複決的法律的內容，而有制憲的複決（referendum constitutionnel，constitutional referendum）與立法的複決（referendum législatif，legislative referendum）之分。制憲的複決，即對於議會或其他制憲團體所通過的憲法案或憲法修正案的複決。立法的複決，即對於議會所通過的普通法律案所召集的複決。制憲的複決比較立法的複決為盛行。美國各邦幾無一不採用制憲的複決，但採用立法的複決者則只有十三邦。但在瑞士，則兩種複決俱極盛行。聯邦及各邦對於制憲的複決，固已一致採用，即對於立法的複決，亦幾已一致採用。現時各邦中，除採用公民大會諸邦已以立法權完全付給公民大會外，其餘各邦，除佛拉堡（Freiburg）而外，複決制並皆適用於普通法律案。 (1) 德奧等國的憲法，亦俱承認複決製得適用於憲法案及普通法律案。 其二，因複決的必需與否，而有強制的複決（referendum obligatoire，obligatory referendum）與非強制的複決（referendum facultatif，optional referendum）之分。凡議會所通過的憲法案或法律案，如必須經過複決，始能成立，則該種複決，便是強制的複決。現時瑞士聯邦憲法及各邦憲法，對於議會所通過的憲法修正案，俱限定必須經由複決，始能成立；換言之，瑞士的制憲的複決，概為強制的複決。即對於普通法律，瑞士各邦中，亦已有若干邦採用強制的複決。他國之採用強制的複決者，大都限於制憲的複決；但美國各邦，亦有若干邦，對於憲法案及普通法律案，俱採用強制的複決。在非強制的複決制之下，議會所通過的憲法案或法律案，不必一定交付複決，才生效力；如無公民或其他機關的要求，即不交付複決。各國所采立法的複決，大抵為這種複決；即對於制憲事宜，各國亦有僅采非強制的複決者。但非強制的複決，又可因要求複決的團體的不同，而有下列幾種的分別： （甲）由公民要求召集的複決。這種複決，為非強制的複決各種形式中之最普通者。採用這種形式，則議會所通過的議案（法律案或憲法案），於通過議會後一定期限內，倘經公民若干人的聯名要求，便須交付公民投票表決。例如瑞士《聯邦憲法》第八十九條規定，凡聯邦議會所通過的普通法律案，倘經公民三萬人的要求，或八邦的政府的要求，便須提交公民表決。至於此項要求提出的期限，則經該憲第九十條聲明，須別以法律規定。又德國1919年《憲法》規定，凡公民對於議會所通過的憲法案或法律案要求召集公民複決時，要求的人數，必須滿全國公民總額二十分之一。這種自動的複決，在較廣大的地域，實際上殆極不易實行。蓋法定要求的人數，論理原不能太少，否則便系承認極小部分的公民，亦得與議會相對抗；但法定人數過高，則當事者湊集簽名人數時，與政府當局審核簽名真偽時，又嫌過於困難。 （乙）由議會主動的複決。美國各邦議會，因欲征取人民公意，或因欲卸責於人民，每每對於自己所通過的法律，憲法上原未規定須提交公民複決者，自願提付公民投票表決。密歇干（Michigan）邦且僅以要求召集公民複決之權付給議會，而不以付給公民。奧國1920年《憲法》亦有類似的規定。按照該憲第四十三條及第四十四條，國會的多數，對於普通法律，得自願的提交公民複決；至於憲法修正案，則雖聯邦院或國會三分之一的議員，亦得要求召集公民複決。這些規定，其用意俱在給議會的多數或少數以訴諸公民的機會。德國1919年《憲法》第七十二條並承認參議院對於國會通過的憲法修正案，如不能同意時，得要求召集公民複決。這種規定，則欲藉公民複決，以解決參議院與眾議院間的衝突。 （丙）由行政機關提付公民的複決。德國《憲法》第七十四條承認總統對於國會所通過的法律案，於一月內，得以提付公民複決。這種規定的目的，在以公民複決為解決行政機關與議會間對於法律案意見的衝突。 （丁）由各邦政府要求召集的複決。瑞士《聯邦憲法》第八十九條規定，各邦中八邦聯合起來，便可要求將聯邦議會所通過的法律案，付公民複決。這種規定的目的，在給各邦以對抗聯邦政府之權。 以上所述，為複決制各種形式的大要。以下將略論主張複決制者及反對複決制者的各種理論。 二　複決制的理論 一般主張複決制者所持的理由，不外下列三種：其一，以為複決制最合乎民權主義的理想。這是服膺盧梭學說者所持的見解；因照盧梭的思想，人民主權的表現，殊不能完全憑藉代議制度；如因地域較大，不便完全以立法權付給公民，亦至少當令公民享有批准法律之權。法蘭西大革命時代法國之採納複決制與19世紀瑞士各邦之相率採納複決制，大半系受盧梭學說的影響。其二，以為複決制，可以防杜議會的專斷與失職。議會的立法，平常或不免有蔑視輿論、拂逆民意的地方。倘公民享有複決權，則事前既可使議會議員有所忌憚，而使此類情事不易發生；事後亦可有所救濟。近數十年來，美國各邦之採用複決制，大半因為議會議員嘗為財閥所賄買、所左右，而有許多專橫失職之事。其三，以為複決制富有政治的教育作用。蓋複決的舉行，可使一般公民，對於邦國大政，不能不予以相當的注意；因凡參加投票之人，除了甘於盲從者外，自不能不對於法律案的內容，預先求得相當的了解。所以，複決權對於公民的政治教育作用，殆遠過於選舉權；因為公民行使選舉權時，一般人所討論與注意者或不免偏於人選問題，而於重要政策的內容轉不深求了解。 一般反對複決制者，卻又振振有辭。他們認為一般公民的知識尚不足以判斷法律案的良否。蓋社會愈進化，則法律的內容亦愈複雜；苟非公民的知識異常發達，斷難望其能有充分的了解。即令其知識足以了解，但一般公民亦未必俱有充分的興味與充分的餘暇，不斷地去研究議會所通過的法律案件。若然，複決制施行的結果將不外兩種：或則大多數公民，對於提交表決的法律案件，為盲目的可決或否決；或則公民的多數或一部分，因無暇過問立法問題，竟至放棄投票的責任。如為前者，則何貴乎公民的複決；如為後者，則複決不復是全體公民意見的表現。就令政府所頒給的說明書，以及報紙關於移付複決案件的討論，多少可以幫助公民了解該案件的內容，但政府說明書與報紙的意見，或皆不免有所偏袒，所以公民究不能藉此而得到準確的判斷。 除以上所述贊成及反對兩方的一般理由而外，贊成者與反對者尚有觀察相反的數點，亦頗有趣。 贊成複決制者群認此制為消弭革命的良劑。蓋法律經議會通過後，少數黨常有藉口該項法律違反實在的民意，而大加反對者，今如將該項法律更付公民投票表決，則多數少數兩黨之爭，自亦可以減少。而且，凡經公民否決的法律，議會尚可重行考慮，酌予修改，使與當時人民的意志相合；如是，凡與時代精神不甚融洽的法律俱不至發生；法律的施行，亦遂無反動與抵抗之虞；革命之事，亦遂不致發生。贊成複決制者以為瑞士自1848年以來，絕未發生革命的原因之一，即是複決制的普及。但反對複決制者，則認此制可為革命的導火線。在純粹代議制度之下，凡法律案，一經通過議會，普通人民便視為法律；至於該項法律的成立，是否經由極大多數的贊成，或僅經由一個小小的多數的贊成，他們並不十分過問。倘以法律付諸公民親自表決，則曾經投票反對者，於法律施行時，或不免憤懣不釋；倘當時反對人數與贊成人數相差無幾，則該項法律的施行，更會遇到種種阻礙，甚或釀成政府與人民間的積極衝突。這為贊成與反對兩方觀察相反的第一點。 贊成複決制者，又謂此制可以增長人民對於法律的責任心。在單純的代議制之下，法律的成立始終出自議會之手，人民未嘗過問，所以人民對於服從法律的觀念與興味，初不必甚濃。如采複決制，使人民直接參預法律的制定，則人民對於法律的成效，不得漫無責任觀念；由是法律施行時，亦可得著人民直接或間接的助力。但反對複決制者則以為此制可以減少議會對於法律的責任心。蓋法律的最終成立，既系經由公民表決，則對於該項法律將來成效的優劣，議會自可卸責於人民；由是議會於成立法律案時，其起草、審查與討論諸程序，亦或不免流於草率。這為贊成與反對兩方觀察相反的又一點。 凡上所述贊成及反對兩方的各種意見，俱不容我們加以絕對否認。所以複決制之應否採用，不能純從制度本身的利弊上去決定，而須看採用的國家，有無特殊的狀況——如公民教育程度甚高，政治興味甚厚，國家版圖甚小等等——可以減少施行此制時的流弊與困難。且此制原有種種形式，即予以採用，亦須斟酌國情而考慮適宜的形式。 中國過去的約法及憲法，俱未採用複決制或其他公民直接立法之制。在孫中山先生的《民權主義》及《中國國民黨黨綱》中，公民固須具有選舉權、複決權、創製權與直接罷免權四種政權，但在訓政時期尚未真正告終以前，亦當然無從實施。 第二節　創製權 一　創製的意義及形式 創製與複決有別。複決在令公民團體對於議會已經通過的普通法律案或憲法案，為贊成或否決的表示；其目的只在防止議會制定違反民意的法律。創製系承認公民達若干人數，得有權提出關於法律或憲法的建議案；是項建議案或徑交公民複決，或先交議會討論，如議會不予採納，則再交公民複決；所以創製的目的乃在防止議會拒絕制定民意所要求的法律。 瑞士及美國各邦，於採用複決而外，更有採用創製者；歐戰以後的德奧等國亦嘗一度採用。但創製的形式，則各國所採用者頗不一律。 就創製適用的範圍而言，則有「制憲的創製」與「立法的創製」之別。前者系承認公民若干人，對於憲法修改問題，得以提出建議案而要求公民複決；後者系承認公民若干人，對於普通立法問題，得以提出建議案，而要求公民複決。瑞士各邦，除佛拉堡一邦而外，俱承認創製適用於制憲問題及普通立法問題；但瑞士聯邦憲法，則僅採用制憲的創製。美國各邦中，因視制憲問題較普通立法問題為艱巨，轉有採用立法的創製，而不採用制憲的創製者。 就創製的各種程序而言，則瑞士與美國各邦間所採用者，亦有種種形式。就大體說，這些形式亦可分為兩類：其一，公民的建議只標示幾種原則，但不自行制定一種完整的法律草案。按照瑞士聯邦憲法的規定，凡公民關於憲法問題的建議，如只標示原則，而聯邦議會又贊同這種原則時，則該議會即可據以制定一種法律草案，交付公民複決；如不為聯邦議會所贊同，則須先將原則交付公民複決；如為公民所贊同，則聯邦議會仍須據以制定法律草案，交付公民複決。上述制度自然可以減少法律案內容的粗疏草率；因法律案的起草，既不屬於普通公民，而屬於議會，則起草者的法律知識與經驗，以及草案在議會討論時所可得到的評正，俱足增加該草案的精密。但就另一方面觀之，議會所制定的法律案，有時或不免與公民原來所建議的原則相出入；如議會對於該項原則，原不贊同，則此層流弊更是難免。其二，公民的建議系採用一種完整的法律草案的方式。這種方法，自然可以免除前述的流弊；但起草法律案時所需要的法律知識、行政經驗以及法律文字的技術，往往非普通公民所能勝任愉快；倘容許這種方法，而不附以相當的補救，則法律將不免流於粗疏草率。所以，各國創製制之採用這種方法者，亦往往附有條件。例如瑞士聯邦憲法，雖亦承認公民對於憲法問題的建議，得提出完整的草案，但聯邦議會，如對於該草案不能贊同，仍可提出一個新的草案，與原草案一併交付公民複決，或徑建議人民，將原草案予以否決。 (2) 美國加里福尼亞（California）、梅因（Maine）、馬薩諸塞（Massachusetts）及密歇干（Michigan）四邦亦已採用同樣的制度。在此制之下，公民自行提出的法律草案，即其內容稍嫌草率粗疏，亦不致發生大害。 二　創製制的理論 主張創製者群認創製為民權主義的條件，為增進公民政治知識的利器，為防止並救濟議會失職的良方；他們所持的理由大率與主張複決制的理由相同。但他們以為僅僅採用複決，而不兼采創製，則民權主義仍不能充分實現；議會的失職，亦往往不能有充分的救濟。反之，凡反對複決制者，對於創製制，更提出兩種特別理由，而認此制的流弊較複決為更大。其一，以為採用創製，則多數的壓迫少數，或較在單純的議會制度之下為更甚；因為議會所成立的法律，大都尚不能絲毫不容納少數黨的意見；而在創製制度之下，則公民所表決的法律，也許竟完全不容納少數黨的意見，因為少數黨於法律表決之前，不能有所修正。其二，以為創製足使法律流於草率粗疏，因為起草法律的公民，既不必皆為富有法律知識與經驗之人；且此種草案的成立又非如議會所通過的法案，必須經過種種的討論與修正的程序。此層流弊，雖亦可如上述瑞士及美國各邦的方法，謀為相當的補救；但實際上此種補救，總難完全有效；所以此層理由，我們仍不能不認為重要。 (3) 【注釋】 (1) 瑞士複決制適用的範圍雖極廣大，但有一種法律案——議會所通過的「緊急案」——則聯邦憲法及各邦憲法大都認為不能適用複決。 (2) 見瑞士《聯邦憲法》第一二一條第六段。 (3) 關於複決及創製兩制的參考書籍為數甚多；今舉其比較普通者數種如下：Esmein，Éléments de droit constitutionnel（1927），Ⅰ，454-480；Battelli,Les institutions de démocratie en droit suisse et comparé moderne（1932）；Lowell，Public Opinion and Popular Government（1926）；Beard and Schultz，Documents on the Initiative，Referendum and Recall（1912）；Schmitt，Volksentscheid und Volksbegehren（1927）。