比較憲法 · 第一章　人民的基本權利

何種權利應認為個人的基本權利，這自然隨著時代的思潮與各國制憲者的見解而異。各國憲法有將次述三類權利一概視為個人的基本權利者，亦有不盡視為基本權利者。第一類為消極的基本權利，即人身自由、言論自由、信教自由、集會自由等各種個人自由。為使個人知識、道德與身體上的優性，得以儘量發展，國家對於這些自由，負有不加侵犯與防止侵犯的義務。所以這一類權利，亦可謂為國家對於個人的消極義務。第二類權利，可以謂為積極的基本權利，亦有稱為受益權者，如受國家供給最小限度的教育權利，及失業時或災害時受國家救濟之權等。為謀個人知識、道德與身體上優性的發育，有時候國家尚須對於個人，積極地履行若干種活動；國家的這種積極義務，便構成我們之所謂個人的積極權利。第三類就是參政權，如選舉權、被選舉權、複決權、創製權、直接罷免權等。這類權利，以參預國家意思的構成與國家意思的執行，為其內容。這一類權利與第一、第二兩類權利也可以說是有目的與手段的關係，因為沒有這一類權利，第一、第二兩類權利也許無從實現。 在18世紀法蘭西大革命時期，一般人士，輒以參政權與個人各種自由，含有一個根本差別：他們認個人自由為先國家而存在的「人權」，應為一切人民所享有，不能因年齡、性別或其他任何資格而有差異；至於參政權的賦予與否，他們卻認為可隨年齡、知識、道德等資格而定。換句話說，個人自由是普及的權利，參政權則不必普及於一般人民。所以法國1789年《人權宣言》所列舉的人權，並無參政權在內。嚴格地講，這種區分，殊不精確；因為法律對於各種個人自由，有時亦不能不設為年齡、國籍，甚或其他限制；例如未成年者的書信秘密自由及婦女兒童的工作自由，須受法律的特殊限制；又如出版、結社等自由，各國法律亦往往設有年齡、國籍，甚或其他的限制。近年一般國家都采普及選權之制，而將歷來限制選權的財產、性別及教育等各項條件廢棄；參政權的性質，就其普及的程度而言，與前述第一、第二兩類的權利，已無何種重大差異。所以晚近的憲法（例如1919年德憲）往往將參政權亦視為人民基本權利之一。 關於參政權的各種問題，我們於第三編論到公民團體的權利時尚當細論；本章所論，則以第一、第二兩類權利為限。 第一節　消極的基本權利——個人自由 第一目　個人自由說的由來及論據 一　個人自由說的由來 今人輒稱人身自由、信教自由、言論自由、財產自由以及其他若干種個人自由，為國家權力所不能侵犯的權利。這種觀念，不特為東方文化史上之所無，即在歐洲古代文化稱盛時代，亦不存在。希臘羅馬固皆具有民主政治的歷史；然在希臘羅馬民治稱盛時代，一般人士，亦皆認國家權力為無限，初未嘗承認人民有與國家對抗的基本權利。 歐洲中世紀期內，自然法的觀念日漸發達；個人自由的觀念也跟著發展。十七八世紀以來，洛克以及其他學者，俱認所謂人身自由、信教自由、言論自由等等，為國家所不能侵奪的基本權利。北美十三州於1776年離英獨立之時，於其《獨立宣言》中，即宣示人類平等的原則，而認一切人類俱有若干種不可割讓的權利——即「生存、自由與尋求幸福」的權利。《獨立宣言》發布以前，維基尼亞州於1776年6月制定憲法時，即曾以《權利宣言》，冠諸憲法。這為個人基本權利入憲的起始。其他各州於制憲時，亦相率採納這種權利宣言。1789年法蘭西大革命發生後，其議會亦首先通過一種《人權宣言》 (1) ，準備列入憲法；1791年法國大革命第一次憲法完成時，該項宣言即被列入該憲之首。 (2) 近代各國憲法，認個人自由為人民基本權利，而以之列入憲文中者，即以美國各州的《權利宣言》與法國的《人權宣言》為淵源。誠然，承認個人自由為人民的權利，並以成文法律為之保障，即在美法革命以前，英國已有實例，如1628年英王查理斯一世承認的《權利請願書》，及1689年英王威廉接受的《權利宣言》等等。 (3) 這些文書，自為美法革命時代人士所熟識。但是他們都只以限制國王權力為目的；美法革命時代人士的《權利宣言》或《人權宣言》，則以限制國家一切立法機關的權力為目的而所表示的思想，則為十七八世紀學者自由、平等、民約的觀念，不是英國那些舊文書的觀念。所以近代憲法之列入個人自由，從大體上講，不能說是以英國那些舊文書為淵源。 (4) 二　個人自由說的論據 為什麼國家不應侵犯個人自由呢？對於這個問題，十七八世紀人士的與近今學者的見解殊不一致。 （一）十七八世紀人士的解釋。洛克及十七八世紀一般人士，大都認人身自由、言論自由等等為人權（rights of man，droits de l'phomme）；他們所謂人權，即人類與生俱生的權利，即構成人格的要素；所以他們也稱人權為自然權利（natural rights，droits naturels）國家對於這些自由之所以不應侵犯，一方面固因其為人權；但依洛克等的理論，則也因這種人權，於其不侵犯他人權界以內，實為人民最初締結契約組織國家時所保留的權利。 人權說在歷史上雖已有極大的功效，但在學理上講，究嫌空疏。第一，此說既認人民各種自由，於其不侵犯他人自由界限以內，為人民締約造國時所保留，則國家的起源，倘非基於一種民約，此說的根據立成空中樓閣。然契約說之不能解釋國家起源，已如本書前編所論。第二，人權說認個人各種自由，為人格構成的要素，為人民與生俱生的權利，亦只是一種虛玄的論斷，而非直接或間接所能證明的事實。所以此說在實際上雖已發生重大功效，其理論上的弱點，要難否認。 十七八世紀主張人權說者，更常以個人自由為非任何法律所賦予的權利，亦非任何法律所能毀滅的權利；以憲文列舉此種權利，亦只是宣示這些權利的存在；憲法初不能創造這些權利，因為這些權利是人類與生俱生的權利，是先國家而存在的權利，是人民最初立國時所保留的權利。在這種見解之下，所謂個人自由或人權與其他權利不同：其他權利（譬如參政權）是有國家而後產生的，是國家法律所賦予的權利，是國家法律所能變更的權利；個人自由或人權，則無論列入憲法與否，任何立法機關——包括制憲機關而言——在法律上俱無變更的權力。這種見解，19世紀以來曾引起許多學者的攻擊。實際上，19世紀以來，一般國家的憲法，亦已不復稱個人自由為「人權」；譬如1814年法國《憲法》，關於個人自由的規定，稱為「法蘭西人民的公權」（Droits Publics des Francais）；1830年比國《憲法》稱個人自由為「比國人民的權利」（Des Droits des Belges），1919年德國《憲法》關於個人權利義務的規定，稱為「德意志人民的基本權利及基本義務」（Grundrechte und Grundpflichte der Deutschen）；俱系有意避用「人權」字樣。中國歷來已頒布的憲法或約法，及未頒布的憲法或約法草案，關於個人自由及其他權利的規定，亦俱系僅對中華民國人民而言。 (5) 這種稱謂，大率含有兩層意味：一在表示那些個人權利，只是憲法賦予的權利，在法律上可依制憲者的意志而變更；又一則在表明憲法上列舉那些權利，只是對國民而言，除非將他們賦予一切人類（國民及外籍人民）。 （二）晚近學者的解釋。今之對於個人自由別立新的解釋者，則謂國家之必須承認個人各種自由，並非因為這些自由是一種人權，而純因這些自由為個人發展人格時所必需。社會全體進化之有賴於人類分工現象的發展，本為公認的事實；而個人人格的發展，為促進社會分工現象發展時所必需，亦屬顯而易見。所以欲求社會全體的進化，實不能不給一切人民以各種自由。國家的目的既在促進社會全體的進化，則國家對於個人自由，於不妨害他人自由的界限以內，自然不應侵犯；不但不應侵犯，且應給以保護。 (6) 這種解釋，實較人權說為切實，雖則兩者都承認人民的自由不應受國家的侵犯。惟歷來主張人權說者，以為國家的目的，只在消極的保障這些自由；他們並不承認國家更有何種積極的義務，如給予人民以工作或受教育的機會等等；因為他們以為個人人格的發展，應由個人自謀；倘由國家積極干與，則其結果或且與預期者相反。所以持舊解釋者，實皆偏於個人主義的理想。持新解釋者，不僅承認國家對於個人各種自由有不加侵犯與禁止侵犯的消極義務，並且承認國家對於人民，尚有積極的義務。他們不獨承認國家對於人民負有積極義務，並且以為人民對於國家，亦負有發展其個人人格的義務，如受教育的義務及工作的義務等等。這是傾向社會主義者的理論。兩者間對於個人自由的問題，雖然是論據異而歸宿同，但對於國家與人民的積極義務問題，則已不復保持相同的結論。 第二目　個人自由的範圍及種類 國家之必須承認個人自由，已如上述。然則抽象言之，個人自由究應有何範圍？分析言之，個人自由究含有若干種類？ 一　個人自由的範圍 國家承認個人自由的目的，在使各個人民得以自由發展其知識、道德與身體上的優性。個人自由，就是個人的身體、知識與道德自由活動或表現的權能。關於這種權能的限制，法國1789年《人權宣言》第四條明白地說：「自由包含一切無損他人的作為；各人的自然權利，其行使時，只須以不妨害社會中別的分子之享用同種權利為範圍。這些範圍只能以法律來規定。」這就是說，國家對於各個人民的自由，只能於保護全體人民自由的必要範圍以內，以法律設立限制。這種限制，在原則上自然無可否認。可是個人自由，我以為還應另有一種限制；我以為個人行使自由的時候，不得違反國家承認個人自由的目的。國家承認個人自由，其目的在謀個人知識、道德或身體上優性的發展。享有自由的人，如果於行使他的自由的時候，違反了上述的目的，自然應與妨害他人自由，同認為濫用自由。例如享有人身自由的人，因行使其人身自由，而甘以自己的身體為買賣的目的物；又如享有工作自由的人，因行使其工作自由，而甘充他人的奴工（即於法定期限以內，身體與工作受他人的支配者），雖然不能說是妨害他人的自由，卻與國家承認個人自由之目的，根本相反相異；因為這些行為根本的就要妨害個人知識、道德或身體上優性的發展。所以精細地說，個人自由的範圍，應具兩種限制：第一，不妨害他人的自由；第二，不違反國家承認個人自由的目的。這自然都不過是些抽象的原則；實際上何種行為便是妨害他人自由的行為，或違反個人自由目的的行為，自然還是些極費研討的問題。所以各國制憲的人，儘管都承認這些抽象的原則，其對於各種自由的具體規定，彼此仍有重大的歧異。 二　個人自由的種類 各國憲法，不特對於各種自由的範圍，規定得互有出入，即其所列舉的個人自由的種類，亦繁簡不一。但是現代憲法所列舉的人民自由，究皆直接、間接沿襲美國各邦的《權利宣言》與法蘭西大革命時代幾次的《人權宣言》，故其所列舉的種類，歧異究屬不多。我們可以說，現代各國一般憲法所承認的人民自由，實含有下述兩大種類： 一為關係個人物質的利益的自由。屬於此類者可說是有四種：即人身自由、居住自由、工作自由與財產自由。二為關係個人精神的利益的自由。屬於此類者也可說是有四種：即信教自由、意見自由、集會自由、結社自由。 各國憲法，於規定個人的基本權利及義務的時候，尚往往宣示人民平等的原則；有些憲法甚至列人民平等為個人基本權利的一種者； (7) 其不宣示這種原則者，幾皆為偏重君權或貴族權利的憲法（例如日本憲法）。自18世紀以來，凡抱自由主義的人，蓋俱以平等與自由為絕對不容偏廢的原則。故在討論各種自由的意義與範圍以前，特先解釋人民平等的原則。 第三目　人民平等的原則 一　人民平等的意義 法國1789年《人權宣言》第一條即宣言「人民生而權利平等」。所謂人民平等，究竟是一切人民的經濟狀況應一律平等呢？抑僅一切人民，應享有法律的平等呢？如為前者，則承認人民平等，殆非承認均產主義不可。如為後者，則人民平等的原則，初不涉及財富的分配問題。法蘭西大革命時代的幾個《人權宣言》，除了1793年的宣言之外， (8) 其關於人民平等者實只在宣示法律上的平等。他國憲法，亦大抵如此；就是1919年德國《憲法》也只說「德意志人民，於法律上均為平等」（第一〇九條）。民國元年《臨時約法》第五條關於人民平等的規定，為「中華民國人民，一律平等，無種族、階級、宗教之區別」；這種規定，雖未明認人民平等為法律的而非經濟的，但當時立法者未嘗有承認經濟平等之意，固甚顯然。民國二十五年立法院所制定的《中華民國憲法草案》則且明白規定「中華民國人民在法律上一律平等」。然則所謂法律的平等，其涵義果又如何？ 依據法蘭西大革命時代迭次《人權宣言》的宣示，則法律平等的意義，即國家對於一切人民，其保護或其懲罰，均應平等之謂（1789年《人權宣言》第四條）。所謂保護與懲罰的平等，蓋即不承認任何人民，在法律上享有「特權」（privilèges）之意。大革命時代的政論家西耶斯以為法律的承認特權，綜括之，殆不出兩種方法：或則對於法律所禁止的事項，獨令特殊人民享有不受禁止的權利；或則對於法律所不禁止的事項，不令一般人民享有行使的權利。依據這種解釋，則法律平等的原則，將有下列的各種結果： 法律上平等的意義，既系否認特殊人民享有任何特權，則其第一結果，便須否認貴族制度。因為貴族如享有實質的特權——例如英吉利及日本的貴族，得因其為貴族之故，而享有議會中上院的席位之權——則無論在形式上或精神上，與法律平等的意義，顯然俱相衝突。即令貴族的爵位僅為一種榮譽的表示，而不附有任何實質的特權，亦與人民平等的精神，不甚相容：蓋此種榮譽，如為一切人民得以享有的榮譽，則不應獨令特殊階級享有；如必須為對於社會著有特殊勳業者始能享有的榮譽，則官階國帑已足為酬庸獎德之資，亦無取乎更立爵位名稱與世襲制度，一方面使一般國民永存階級的觀念，一方面且使具有爵位者自身不必為曾著任何勳業之人。所以法蘭西於大革命發生後，於1790年，即徑以法律禁止頒給爵位，並且禁止襲用貴族名稱。其他共和國家亦大率禁止國家頒給爵位。惟與爵位相類似的榮譽名位，如所謂勳章之類，則即在共和國家，仍有由國家頒給者；即在法蘭西，今亦保留一種勳章制度。但若干共和國家的憲法，對於勳章及其他一切榮典，則採取徹底否認的態度。 (9) 法律上平等的原則，既系否認任何人民可以享有特權，則其又一結果便是：國家對於一切公共機關的職務與位置，除規定知識的及道德的資格，以限制人民參加外，便不應別設其他的限制。換言之，即凡具有法定的知識及道德條件的人民，便應一律享有充任該項職務或位置的資格。此亦法國1789年《人權宣言》所曾明白宣示者（該《宣言》第六條）。1919年德國《憲法》第一二八條亦有同樣的宣示；該憲第一〇九條並且明白規定男子及女子，「在原則上，享有相同的政治權利與義務」 (10) 。中國民元《臨時約法》及十二年《中華民國憲法》，雖尚未肯承認男女兩性間不應有所區別；但二十年的《訓政時期約法》則已明白禁止男女間的不平等；男女平等的範圍，且涉及一切權利， (11) 不僅如德憲所定，限於政治權利（即參政權）。就理論言，法律平等的原則，雖不必承認人民參政權的普及——因為人民的知識與道德等狀況不必盡能滿足各項公共職務所需要的條件——然於知識道德等條件而外，倘復增加性別的條件，其有背於法律平等的原則似屬無可否認。 此外，法國1789年《人權宣言》所宣示的納稅平等，亦是當時人士所認為法律平等的一種結果。惟當時所謂納稅平等，自非謂一切人民，應負擔同額的租稅，只謂各個人民，應各按其能力而納稅。 二　人民平等的論據及其批評 十七八世紀學者之承認人民平等，其根據不外兩層：第一，他們以為人是天然平等的，所以法律亦當認其平等。1798年《人權宣言》，宣示人民生而平等，即是此意。他們宣言人民生而平等，亦非不知各人的天賦並不齊一；他們因認一切人民皆有若干種與生俱生的權利——即所謂人權——故認一切人民生而平等。第二，他們以為人民在無國家無法律的「自然狀態」中，彼此原皆平等，一如今日國際社會中，國家與國家間的狀態。後來由自然狀態進而組織國家，人民的平等，亦為民約中人民互相承認的條件之一；所以國家不能不承認人民在法律上的平等。 以上兩種論據的空泛，我們於評述契約說及人權說時，已經說過，今不贅論。今之主張社會主義者亦指斥法律平等之說。他們以為人民之間，天賦既屬不齊，環境亦復互異。假使人民之間，無這種差異，則依據人民天然平等的事實，而建設法律的平等，自屬公道；人民之間，既有差異存在，則欲建設真正的公道，法律的保護亦當有所差別；換言之，凡特別須要國家的保護者，如勞工婦女之類，國家即應予以特別的保護。他們不獨以為法律的保護，應有差別，即法律的懲罰，亦當隨著人民的天賦與環境，而有差別，而不當對於觸犯同一犯罪行為之人，處以同等之罰。這即晚近刑法學者所謂「處罰從人」主義。由此看去，足見今人思想，與18世紀人士的平等主義不相一致：18世紀人士的平等主義，在保護與懲罰的平等；近今社會主義者的平等主義，則在保護與懲罰的分等。近今傾向社會主義的憲法或法律，一面宣示平等主義，一面復對於勞工、婦女、兒童等弱者階級，設立各種特別的保護，在理論上確甚合邏輯，不是矛盾，也不僅是調和。 第四目　人身自由 一　人身自由的意義 人身自由，可以說是個人各種自由中的基本自由；因為個人如果沒有這種自由，就沒有行使其他任何自由的可能。人身自由，是個人的人身自主權，是個人「居止行動」的自由。人民的「居止行動」，除了妨害他人自由，或違反人身自由的目的，應不受其他限制。人身自由就使應有限制，亦應由立法機關以法律規定，而不能由行政或司法機關，隨事隨人，任意決定。所以《訓政時期約法》第八條，有「人民非依法律不得逮捕、拘禁、審問、處罰」的規定。一般國家的憲法，對於人身自由，亦俱設有相同的規定。法國1789年《人權宣言》第七條「一切人民，非依法律所規定的場合及手續，不受控訴、逮捕或拘禁」的宣言，及第八條無律文則無刑罰的宣言，是一般憲法關於人身自由的規定的張本。分析起來，這種規定，實包含著下列幾個條件： 第一，任何人民，如未觸犯法律已經禁止的行為，應不受任何刑罰。換句話說，任何行為，在其發生之前，如果未經法律明白認為犯罪行為，就不受國家機關的處罰。這就是所謂非依法律不得處罰，所謂「無律文則無刑罰」的意義。在專制國家，這個原則往往常被破壞；國家處罰人民，往往不以律有明文的行為為限。 (12) 其在中國，數千年來刑法上的「科比」制度，亦恰與此種原則相反；因在那種制度之下，司法者對於律無正條的事件，尚得比附規定相類事項的律文而科罪。但中國現行刑法 (13) 及一般國家的刑法，俱已否認這種「科比」制度。有些國家並已將無律文則無刑罰的原則，於憲法中以專條宣示。 (14) 第二，人民就令有觸犯法律的行為，亦必須由依法享有審問處罰權的機關，審問處罰。凡對任何犯罪案件或犯罪人，於法定審問處罰機關以外，設立臨時或特別法院，以行使審問處罰之權者，也構成侵犯人身自由的行為。各國憲法對於這種法院，亦往往以明文禁止。 (15) 第三，人民就令有觸犯法律的行為，亦必須由依法享有逮捕、拘禁、審問、處罰等權的機關，依法定的手續，而逮捕、拘禁、審問、處罰。關於這些機關與手續的問題，一般國家大都完全以普通法律——刑事訴訟法——來規定，憲法本文大都不設何種規定。但依現代一般國家的法律，對於一般人民享有審問處罰權的機關，皆限於法院；對於人民能下逮捕令或拘禁令的機關，除現行犯外，亦以法院為限。 (16) 所以各國憲法中，有將非依司法機關的命令，不得逮捕或拘禁的原則，列入憲文者。 (17) 上述三點，只是「人民身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、或處罰」這個原則所包涵的條件。人身自由的目的既然在給予各人以發展其個性的優點，則賦有這種權利的人，自不能將他的這種自由完全割讓於他人；換句話說，就是人身不得為買賣的目的物，——無論為強賣、和賣或自賣，俱不在可以容許之列；因為這種割讓，根本就會妨及個人知識、道德或身體上的優性的發育，與國家承認個人自由的目的不相融洽。所以法國第三年憲法（即1795年《憲法》）中的《人權宣言》，更設有「任何人民俱得為人工作；但其身體不得為人所賣或自賣；人身為不可割讓的財產」的規定（《宣言》第十五條）。 中國買賣人口之風，相沿極久。凡自賣其身為人奴婢或妻妾，夫賣其妻為人妻妾，主人出賣其奴婢，俱為歷來律例所不禁；官廳亦往往以官奴婢作價發賣。但歷來刑律對於販賣人口的營業，以及親屬賣其子女為奴婢等事，無論為和賣或略賣，卻又設有形同虛設的禁條。清代宣統二年《禁革買賣人口條例》頒布後，買賣奴婢、妻妾、子孫之事，本已一律禁止。民國成立以後，《暫行刑律》復設有略誘、和誘之條；凡以營利或非營利為目的，拐取婦女或幼年男子的行為，即構成略誘或和誘之罪。民國三年《暫行刑律補充條例》，亦設有強賣、和賣之禁；凡對於「被扶助養育或保護之人，而強賣或和賣者，以及預謀、收受或藏匿」此項被強賣或和賣人者，與犯和誘或略誘等罪者同樣科罪。民國十七年及二十四年的《刑法》，對於使人為奴隸或居於類似奴隸的不自由地位者更處以重刑。不過積習既深，剷除不易；在社會救貧事業，與勞工立法未具相當的規模以前，法律上的禁止，自不能收重大的效果。 二　人身自由的保障 有些國家，不僅於憲法上宣示人民的身體，非依法律，不受逮捕、拘禁、審問或處罰；並且對於這種自由，特設保障。美國聯邦憲法以明文承認出庭狀（Writ of Habeas Corpus）制度，即最著的一例；因為出庭狀制就是對於遭受非法逮捕拘禁的人，所設的一種有效的救濟手段。 出庭狀（國人也有稱為保護狀者）制，肇始於英國。英國1215年的《大憲章》，即已承認這種制度；有人並謂該制的產生尚在《大憲章》以前。按照這種制度，人民如被任何人監禁，其本人或任何他人，俱得向高等法院（High Court of Justice），請求頒給一種命令，命令監禁者將被監禁者，移交法院審查其監禁理由；這種命令就叫做出庭狀。法院經審查後，如認為無正當的監禁理由，則被監禁者，自可立時恢復自由；否則法院亦當按照法定手續，進行審判。這種請求，為人民的一種權利，法院不能拒絕。 (18) 上述出庭狀制度，美國憲法嘗以明文承認；並聲明除在戰爭或內亂時期，不得停止。但晚近憲法有不完全採取出庭狀，而僅空洞的規定應給被拘禁的人以提出抗辯的機會者；1919年德憲便作這樣的規定。該憲第一一四條云：「人身自由不受侵犯。公共機關，非依法律，不得限制或剝奪人民的人身自由。對於被拘禁的人，至遲當於拘禁的次日，將剝奪自由的理由及下剝奪命令的機關的名稱予以通知，並立即予以提出抗辯的機會。」但是拘禁機關如果蔑視這些規定，被拘禁的人，究又有何種方法可以知道他被拘禁的理由與下令拘禁的機關呢？究又向誰提出抗辯呢？所以這種規定，如果不輔以出庭狀制度，是不能發生充分效果的。 民國元年《臨時約法》，除了宣示「人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰」而外，對於救濟非法的逮捕監禁，未設何等救濟。民國十二年《中華民國憲法》已設有關於出庭狀——該憲稱做保護狀——的規定。該憲第六條云：「中華民國人民，非依法律，不受逮捕、監禁、審問或處罰。人民被羈押時，得依法律，以保護狀請求法院提至法庭審查其理由。」這便是出庭狀制度。惟「以保護狀請求法院提至法庭審查其理由」云云，文義殊屬不通，因為出庭狀制，在令人民得向法院請求出庭狀，並非以出庭狀向法院提出何等請求。民國二十年《訓政時期約法》則規定：「人民因犯罪嫌疑被逮捕、拘禁者，其執行逮捕或拘禁之機關，至遲應於二十四小時內，移送審判機關審問；本人或他人並得依法請求於二十四小時內提審。」這種規定亦系採納出庭狀制度。 不過出庭狀制的實行需要法院高度的權威；如果法院的權威未著，則出庭狀制仍不免等於具文。民國十六年二月北京政府鑒於軍人屢屢違法逮捕普通人民，嘗根據十二年《中華民國憲法》，頒布一種《保護狀條例》；但事實上，憲法及法律兩俱未生任何效力。即在今日，實際情形亦尚未改善。 第五目　居住及遷徙自由 一　居住自由 所謂居住自由，即人民居住處所，不受侵犯之意；詳言之，即人民居住處所，非得本人同意，無論何人，不能侵入。就是國家官吏，亦非依法律所定的場合與手續，不能侵入、搜索或封錮。《臨時約法》及《訓政時期約法》所承認的居住自由，俱不外這個意義。這種自由，也可說是人身自由——即居止行動的自由——的延展。 居住自由權，在美法革命時代的憲法中，大都有明白規定，而以法國大革命後第八年（即1799年）《憲法》的規定最為詳密。該憲對於侵入人民住宅的行為，分為日間侵入與夜間侵入兩種：夜間除遇有火警、水淹或室內呼助等場合外，雖官吏之持有法院命令者，亦不能侵入；日間則官吏可以侵入，但在原則上亦必須執有國家機關的正當命令。這種規定，至今成為法國法律對於人民居住自由的保障。在現代許多國家的法律之下，人民的居住自由，除因室內呼助，不可抗力（如水警、火警之類），與現行犯發生室內等事，得由警察官吏徑自侵入外，官吏的強迫侵入人民住宅，概須預經法院的決定，概須執有法院的搜索令；所以侵入人民住宅而行使搜索，在原則上只是一種司法處分，而不屬於行政處分的範圍。有些國家甚至以這種原則列入憲文。 (19) 居住自由，中國舊律亦極重視：漢代賊律已有無故入人室宅廬舍，格殺無論的一條。自唐迄清，刑律的規定亦大率如此。唐律云：「諸夜無故入人家內者，答四十，主人登時殺死者無論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等；其已就拘執而殺傷者，各以斗殺傷論；至死者加役流。」現行《刑法》亦設有侵犯居住自由之禁（第三〇六及三〇七條），但沒有舊律那樣的苛刻逾度。 二　遷徒自由 各國憲法於承認居住自由而外，尚有承認遷徙自由者。《臨時約法》及《訓政時期約法》亦承認人民有這種自由。遷徙自由，就是選擇居住的自由。人民的身體自由既包含「居止行動」的自由，遷徙自由，即令不經憲文特別規定，似亦應隨身體自由而存在。歐洲各國，在農奴制度存在時代，人民誠無由甲地遷居乙地的自由；但今則各國法律，除對於罪犯或外僑往往施以居住的限制而外，對於一般人民的遷徙自由，已不復設有限制；不獨在國內可由甲地遷於乙地，即出國的自由，在原則上亦為法律或憲文所承認。 (20) 一般聯邦國家的憲法，對於人民的遷徙自由，往往設有詳盡的規定。凡屬聯邦國人民，在聯邦國境以內，由此邦遷於彼邦，各邦政府大抵不能予以限制或禁止；且人民之由此邦徙居彼邦者，其政治權及其他權利，各邦亦大抵不能限制。蓋在聯邦組織之下，中央憲法如果對於這類事項漫無規定，各邦法律，對於本邦及他邦的人民，便不免有所歧視；且聯邦國家的各邦，在憲法所給予各邦的事權範圍以內，原不受中央政府的干涉；倘這種歧視未經憲法明白禁止，中央政府勢必無法制止。 中國歷來的法律或習慣，對於甲地人民之取得乙地籍貫，雖或設有條件（如居住年期之類），而人民的移徙，倘在國境以內，則無論為耕作，或經商，或營他種職業，俱不在法律或習慣禁止之列。但明清等朝刑律，俱著有「私出外境及違禁下海」之條（即所謂「海禁」之律）。凡人民希圖出國謀生者，在律俱為犯罪；所以人民的出國自由，在法律上可說是全不存在。此項律文，於道咸以後，已成具文，至清末修改《大清律例》時且正式宣告廢除。不過此後出國自由的限制雖除，而外人排華的風習又起；所以國人仍不獲享有完全的國際遷徙自由。 第六目　工作自由 一　工作自由的意義 工作自由，《臨時約法》稱為營業自由；因為這種自由的意義，就是承認人民得以自由經營任何職業之謂。所以民國十二年《中華民國憲法》，徑稱為選擇職業之自由。法國1789年《人權宣言》，初未明白承認這種自由；這或因當時人士，認工作自由只是人身自由的一種必然結果，沒有特別宣示的必要。 但法國1793年憲法中的《人權宣言》第十七條，卻有「無論何種勞工、教育或商業，不得禁止人民操作」的規定；這便是承認人民的工作自由。 二　工作自由的範圍 個人如果不能隨其性之所好，選擇這一種或那一種職業，個人知識、道德或身體上的優性，自不免缺乏儘量發展的機會。所以工作自由之必須承認，無待申論。今僅就工作自由與下列幾種問題的關係；以討論工作自由的範圍。 第一，工作自由與奴工制度。國家既承認人民有工作自由，自然應禁止任何形式的奴工制度。凡身體與工作，於無定期限內，完全受他人支配者固是奴工；即令期限有定，然而工作無定，僱主可以自由支配者也是奴工。 (21) 奴工的存在，如出於他人的強迫，固與工作自由的原則不能相容；即令為奴工者自願為奴，亦應為法律所不許。各種自由的目的，既在使個人知識、道德及身體上的優性得有充分的發展，則足以剝奪發展機會的奴工制，自然違反個人自由的原則。就是極端傾向個人主義的斯賓塞爾也說過：「自由的原則決不是說各人應有不自由的自由。割讓自由的自由，不是自由。」 (22) 18世紀政治學者，如洛克、盧梭、孟德斯鳩諸人，亦無不痛詆奴工制度，而力主廢止。雖則法國對於殖民地奴隸營業的禁令，時弛時張，奴工制度之不容存在，在法蘭西第一次大革命時期，即已為法蘭西人士所承認；其第三年憲法宣言人身不得為買賣的目的物，就是對於奴工制度的一種否認。 (23) 法國1848年《憲法》，並明白規定一切奴工制度，俱不能存在於法國領土以內。美國憲法，經過南北之戰而後，亦設有明文，否認奴工制度。自此而後，奴工制度，不獨為各國輿論所不容，並已為一般國家的法律所不許。 (24) 中國常以向無階級制度見稱；但其奴婢制度的普遍、殘酷與久遠，實在令我們不能如此自誇。 就其普遍的程度而言，中國奴婢制度不獨流行於全國各地，即奴婢的數量亦甚巨大。奴婢供給的淵源，歷來甚眾：有出自罪犯者（大都為「緣坐」犯，即罪人妻子或其他親屬）；有出自俘虜者；有出自買賣者；有出自「家生」者（即奴婢之子息）；有出自自願「投靠」者。至於數額之巨，更是可驚。漢元帝時貢禹上疏言「官奴婢十餘萬，遊戲無事，稅良民以給之，宜免為庶人」。漢代官奴婢（大半即罪犯）之眾，即此亦可概見。漢哀帝即位，因當時王侯官吏及豪富人民，蓄養奴婢過多，乃命有司議限制；然即依當時有司所議的限制，諸侯王仍得設置奴婢二百人；列侯公主百人；關內侯，吏二千石，及豪富民，三十人，此則可見當時私人置養奴婢之眾。元、魏、遼、金、蒙古入主中國之時，漢人被俘為奴婢者，數亦極巨。元清等朝，奴之子孫當然仍隸奴籍，於是「家生」奴婢，為數甚眾。買賣人口，除特種場合外，雖為歷來刑律所禁，但實際上買賣奴婢之事，固常為奴婢供給的主要淵源，而於天災流行，饑饉荐臻之時尤甚。 就其殘酷的程度而言，中國歷來法律，大體上亦如羅馬法，擬奴婢於資財，奴婢的人格，在法律上受有極大的限制。為奴婢者，不獨可由主人售賣，不獨公權如應試出仕權之類，完全被剝；他們的其他權利，亦在在被剝奪或被減削，例如他們的婚姻權便受「良賤不能為婚」的律條的限制，他們的訴訟權，便受「干名犯義」的律條（即奴僕控告主人，無論屬實與否，俱須受刑之律）的限制，他們的犯罪較諸普通人民須受較酷的刑罰，等等皆是。 就其流傳的久遠而言，則自有史以至清季宣統二年《禁革買賣人口條例》的出現，中國奴婢制度，在法律上從未消滅，實際上且至今猶存。說者以為中國奴婢制度的起源，在於懲罰罪犯；此說雖未容深信，而以罪犯為奴婢，固確為中國極早極久的一種制度。《尚書》雲「予則孥戮女」，《論語》雲「箕子為之奴」；說者訓孥為奴，孥與戮蓋俱含刑罰的意義。如果我們承認《周禮》所記為周代的法制，則以罪犯為奴婢，《秋官》亦有「男子入於罪隸，女子入於舂藁，凡有爵者與七十者，未齔者，皆不為奴」之文。漢代以後，歷朝刑律，尤有收沒「緣坐」男女為奴婢之條。清代末年修改《大清律例》，除「緣坐」之法；數千年來收沒「緣坐」男女為奴婢之律，始被刪去。清宣統二年頒布《禁革買賣人口條例》，奴婢買賣以及奴婢名目始獲完全禁止；歷來法律對於奴婢身分所設定的種種限制亦隨而一一消滅。但該條例雖廢止奴婢制度，卻又規定一種長期僱傭制，以為代替；該條例云：「凡貧民子女不能存活者，准其議定年限，立據作為僱工。先受僱值多少，彼此面訂。雇定之時，不問男女長幼總以扣至本人二十五歲為限，只准減少，不准加多，如雇時十歲不得過十五年，九歲不得過十六年之類；願減少者聽。限滿聽歸本家。……倘雇限以內，主家有虐待情事，准本家繳還未滿工值領回。」在這種長期僱傭制之下，被雇男女之喪失工作自由，既與往昔的奴婢相似，則其受僱主的壓迫，亦必與奴婢相若；雖說雇限以內，主家如有虐待情事，本家得繳未滿工值而領回；然此項條件實際上亦不見得能發生若何效益，因為繳值領回與向官廳證明虐待，俱非貧民力所優為之事。所以這種長期僱傭制，實際上成了一種變相奴婢制。廢止奴婢制度之時，自然不能不顧及奴婢產生的主要原因——貧民子女之不能存活——然兼籌並顧，應該是一面完全廢止奴婢制度，一面實施救貧政策，決不能容忍變相奴婢制度的暫存，以為救貧政策的代替。 (25) 民國二十一年修正的《刑法》將「使人居於類似奴隸之不自由地位者」與「使人為奴隸者」同科，自是較進步的律條。 第二，工作自由與契約自由。人民有締結契約的自由，為現代一切文明國家所公認；因為沒有契約自由，人民不能享有工作自由——即選擇一切職業的自由。所以契約自由也可說是工作自由的一種必然結果。但是契約自由並不是一種絕對的自由，而且應以不妨害全體自由與不違反個人自由的目的為範圍；否則契約自由的結果，必不免破壞工作自由的目的。所以契約自由決不是說人民可以締結任何契約。 18世紀人士，本極重視契約上的義務；美國聯邦憲法因有各邦不得制定「損害契約義務的法律」的規定。當時人士尚不只視契約上的義務為神聖，他們似乎還以為工作契約的條款，概可由契約當事者自行決定，不容國家法律設定限制。誠然，奴工契約，他們亦認為國家必須禁止；可是除此而外，國家就要容許人民自行決定工作的條件。所以契約自由也可說是18世紀人士所認為應有的一種個人自由；不過契約自由這個名詞，未及納諸當時的人權宣言或憲法罷了。 近數十年來，一般人士，目擊工業革命後勞工的苦況，乃群認契約自由，必須加以較大的限制。可是最初大家還以為國家的干涉，只能及於婦女與兒童的工作契約；對於成年男子的工作契約，國家仍不應干涉其內容。今則這種理論亦已為一般人所唾棄。蓋在事實上，工人決難與僱主立於平等的地位：工人是無產階級，除了憑藉他人的資產不能工作；不能工作，即不能生活。在這種狀況之下，工人對於僱主，自無相等的抵抗能力。所以，工人與僱主訂立工作契約時，往往不能不承諾僱主所提的苛刻條件，而使他們身體、知識或道德上的發展，遭受重大的損害。晚近一般國家的法律，對於各種工作契約，設為工作時間、最低工資等等限制，對於特種工作，甚或完全禁止童工或女工加入，就是基於這個原因。 (26) 這些限制不獨為工作自由的原則所容許，並且為工作自由的原則所要求；因為自由的原則，決不容任何人行使他的自由以損害他自己。這不僅是晚近社會主義者所抱的見解；就是19世紀的個人主義者如彌勒（Mill）等人，亦已有相似的主張。 (27) 第三，工作自由與職業團體。歐洲各國，自中世紀以降，從事於工商業及其他職業的人，在各城市大都各有一種基爾特（guild，corporation de métiers），以維護同業的利益，與吾國各地的行會性質相似；凡欲加入一種職業之人，事實上並且非加入該業的基爾特不可。所以人民工作自由，實受基爾特的限制。法蘭西大革命發生後，因即勵行禁止一切職業團體；19世紀前半期，歐洲各國勞工組織之所以遭受完全的或部分的禁止，基爾特製度的陳跡未始非一重大原因。但從理論上講，法律雖可不許職業團體有禁止外人從事該團體中人所操作的職業的行為，國家卻不應因此而遂禁止任何職業團體的存在。國家的法律，當一面承認從事各種職業者，為謀同業的利益，得以組織職業團體，如今之所謂工會（trade unions，syndicat）之類；一面更承認人民之從事某某職業者，有加入職業團體及不加入職業團體的自由。工作自由的原則之所要求者，只是如此；一般國家晚近法律之所規定者，亦大率如此。但為保持工人對於資本者的對抗能力起見，各國法律亦有強制工人加入工會者。 第四，工作自由與特種職業的取締。依據工作自由的原則，人民雖有選擇各種職業的自由，然國家對於特種事業，倘因其關係公共的安全與秩序，或因其關係人民的衛生或其他利益，限定須有特殊資格者始准加入該種事業，甚或禁止私人經營該種事業，而留待國家經營，卻不得認為違反工作自由的原則。 (28) 如酒業、教師業、律師業、醫師業、助產士業之類，因與一般人民的衛生或其他利益有重大的關係，文明國家的法律大都設有資格，以限制人民的經營；又如火柴業、軍械製造業，因攸關全體的治安與秩序，許多國家亦設有嚴重的限制，甚或完全禁止私人經營。這類限制，都可以說是為保護人民全體自由之所必需，與工作自由的根本精神初無牴觸。 第七目　意見自由 一　意見自由的意義 意見是個人精神上的事情，不獨非法律所宜干涉，並且非法律所能制裁。所以承認意見自由，不是承認思想自由；因為思想自由，初無須乎法律的承認。所謂意見自由，只是表示意見的自由。國家所以必須承認個人享有這種自由，無非因其可以給人民以交換知識與思想的機會，並可以促進人民知識與道德的發育。近代文化可以說是完全建築在意見自由之上；倘人民無意見自由——尤其是意見自由中的出版自由——則科學、藝術、商業種種方面，固無從進步，而近代地廣人眾的民治組織，亦決不可能。說者謂古希臘羅馬的民治制度，只能行於地域極小的城市國家，而近代的民治制度卻能行於地廣人眾的大國者，即因一無報紙一有報紙之故。 二　意見自由的種類 國人常有稱意見自由（freedom of expression，liberté d'opinion）為言論自由者；然言論自由（freedom of speech）的意義實甚狹窄，不足以包括意見自由的全部。《臨時約法》及十二年《中華民國憲法》俱承認人民有言論、著作及刊行三種自由。 (29) 這三種自由，自然都是意見自由：凡意見之以口語表示者為言論，而這種表示的自由，便是所謂言論自由；凡意見之以文字圖畫表示者為著作，而這種表示的自由，便是所謂著作自由；凡意見之以印刷的文字圖畫表示者為刊行物，而這種表示的自由，便是所謂刊行自由。法國1789年《人權宣言》第十一條，亦以言論、著作、刊行三事並舉。精細地說來，刊行自由自不能不包括言論自由與著作自由；所以本目下面所述，僅以刊行自由為限。 意見自由，除卻言論、著作及刊行自由而外，亦尚有其他種類。教學自由、演戲及映演自由、廣播自由、秘密通訊自由、信仰自由及集會自由等等，蓋無不可看做意見自由。關於秘密通訊自由、信仰自由及集會自由諸問題將於本節第八至第十三目另行討論；本目以下所述，除卻刊行自由而外，當略略論及教學等各種自由。 三　刊行自由 出版事業，在歐洲文化中，本來是比較晚出的一種事業。中國木版印刷，自隋即興，自唐已盛；即活字印刷，說者亦謂北宋時已有泥塑活字版的行用。歐洲的活字印刷，只創自15世紀中葉；即其木版印刷，亦直到14世紀歐洲紙業出現時，始行出現。中國對於文書的出版，歷來俱采事前放任，事後干涉主義；歐洲諸國，則於出版事業創始時，即採取檢查制度。直到17世紀以後，刊行自由，乃漸為學者所鼓吹， (30) 然除英吉利而外，歐洲各國刊行自由的實現，大都仍是19世紀後半期或20世紀初期之事。 關於刊行自由的範圍，我們可以分作三層討論：（一）出版的手續；（二）文字圖畫的範圍；（三）違法出版物的處分。 第一，出版的手續。就各國過去或現行的法律而言，其關於出版手續的規定，要而言之，不外兩種制度。一為預防制（système préventif）。在這種制度之下，凡出版物不特於出版以後，須受法律的制裁，即於出版以前，亦須受警察機關的干預。所以這種制度亦稱警治制度。又一為追懲制（système répressif）。在這種制度之下，凡出版物於出版以前，毫不受任何機關的干預，僅於出版以後，受法律的制裁；換言之，凡出版物的違法者，於出版後始須依法律的規定而受懲罰。所以這種制度亦稱法治制度。英美兩國久已採用追懲制，在歐洲大陸則預防制度，流傳甚久，且亦甚為普遍。 預防制度的目的，無非欲假藉行政機關的干涉，以預防人民之濫用出版自由。然既採用此制，則誰又能夠保障行政機關不濫用其干涉權以束縛人民的言論？且人民的普通行為，實亦只於行為發生而後，始受法律制裁，事先固大率不受任何機關的干預；令人民於刊行出版物以前，預經行政機關的一度干預，亦實與法律上的普通原則相反。故在英美等自由國家，刊行自由（freedom of the press）這個名詞，在一般人見解中，只是個人得以書籍、報紙、告白等印刷物，傳達思想與知識於他人，而於刊印及發行時，不受政府檢查或特許或其他干涉的意思。 預防制嚴厲的程度，則隨其所采的預防手段而異。 預防制中的最嚴酷者，自為檢查制（censorship）。自16世紀而後，歐洲許多國家（尤其是英法兩國）對於刊行自由，常采兩種干涉：一為對於出版業的干涉，一為對於出版物的干涉。他們對於出版業——印刷業或發行業——則限定須歸國家特許的機關或公司經營；對於出版物，則施行一種檢查制度；凡出版物，非於出版以前，預經政府檢查機關（Censors）檢查核可，不得出版。這兩項干涉，在英國雖於1695年以後，即已消滅，但在歐陸其他諸國，則雖在19世紀期內，亦常見有檢查制的存在。法國1830年革命的重要對象之一即為檢查制。到了20世紀初年，則一般國家的憲法或法律，大率已明禁檢查制度；在承平時期，蓋已不認其有存立的餘地。但是遇到作戰時期，則檢查制又多恢復。在1914至1918年歐戰期內，歐洲大陸各國，甚至英國，俱設有檢查報紙的機關，只有美國是例外。美國憲法禁止國會有剝奪人民言論及出版自由的法律，所以即在戰時，殆亦不能設立檢查出版物的機關。 (31) 但近年以來，刊行前的檢查又成為習見的制度，而對於新聞紙為尤然。蘇聯新聞事業向由國家經營，本無所用其檢查；但意德兩國政府則事實上常有檢查新聞紙及雜誌的舉動，雖則他們尚無明設檢查制的法律。奧國1934年新《憲法》則更明許檢查制的存在（第二十六條）。 次於檢查制者為特許制。這是有些國家曾經採用以為檢查制的代替者。在這種制度之下，報紙及一般的出版物，雖不受檢查，但報紙的開辦，則須預得警察機關的特許。例如拿破崙三世時代的法國及今日的義大利 (32) 俱采這種制度。特許制雖較檢查制稍為和緩，然其足為行政機關束縛人民言論的危險武器，亦甚顯然。今之自由國家，亦無不否認這種制度。 就各國先例而言，對於報紙的出版，尚有以保證金制與特許制並行者；法國於拿破崙三世時代便是如此。在這種制度之下，凡開辦報紙之人，事先既須預得警察機關的特許，並須預繳若干保證金（cautionnement）。在19世紀期內，別國中亦頗有模仿法國的保證金制者。日本現行《新聞紙法》（明治四十二年頒布），雖未采檢查或特許等制，亦尚存有保證金制；凡在大都市發行關於時事的新聞紙，其應繳的保證金，至達日金2,000圓。保證金制，一方面既足阻遏報紙的成立，一方面對於已經存立的報紙，亦足影響其言論，因為政府既握有保證金，則懼政府或法庭之沒收保證金，自為主持報紙者必有的戒心，因是報紙對於政府的評論，便或不免過於怯懦。法國及一般自由國家的法律，今已廢止保證金制；比國憲法，且以憲法條文明白禁止。 (33) 預防制的最輕者為報告制。報告制與特許制有別。如行特許制，則出版人於出版前，不獨有報告警察機關的義務，且須得其特許；反之，如行報告制，則出版者雖有報告警察機關的義務，警察機關卻無拒絕其出版之權。報告制的目的，在使警察機關得預知某種出版物行將出現，而予以注意；故其性質，亦可謂為一種預防手段。惟不像上述各種制度的嚴酷。然如適用於一切出版物，則其束縛刊行自由，要亦不可輕視。現時法國所行的報告制，亦僅適用於報紙，而不適用於書籍及其他出版物；換言之，即凡報紙的出版，於該報成立之時，必須報告警察機關一次；他種出版物（例如書籍），則可徑自出版。這種報告制，既僅適用於報紙，且僅適用於報紙成立之始，實際上殆不發生如何的束縛。 第二，文字圖畫的範圍。出版物所載的文字圖畫究應有如何的限制？何種文字圖畫便應認為合法？何種便應認為非法？這便是文字圖畫的範圍問題。就理論與各國法律言，關於出版物的記載的限制，可說是含有兩類：其一為保障社會全體利益而設的限制，其二為保障私人利益而設的限制。 （甲）為保障社會全體利益而設的限制。這種限制，即在近今自由國家，仍然不能一致。就理論言，這種限制的規定，未嘗不可有一個適當的標準。這個標準便是：凡出版物的記載，如僅系一種意見，便不能構成一種非法行為；必其記載的本身，已經構成妨害社會全體利益的事實，始應認為非法。法人嘗謂出版法中不應含有所謂「意見罪」（délits d'opinion）者，蓋即此意。惟意見罪與非意見罪，殊不易抽象的立為界說，今姑舉若干例子，以明二者間差別的大概。 各國法律，為保障社會全體利益起見，固皆承認記載下列各種情事為犯罪：如敗壞風紀的淫辭淫畫，鼓煽人民暗殺搶劫的言論，揭示軍事外交的秘密文件，揭示法院未經公判而應秘密的案件，散布知其為偽而有害公安之謠言等等。上列記載，其本身實已構成一種危害社會全體利益的事實，故認他們為犯罪，自不得目為意見罪。反之，如承認攻擊國體的言論為犯罪（從前許多國家俱是如此），或誹謗元首的言論為犯罪（今之君主國家尚大率如此），或誹謗宗教的言論為犯罪〔英美法中至今尚有所謂誹謗耶教罪（blasphemy）〕，或離間社會各階級間感情的言論為犯罪（如德國1870年《刑法》第一三〇條及其1874年《出版法》之所規定），便為一種意見罪。就理論言，這種政治的或宗教的意見，原不妨任其自由表示；苟加禁止，縱或有裨於一時的秩序，然人類思想與組織，或又無從改善。且對於此種意見的表示，嚴加禁阻，事實上能否有裨於一時的秩序，有時亦屬疑問。 （乙）為保障私人利益而設的限制。各國法律，為保障私人的利益起見，對於出版物類皆設有幾種重要的限制：其一，出版物不得有妨害私人安全、名譽、信用或秘密的記載，違者犯罪。在多數國家，這種記載，就令屬實，有時亦可構成犯罪行為。 (34) 其二，為「答覆權」（或稱「更正權」）的設立。凡報紙記載的涉及私人名譽、信用或安全者，該報對於當事的私人，便負有登載他的辯正函件的義務。這種義務，便構成當事者的答覆權。答覆權的行使，既較訴訟為簡便，而答覆函件的功用，有時且較訴訟為敏捷而宏大：所以答覆權的規定，極形重要。其三為著作權的承認。著作權原為國家鼓勵私人著作的一種政策，當然為保障私人利益的一種工具。 第三，違法出版物的處分。凡違法的出版物，究應由何種機關采何種程序並依何種原則施以處分？這便是違法出版物的處分問題。 所謂處分的機關問題，便是警察官廳應否享有直接處分權的問題。所謂警察的直接處分權，即警察機關，對於他所認為違法的出版物，可否不預經法院的審判，而徑行沒收出版物、停止出版或封閉出版機關等等處分之權。就原理言，警察的直接處分，無論為沒收、封閉或停止，俱無充分理由可資辯護；因為警察如有此權，便無異兼有執行法律與解釋法律之權，必至擅專行事，絕少顧忌。即僅就實際利害言，不獨封閉處分，關係甚大，即停止、沒收等處分，有時亦大足影響報紙未來的營業與生存；倘以此權付諸警察，報紙事業實處於極危險的地位。所以，現今各自由國家或則完全否認警察享有直接處分權，或則僅承認警察有極狹小的直接處分權。 (35) 沒收、停止、封閉等處分，在原則上，惟依司法機關的命令始能實施。換言之，這些處分，是司法機關的職權，而不是警察的職權；屬於司法處分的範圍，而不屬於行政處分的範圍。 所謂處分的程序問題，最要者，即出版物訴訟的審判應否由普通人民——即陪審人員——參預的問題。對於出版物訴訟，一般國家，已俱採用陪審制度；蓋出版訴訟，最易演為政府壓迫人民的武器；倘採用陪審制，政府便不易橫加壓力；因為陪審人員，既為普通人民，而非常任官吏，其仰承政府意旨的可能自不至如普通法官之大。 (36) 有時因律文限制言論過嚴，陪審制且有幾分調劑作用；因為陪審人員，既為普通人民，其嚴守律文的習慣，自必較遜於一般法官，對於被告人民，或易為寬大的處置。例如英國刑律雖亦設有誹謗耶教罪（blasphemy）與誹謗國家罪（seditious libel）等意見罪，而這種律條實際上未易演為政府蹂躪意見自由的利器者，陪審制的存在即其一因。 (37) 惟是陪審制雖可有這種良好功用，亦尚有許多流弊；權衡利害，究否宜於採用，固尚有討論餘地。但該項討論，屬於刑事民事等訴訟法的範圍，故這裡不必論及。 所謂處分的原則問題，最要者便是違法出版物的責任問題。出版物之含有違法記載者，其責任果應誰屬？這問題的解決，有互異的英比兩制為例：英制認著作人、編輯人、發行人、印刷人，甚至代賣人，對於出版物的違法記載，俱須負責。英制的理由，無非欲令違法出版物，與普通犯法行為，完全立於平等地位；因為對於普通犯法行為，一切參與犯法者均須負責。比制則認違法出版物的負責者只有為首的一人：為首者應為著作人；著作人不可查知時，則由編輯人負責；無編輯人時，則由印刷人負責；印刷人不可查知時，則由發行人負責。 (38) 比制在使著作人的言論不致受編輯人、發行人或印刷人的阻撓；因為他們如須與著作人同負責任，則著作人的言論，實際上便不免要受他們的檢查。對於一般出版物，如圖書廣告之類，比制殊較英制為完善；惟對於報紙，則比制未必適當；因為報紙的經理人或編輯人，對於報紙中的文字圖畫，是應注意而且能注意的；實際上報紙上的文字圖畫，也大都是曾經他們審定或指導而發表的。他們的責任，決不能受著作人責任的掩護。依法國現行《出版法》的規定，報紙的經理人，關於報紙的違法記載，轉立於主犯地位；著作人僅得視為從犯。這自然是比較公允的辦法。 以上系從理論及各國實例兩方面，討論刊行自由的範圍。以下將取中國歷來關於刊行自由的各種法令，為簡括的說明。 中國歷來對於出版物，俱采事前放任，事後干涉主義；直至清季，尚無所謂檢查、特許、保證金等預防制度。文字之獄，有時誠亦甚酷；清康熙雍正乾隆三朝，士林及官吏之以摺奏、著作或出版物賈禍者尤為眾多；然亦不過事後追懲，事前干涉的制度則未嘗存在。事前干涉的法律，始於光緒三十四年的《報律》 (39) 。該律大體上系仿照日本舊《新聞紙條例》（於明治四十二年廢止）。對於報紙的成立，既設有報告官廳及繳納保押費兩條件；對於報紙的發行，不論為日報或非日報，並設有檢查手續。該律第七條云：「每日發行之報紙，應於發行前一日晚十二點鐘以前，其月報、旬報、星期報、間日報等類，均應於發行前一日午十二點鐘以前，送由該管巡警官署或地方官署，隨時查核辦理。」這便是該律所設的檢查制。這種制度，不獨使辦報者感覺困苦，即執行該律的官署亦不勝檢索之煩。所以該律施行一年以後，民政部即有請求酌予修改的奏摺。 (40) 至於該律對於違法者所設的各種處分，如罰金及禁止發行之類，究應由何種官署決定，該律初未明白規定；但各省審檢廳，當時既未完全成立，這類事件，事實上自然全系由行政衙門任便判斷。 民國成立，《臨時約法》既承認人民有言論著作刊行的自由，清末的《報律》於理當然不復可以存續。然《臨時約法》第十五條既稱約法所載人民的權利，「有認為增進公益、維持治安或非常緊急必要時，得依法律限制之」，則以法律來限制人民各種自由，實際上殆無一定的範圍；因公益治安云云，都是些寬泛而無邊際的名詞。民國三年，袁世凱政府為鉗制言論起見，曾頒行兩種關於刊行自由的法令：一為民國三年四月二日的《報紙條例》，又一為民國三年十二月四日的《出版法》。 (41) 《報紙條例》所規定者，為報紙的出版；《出版法》所規定者，為報紙以外的「文書圖畫」的出版。 《報紙條例》，對於報紙的出版，系兼采特許與保證金制；即凡日刊、不定期刊、周刊、旬刊、月刊、年刊的出版，須於出版前預得警察機關的認可，並繳若干元的保押費。對於報紙中文字圖畫的範圍，該條例設有下列八種禁條： 一　淆亂政體者； 二　妨害治安者； 三　敗壞風俗者； 四　外交軍事之秘密及其他政務，經該管官署禁止發載者； 五　預審未經公判之案件及訴訟之禁止旁聽者； 六　國會及其他官署會議按照法令禁止旁聽者； 七　煽動、曲庇、讚賞、救護犯罪人、刑事被告人或陷害刑事被告人者； 八　攻訐個人陰私損害其名譽者。 上述第一項認「淆亂政體」的記載為非法，便是剴切承認意見之足以構成犯罪。第二項「妨害治安」云云，詞旨空泛，亦易入人於罪。至該條例對於報紙所設的罰金及停止發行等處分，警察官署雖享有直接決定與執行之權，但以報紙違反呈報手續、不繳保押費及不經特許而發行等場合為限。報紙的文字圖畫，如果違反該條例所定的範圍，其處分權仍屬於司法官署。關於答覆權及報紙文字的著作權，該條例亦俱有明文承認。 《報紙條例》於民國五年黎元洪復職為總統後，即被廢止。嗣後北京政府從未制定關於報紙的中央法令。所以自該條例的廢止起，至民國十五年一月止，報紙以及其他「文書圖畫」的出版，俱系受《出版法》的支配。《出版法》原僅規定報紙以外的「文書圖畫」的出版，故對於出版的手續僅采報告制，而無檢查、特許、保證金等苛刻條件。該法對於文字圖畫所設的範圍，亦與《報紙條例》所設的八款大致相同。十五年一月，因各方面的嚴重反抗，《出版法》亦由段祺瑞政府以明令廢止。 《出版法》廢止以後，全國刊行自由，在法律上只受《暫行刑律》支配，不復受任何特別法律支配。但京師警察廳，於民國十四年四月朱深為廳長時代，對於北京地面，尚頒有一種廳令，名為《管理新聞營業規則》，其限制報紙及通信社的成立，較之《報紙條例》尤酷。此項廳令，後雖微有修改，然嚴酷的程度，終北京政府的時期，沒有大減。 國民政府定都南京後，又於民國十九年十二月十六日頒布新《出版法》。該法所稱出版品包括新聞報、雜誌、書籍及其他出版品。在大體上，該法與法國1881年的《出版法》相同，因為該法對於新聞紙及雜誌采報告制，而書籍及其他出版品則可以自由發行。但按照新《出版法》，出版品除禁登禁止公開訴訟事件的辯論外，並不得為下列各款的記載： 一　意圖破壞中國國民黨或三民主義者； 二　意圖顛覆國民政府或損害中華民國利益者； 三　意圖破壞公共秩序者； 四　妨害善良風俗者。 (42) 上述幾種事項，如任令登載，本足以妨害社會安寧，所以此項禁止不能認為苛刻。且照民國二十年的《訓政時期約法》，「發表言論及刊行著作之自由」本可以法律限制（第十五條），所以《出版法》亦並未違反《約法》。但該法更規定，如有違法的記載，內政部尚得輕則糾正或警告，重則將違法的出版品予以扣押。這種行政處分，如施之於定期出版品，頗足以影響其營業，所以於出版自由甚為不利。 但是，中國新聞紙之出版，尚應受若干種檢查辦法的管制。 (43) 根據這些辦法，凡重要都市的新聞紙，概須先受檢查，然後始可發行。 至於出版法一類法律之應否存在，則是另一問題，論者亦不一其說。依據英美等國成例，人民的言論、著作及刊行等自由，只受刑事法典所設的限制，而不受任何其他特別法令的拘束；所以英美等國於普通民刑法而外，不別立報紙法或其他出版法。1919年的德國《憲法》，且規定意見自由的範圍，僅能以普通法律來設立（第一一八條）。 (44) 英美人士遂大都不贊成特別法的存在。他們以為凡頒行這種特別法的國家，大體上系對報紙或其他出版物增加束縛，如設立出版的手續，給予警察機關以停止發行，與沒收出版物之權等等。如果人民的刊行自由，只受普通刑法的支配，這些鉗制自然都不存在。不過，特別法固可以增加刊行自由的束縛，但亦可減少刊行自由的束縛。這可以英國的刊行自由為喻：依照英國刑法的原則，凡參加一種犯罪行為之人，須各負刑事責任；所以著作人、編輯人、印刷人甚至發行人，對於一種違反刑律的出版物，在英國制度之下，亦不能不各負刑事責任；因為英國人民的刊行自由，系受普通刑法支配，而不受任何特別法支配。在歐洲大陸各國，則這種責任，往往於特別法中設有特別規定，普通刑法的束縛，轉獲減輕。所以嚴密地說，各國關於刊行自由特設的法律，亦不盡在增加刊行自由的束縛。 四　教學自由 歐洲各國尚有於憲法中特別規定教授與學習自由者。這種自由，學者間有純認為意見自由的；嚴格地說，與其說是意見自由，毋寧說是意見自由與工作自由的合併。 教學自由問題在19世紀上半世紀最見重要。其原因有二：第一，歐洲中古時代的大學本為執有特許狀的一種社團，所以享有高度的自由，教者可以自由講授，而學者亦可以自由研究，幾乎不受君主的干涉。這就是所謂學校自由（academic liberty）。但在維也納和議以後，專制潮流波及歐洲大陸全部，學校自由發生重大危險。所以各國於成立憲法時，輒有將教學自由特予規定者。第二，在19世紀以前，歐洲各國的教育大抵由教社經營。及後國家設立公共學校，並施行強迫教育時，輒干涉教社所設學校的課程及訓練等等，甚或根本禁止教社所設學校的存在。教社為自衛起見，遂倡教學自由的口號。 但是，國家權力既日在增加，而教育又為國家主要的職務之一，不論大學或教社，自然俱不能永久抵抗國家的干涉。大學的教學自由固日在縮小，即教社的教育權亦有減無已。至在中國，則因歐洲各大學及各教社的背景並不存在，故教學自由問題更不發生。即民國十七八年政府取締教社所設學校最嚴厲時，教社似亦未嘗以教學自由為號召。 五　演劇自由 各國大抵以劇本與書籍同樣看待，但在開演以前，大抵須經檢查。惟檢查方法各國至不一致。有根據憲法者，例如奧國；有根據特別法令者，例如法國；有根據數百年的成例者，例如英國；有由社會團體檢查者，例如美國各邦；有由黨部執行檢查者，例如中國。 (45) 對於電影的映演，各國的法律在大體上亦采檢查制。因為電影的影響比戲劇尤為廣遍，所以檢查較為嚴厲。德國1919年憲法，本禁一般的檢查制，惟獨對於電影，則國會可以制定任何適當的法律，以防流弊；換言之，即檢查制亦可設立。中國亦有《電影檢查法》。 (46) 六　廣播自由 意見自由中的言論自由在昔常與集會自由混而為一，因為無集會便無所謂言論。但自有廣播無線電台後，不集會亦可以有言論。各自由國家對於廣播，除技術方面的必要限制（如廣播電台甲不能擾亂廣播電台乙等等）外，大都采絕對自由主義。但德意等國獨裁國家則禁民營電台作關於政治問題的廣播。中國現制，政府於必要時得制止民營電台播發新聞；民營電台依法亦不得「擾亂或妨害國有海陸空及公眾通信電台之業務」 (47) 。 第八目　通訊秘密自由 通訊秘密自由，即人民函件與電信的秘密，不受任何官吏或任何私人侵犯的意思。本來，電信傳遞事業，如由私人經營，則書信秘密自由，即不於憲法或其他公法中特加規定，亦或不易遭受侵犯；因為傳遞者之必須保持秘密，盡可成為通訊人與傳遞人間的契約條件。然現代國家的郵電事業，既大都由國家專營而不許私人經營，通訊秘密自由倘無憲法為之保障，便難免遭受國家行政機關的侵犯或立法機關的剝奪。所以各國憲法往往特設通訊秘密自由的規定；中國《臨時約法》及《訓政時期約法》亦有這種規定。 但各國法律對於通訊秘密自由，亦不能不設為若干種例外：如未成年者的書信，得由其家長或監護人拆閱；如嫌疑犯的書信，得由法庭拆閱（但各國法律，即對於這類書信的拆閱，亦往往設有嚴重的限制）；如含有課稅物的嫌疑郵件，得由郵局令寄信人或受信人拆示其內容；如無法投遞之郵件，郵局得拆閱內容，以尋覓原寄信人的地址等等。 第九目　信教自由 信教自由問題，在吾國雖不甚重要，但在歐洲一般國家，則向為重大問題。有許多國家，甚至不能不在憲法條文中，為極冗長的規定；如瑞士憲法及1919年德國《憲法》即最顯之例。 一　信教自由的意義 歐洲人士的自由思想，大半為十五六七世紀宗教壓迫的產物；人民因不堪宗教壓迫，民權之說遂應時而起。信教自由當然為18世紀美法革命時代人士所重視。然則所謂信教自由者，其意義究竟如何？一切的宗教，都可說是含有兩個元素；一為宗教的信條，一為宗教的儀節。承認人民有信教自由，便須承認人民有兩種自由；換言之，信教自由，實含著兩種自由。其一為信仰自由（freedom of conscience），即人民有信仰任何宗教與不信仰任何宗教的自由。所謂信仰，即對於宗教的信條而言。其二為禮拜自由（freedom of worship），即一方面任何信教人民有履行其本教儀節的自由，一方面國家又不得強迫任何人民履行任何宗教的儀節。所謂禮拜自由，蓋即指宗教的儀節而言。 二　信教自由的範圍 信仰自由，與工作等自由有別：我們承認個人有工作自由，只是承認個人有選擇一切工作的自由，不一定是承認個人有工作與不工作的自由。依據晚近傾向社會主義的憲法，那些自由只是一種相對的權利，法律對於享有那種權利的人，還可令其完成一種義務，有工作的自由者於是亦有工作的義務。但是信仰自由卻可以說是一種絕對的權利——至少在現代是如此；因為國家不但不能強制人民信奉某種宗教，並且不能強制人民信教。信仰自由，是信仰與不信仰的自由。不但如此，為徹底實現這種自由的目的起見，國家不獨不當強制人民信教，並且不能採取任何方法，鼓勵人民信奉某種宗教，或禁止人民信奉某種宗教或一切宗教。換句話說，國家對於信仰自由問題，應該完全採取超然中立的態度，而不當有任何種的干涉。 信仰自由，本是個人精神上的事情；個人的信仰或不信仰，既非他人所得而知，實際上亦自非法律所得而制裁。法律的干涉，只能及於個人對於宗教問題的表示。這種表示，不外是言詞的討論，與宗教儀節的履行或不履行。前者屬於意見自由問題；後者屬於禮拜自由問題。意見自由的範圍，上面已經論及。禮拜自由只可以有兩種限制：一則禮拜的儀節須不妨害公共的安寧；二則須不妨害善良的風紀。在不妨害公安及善良風紀的範圍以內，國家對於任何宗教的儀節，亦不當有所干涉。 現在我們根據以上所述，來討論與信教自由有關係的幾個問題： 第一，信教自由與參政權及其他權利。在耶教及回教的國家，其現行法律或其過去的法律，對於信奉異教的人民，往往有剝奪其參政權，或其他權利之事；即如猶太教人之在英國，亦遲至1858年，始取得眾議院議員的被選舉權。這種規定，不獨違反信教自由的原則，抑且顯與人民平等的原則不相融洽。所以現代各國憲法，多以明文聲明人民權利，不因其宗教信仰而有差別。 第二，信教自由與宗教經費。現時歐洲許多國家，尚有對於特種宗教或對於各種宗教，由國家助以經費者；然既承認信教自由的原則，則其邏輯的結果，國家對於各種宗教的待遇，殆非採取平等的與超然的態度不可。果然，則國家以國帑津貼特種宗教，固失平等超然之義，即令國家以國帑津貼一切宗教，亦與平等超然之義不合；蓋國帑原為全國人民的負擔，全國人民初不盡為教徒；國家倘以國帑津貼宗教，便等於強迫不信教者負擔宗教經費，等於鼓勵人民信教。這仍逃不了不平等與不超然的弊病。 第三，信教自由與教育。歐洲在中世紀時期內，教育事宜，幾完全操諸教社之手；嗣後雖逐漸脫離教社，然許多學校中，尚有強迫學生肄習特種宗教的教義之事。晚近以來，許多國家，經過重大的教訓，始於法律或憲法中，禁止任何學校強迫人民肄習特種教義，甚或禁止國立義務教育學校設立任何宗教科目（法國現行法律便是如此）。蓋國家既承認信教自由，便須對於宗教問題採取超然態度；既採取超然態度，自不能強迫人民受何種宗教教育，亦不能容任何學校強迫人民受宗教教育。今之對於宗教問題抱急進主義者，不僅認國立義務教育學校應廢止一切宗教教育，並主張禁止私立義務教育學校設立這種科目，以免兒童的心靈，於判斷力尚未發育以前，為任何宗教信條所占有。1918年蘇俄《憲法》第十三條，所以一面承認宗教宣傳與反宗教宣傳為人民的自由，一面卻規定教社必須與國家及學校分離者，也是這個意思。 第四，信教自由與國教問題。由上所述，則任何形式的國教制，俱不能與信教自由的原則相融洽。且僅僅否認國教制，亦未必遽能完全貫徹信教自由的原則。 因為所謂國教制，大別不外兩種：或則承認一種特別宗教為國教，而強迫一切人民信奉其教義，履行其儀節；舉凡不信奉該教者，便失卻法律上的權利與保護。古代猶太教與近代回教各國，便是如此。或則一面承認人民有信奉任何宗教的自由，一面復承認某教為國教；國家對於國教，予以特殊的優待，且令該教與國家的關係，特別親密；英吉利現行的國教制，便是一例。英國以英吉利教為國教，該教教社的官吏由國家任用，其經費則為一種田稅的附加，叫做什一稅（tithe）者。 (48) 這兩種國教制度，第一種固然違反信教自由的原則，即英吉利的國教制，亦復如是；因為英國對於宗教事宜，亦未採取平等及超然的態度。 所謂非國教制，自亦不只一種形式，今舉法比兩國為例。法國在1905年以前，雖不承認特種宗教為國教；然對於有幾種宗教（即公教、新教及猶太教），國家尚予以津貼，其官吏亦由國家任用；自1905年通過政教分離的法律而後，國家始拒絕津貼任何宗教，且不參與任何教社的官吏的任用，所謂平等超然的政策，至是始完全貫徹。 (49) 比國今亦無所謂國教：國家對於各種教社的官吏的任用亦不參與，但對於幾種在比國流傳較廣的宗教，尚由國庫撥予相等的津貼。 (50) 以國帑津貼這些宗教，畢竟有強迫不信這些宗教或不信任何宗教的人民負擔宗教經費之嫌。換句話說，比國政府，對於宗教問題，雖然大體上採取了平等主義，卻不曾採取超然主義。故即在國教不存在的國家，信教自由的原則，也有不完全貫徹者。 民國元年《臨時約法》，承認人民有信教的自由（第六條），並承認信奉一切宗教者的平等（第五條）。當民國二年《天壇憲法草案》起草時，政府及其他少數人士，方主尊孔，於是該《草案》除於第十一條承認「人民有信仰宗教之自由，非依法律不受制限」而外，復於第十九條有「國民教育，以孔子之道為修身大本」的規定。這兩項條文，在民國六年憲法審議會時代，曾引起許多爭辯。有根本反對孔教，並反對以孔教或其他任何宗教規定於憲法者。有對於原草案僅定孔子之道為國民教育之大本，表示不滿者。第二派人雖亦主張人民有信仰任何宗教的自由，卻要求以憲文規定孔教為國教。 (51) 該審議會最後系採取劉恩格的修正案；以替代原來第十一條及原來第十九條的附加規定。該修正案云：「中華民國人民，有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律，不受制限。」既承認「信仰宗教」的自由，復贅以「尊崇孔子」的自由，自屬漫無意義。據該修正案提案人的說明，孔教不是宗教，故不當定孔教為國教；國民教育的方針須隨時代而異，不宜訂諸憲法；孔子之道亦不止於修身一端，故不當僅定孔子之道為修身大本。這些說明，我們都可承認。然該提案人對於以「尊崇孔子」四字入憲，畢竟沒有提出任何有力的說明。 (52) 實際上當時憲法會議所以通過此項條文，只是遷就事實。蓋在一方面國教之說既為多數所不贊同，在又一方面當時的政府與一部分議員以及孔教會諸人，又力倡孔教為國教之說，憲法會議只好通過這種漫無意義的修正條文，以敷衍提倡尊孔之人。民國十二年的《中華民國憲法》亦仍採納六年的草案。但《訓政時期約法》則已明定「人民有信仰宗教之自由」。 不過憲法的規定與事實又往往不能一致。中國人民固可以自由信仰任何宗教，但在蒙、藏、青海等地方，佛教仍不脫為一種國教；國家一面正式承認其存在，並從而許其賴地方的收入以資維持；一面又隨時加以特殊的監督，並不與普通的社團同樣看待。 (53) 所以就佛教而論，中國以國情的特殊，實際上尚未能貫徹平等及超然的主義。 第十目　集會自由 一　集會自由的意義 所謂集會自由，即人民得以自由集合於一地點，以演講形式，表示其思想或知識，或以辯論形式互換其思想與知識的意思。國家承認此項自由與承認言論、著作、刊行等自由，同其目的；其目的蓋俱在助長人民知識道德的發展。不過此項自由，是否一種可以獨立的自由，則歐洲大陸各國人士與英美人士的見解，似不免分歧。 英美人士，向認集會自由，僅為人身自由與言論自由的併合。他們以為人身自由，抽象言之，原只是人民的舉止行動的自由；一切人民，既俱有舉止行動的自由，則人民之得以集合於一地，自為當然之事。且集會的目的，無非以演講或辯難的形式，為知識與思想的表示；若然，則承認言論自由，便須同時承認集會自由。所以英美法律對於集會自由，初無特別承認的明文；關於集會自由的限制，亦只是普通刑法中對於人身自由與言論自由所設的限制，而無特別關於集會自由的限制。 (54) 反之，歐洲大陸各國，則大率視集會自由為一種特殊自由；對於此項自由，往往製成一種特殊法規（即集會法），於普通刑法，對於人身自由及言論自由所設的限制外，更設為若干特殊的限制。 二　集會自由的範圍 欲說明集會自由的範圍，須分別說明集會的手續與集會的解散兩項問題。 第一，集會的手續。各國法律，對於集會手續的規定，亦有追懲與預防制的分別。 英美人士因承認集會自由，純為人身自由與言論自由的合併，故對於集會手續，亦只採追懲制，而不採任何預防制；因為英美法律，對於人身及言論等自由，原亦只採追懲制。在英美法律之下，人民的集會，不問性質如何（政治的或非政治的），不問地點何在（屋內或屋外），不問參加者為何種人（男子或女子，成人非成人等），事前俱無須請求警察許可，亦無須報告警察。如參加集會者在集會時有違犯普通刑法的行為，則亦按普通刑法治罪。 歐洲大陸各國，因視集會自由為一種特殊自由，所以於集會法中，每每將人民的集會分為若干種類，而分別採用追懲制或預防制：有將人民集會，分為政談集會與非政談集會者；有將人民集會分為，屋內集會與屋外集會者；有將人民集會，分為勞工集會與非勞工集會者；有將人民集會，分為私人集會（即與會之人限於召集人所招請之人）與公眾集會（即任何人民俱得與會之集會）者；有將集會分為，選舉集會與非選舉集會者。因集會的性質，而規定集會的手續。對於甲種集會，或純采追懲制，對於乙種集會，或又採用一種預防制。 所謂預防制，亦有兩種：一為特許制；採用此制，則集會前若干時間，須報告警察，得其許可。一為報告制；採用此制，則集會前若干時間，亦須報告警察，但不必得其許可。就實際言，預防制中的特許制，固大足束縛人民的集會自由；即報告制亦可危及自由。蓋集會自由與刊行自由或結社自由不同：新聞紙的出版或人民的結社，即令事先須報告警察，亦不至發生重大障害。集會是一種臨時集合，往往且為一種緊急集合，倘亦須於事先若干時間報告警察，則其所生的障害，實際上時或甚大。 (55) 故即採用報告制，亦只能限於特殊的場合（例如屋外集會）。提出報告的時間，距集會前，尤不能過長。 第二，集會的解散。警察官吏，自然應有權入集會地點；各國法律，且有承認一切集會，須設警察席俾得監臨者。但警察官吏的監臨會場者，究應有何種權限？往時歐陸各國法律，有承認警察享有極廣泛的解散權者。凡會場中的言論，如經警察認為非法，警察便得徑自解散。但以這樣的解散權付給警察，便等於給警察以解釋法律的司法權，其危險之大，蓋甚顯然。所以法國現行《集會法》（1881年法），承認警察解散集會，應以兩項場合為限：一即會場發生暴動，二即召集人自行請求解散。除此兩項場合外，警察便無徑自解散集會之權；就令會場中發生違法的言論，警察亦不能解散；警察所能為者，亦不過於事後訴諸法院，請求對於當時發言者施以追懲而已。英美的警察，在平時本無解散集會之權。但如認為有發生騷動的可能時，則英國的警察可以稟准內政部，當場宣讀《騷動法》（Riot Act)《騷動法》一經宣讀，會眾立須解散，否則警察可以武力解散。惟警察機關如判斷錯誤，以武力解散並未含有騷動危險的會眾，因而引起傷害時，則仍須負民事及刑事上的責任。美國各邦亦有類似的法律。 以上為各國法律關於集會自由規定的種種。中國於清光緒三十四年即已頒有《結社集會律》；就中關於集會的規定，重在取締「政論集會」：凡「政論集會」不獨須於事先報告警察，並不得容許學生教員及婦女參加；參加人數，亦不得超過200人；至於警察，依該律亦享有中止集會權與解散集會權。 (56) 民國元年《臨時約法》，雖承認人民有集會自由，卻未規定此項自由的範圍；民國三年袁世凱政府所頒布的《治安警察法》，關於集會自由的規定，略如下述： 一　分集會為政談集會與非政談集會；前者須於集會前12小時報告警察；後者如「行政官署因維持安寧秩序認為必要」時亦得令其呈報； 二　復分集會為屋內集會與屋外集會；屋外集會，不論為政談集會，非政談集會，甚或為公眾遊戲的集會，俱須於集會前24小時報告警察，並得其許可； 三　勞動工人的一切「聚集」，如系煽惑「同盟解僱」、「同盟罷業」、「強索報酬」、「擾亂安寧秩序」或「妨害善良風俗」者，警察官吏得徑自禁止； 四　集會的講演議論，經警察認為涉及特種刑事訴訟事件，或認為「有擾害安寧秩序或妨害善良風俗之虞」者，警察得徑自中止其講演或解散其集會； 五　女子、未成年人、僧道及其他宗教師、小學校教員、學校學生、軍人、警察官吏以及褫奪公權尚未復權者，俱不得參加政談集會。 以上規定，俱系直接販自日本，間接沿用歐戰前德國與普魯士的法律；其嚴酷的程度，比照上面所述各國的情況，便可瞭然。 在《訓政時期約法》之下，集會自由本可為法律所停止或限制，但政府迄今尚無集會法的頒布。現行的正式法律中可認為有限制集會自由的效用者，僅《違警罰法》（民國十七年七月二十一日公布）第三十四條第四項中的規定。依照該項，凡「公眾會合，公安局……令其解散，不解散者」便構成犯法的行為。這種規定等於承認公安局有解散集會之權。但公安局在何種場合下方可解散集會，則又無法律可資考按。黨部及軍政機關所不時頒發的取締公眾集會的命令，則多缺乏法律的形式，且缺乏固定性。 第十一目　結社自由 一　結社自由的意義 結社自由的所謂「社」，自與集會自由的所謂「會」有別。「會」為一種暫時的集合；而「社」則為一種永久的團體；所以「社」必為一種有機關有規律的組織，而「會」則常常不是這樣。法蘭西大革命期內的各種《人權宣言》雖曾明認人民的集會自由，但毫未承認結社自由。當時人士之所以未承認人民的結社自由者，其原因似有兩層。第一，18世紀政治學者，在理論上並未承認結社自由。盧梭即為否認人民有結社自由的一人。他以為欲使全國人民真正的「共同意志」（volonté générale）得以表現，便不應容認人民，在全國人民的公共大團體（即國家）以外，另組其他較小團體；因為有了小團體以後，各人的意見便不免喪失了本來的面目，而受小團體的意見的影響。 (57) 第二，歐洲中世紀遺傳下來的基爾特（guild）組織，在法國大革命時代，嘗為當時人士所深惡痛絕。基爾特本為從事各項工商業者所結合的團體，其會員有壟斷本業的權力，非會員則無經營該業的自由；所以大革命起後，基爾特遂被認為自由的仇敵，而被禁止； (58) 一般的結社自由亦因此而未為當時人士所承認。但就理論言，結社自由能予人民以互換知識與思想的機會，能助長人民互助與協作的習慣，能增加人民自衛的力量，其有關於人民知識與道德的發展，實不在言論、著作、刊行與集會各種自由之下。盧梭的推論，與基爾特製度的歷史，俱不足為否認人民結社自由的根據。 人民的結社，可以分作兩類：一為以營利為目的的結社，各種商業結社（合夥與公司等）屬之；一為不以營利為目的的結社，各種政治、宗教、學術、慈善等結社，以及各種職業團體（如勞工、教員、律師、醫師等團體）屬之。 (59) 商業結社向極自由，只股份有限公司的成立受有若干限制；但各國法律，近亦已趨於解放。譬如依照法國《商法》舊文，股份有限公司須取得政府的特許，始能成立；但自1867年以來，這種限制，已逐漸取銷，今且無存。不以營利為目的的結社，尤其是政治結社，則往往受法律或行政機關的嚴重干涉。所以，所謂結社自由，往往僅指不以營利為目的的各種結社。以下所述的結社也以這種結社為限。 二　結社自由的範圍 欲解釋結社自由的範圍，便須分別說明四個要點：即（一）結社的程序；（二）非法結社；（三）非法結社的解散；及（四）社的法人資格。 第一，結社的程序。關於結社程序的規定，各國法律亦有追懲制與預防制的分別。採用追懲制，則人民的結社，無須請求警察許可，或報告警察，所以秘密結社，只消沒有違法行為，在所不禁；採用預防制，則人民的結社，須請求警察許可（特許制），或報告警察（報告制），所以秘密結社便不合法。 (60) 各國過去的或現行的法律，有採用追懲制者；有採用預防制者；亦有特別對於政治結社或宗教結社採用預防制，而對於其他不以營利為目的的結社，采追懲制者。法國自1901年《結社法》成立後，不以營利為目的的結社，而又非宗教結社者，已無須請求警察許可，或報告警察。 (61) 1919年德國《憲法》第一二四條，亦聲明一切結社，無論為政治的或非政治的，俱聽自由，不受政府任何預防的限制。英美等國則向來是這樣的。 第二，非法結社。無論結社自由廣大到若何程度，有幾種結社，則不能不視為非法結社。如結社以觸犯普通刑法所規定的犯罪行為（如暗殺、竊盜之類）為目的，則各國法律固無不認為非法結社。以經營彩票為目的者大都亦干禁律。但尚有幾種結社，是否應為法律所許，則各國法律頗不一致，且亦值得分別的討論： 一為反抗國體及經濟制度的結社。反抗國體的結社，即無具體的犯法行為，亦往往為法律所禁止。法國現行法即認反抗共和國體的結社為非法，其他各國亦多有相似的規定。至於反抗經濟制度的結社，在俄意等國則絕對不能存在，而在民治國家，則大都可以存在，但日本及美洲諸國則又大都禁止共產黨的存在。 二為勞工結社 (62) 。勞工結社，在各國過去法律中，雖嘗被禁止；但今則一般國家的法律或憲法，皆已承認勞工可以結社。在一般的國家中，勞工結社的自由俱包含在普通的結社自由之內，但在德意志及波蘭等國，則憲法有特殊的提及。至於工會的成立，則各國法律有規定不必經由任何手續者，如英、美、比利時、丹麥、瑞士、荷蘭等國；有僅規定須將會所及職員姓名報告官署者，如法蘭西、挪威等國。文明各國中，迄今仍未正式承認工會者，僅日本一國。但自晚近獨裁制度盛行以來，工會有成為國家組織的一部分的趨勢。無論在法西斯蒂的意德，或在共產的蘇聯，工會皆由國家負責組織，人民並無自由結社的權利。 (63) 勞工結社可使同盟罷工之事較易發生；從前各國法律之所以禁止勞工結社，實際上也就因為這個原故。但國家一認勞工有結社之權，國家亦即不能不認勞工有同盟罷工的自由。 (64) 個人本有工作與不工作的自由，所以個人罷工，如無暴動或其他犯罪的行為，便不受刑事的制裁。同盟罷工在舊時之所以犯法，乃因當時工人不能結合，工人的結合在當時為犯罪的行為；同盟罷工不能不有需乎結合，所以同盟罷工也成了犯罪的行為。但自英、法、比、荷等自由國家不禁工人結合而後，換言之，承認勞工有結社自由而後，同盟罷工自然與個人罷工同樣看待。個人罷工，既非有暴動，或其他犯罪行為，不受刑事制裁；同盟罷工，也就非有暴動或其他犯罪行為，不受刑事制裁。 (65) 在理論上講，同盟罷工的危險性，自與個人罷工不同；但就實際上講，就令國家承認一切同盟罷工者為刑事犯，法院仍無法使成千成萬的工人受法律制裁。所以在工商業發展已達一定程度的國家，勞工結社或同盟罷工，即令不為法律所容許，律文亦往往徒成具文。日本的刑法至今視工人的結合為犯罪行為，同盟罷工亦為犯罪行為，但在事實上，工會並不因此而不能存在，即罷工亦為常見之事。 三為公務員結社。公務員加入一般結社之權，除法官及軍人而外，自不因其為公務員而消滅；這裡所討論的，只是他們能否組織他們自己的職業團體的問題。學者間對這問題頗多爭論。有謂一切公務員俱不能有公務員的會社者。他們認公務員的地位，與從事其他職業者不同；倘令公務員得以成立職業團體，便不啻鼓勵他們利用團體的名義與勢力，向政府或社會有所要索，甚或對抗政府或社會；所以於社會秩序與行政紀律，可以發生重大危險。有謂應按公務員所司職務的性質，而分別承認或不承認他們有成立職業團體之權者。如公務員所從事的職務屬於事業的性質，如郵電、鐵路等等機關，則應許其組織職業團體，與工會同樣看待。如公務員所從事的職務嚴格的屬於行政或司法等性質，則不應許其組織職業團體。但在現代的社會狀況之下，兩者間的分別往往不易成立。有謂凡是公務員，俱應許其有結社之權者；因為如果不能結社，則公務員受僱主（即政府）的壓迫時，將無以自衛。至於各國的實例，其分歧亦正如學者間的意見。有否認公務員有組織工會之權者，1927年後的英國可為一例。 (66) 有尚無法律明文，以規定這種結社權之有無者。亦有明許公務員得與從事其他職業之人，享有同一的結社權，而可組織公務員的職業團體者。法國自1924年後，公務員已與普通工人同樣享有結社之權。德國1919年新《憲法》第一三〇條也有類似的規定，但自1933年變政以來，公務員結社之權已經取銷。 平心論之，公務員組織團體，以維護其本業的利益，雖或不免妨害國家行政的紀律，而使行政長官之約束屬吏較形困難，但這種團體的存在，容可使國家機關的用人行政減少徇私、受賄、專橫、苟且等弊病。且僅承認公務員有結社權，未必即致危及社會秩序與行政紀律。公務員的團體，如憑藉團體勢力，以同盟罷工手段，要脅國家，才對社會秩序與行政紀律，可以發生重大危險，因為公務員所處的位置，實為社會秩序的鎖鑰，一經罷工，其危害自較其他一切職業團體之宣告罷工為巨大。但欲避免這種危險，只須否認公務員有同盟罷工的權利即可，而不須禁止他們的結社。在法比等國，公務員結社之權，頗為完全，但大多數的論者仍認他們無同盟罷工的權利。如果他們真有罷工的行為，國家殆可采嚴厲制止的方法。 教員結社的性質略同於公務員的結社。在一般國家，教員結社的自由往往比工人結社的自由為狹小，而比公務員結社的自由稍為廣大。 四為宗教結社。宗教結社在一般的國家與普通結社沒有分別，但在若干嘗以天主教為國教的國家，則法律有特為規定者；例如法國的普通結社不須經官署核准，但宗教結社則須先經核准，方得成立。 第三，非法結社的解散。人民的結社，如為非法結社，政府自然可令其解散。但解散權究當誰屬，則頗有問題。如認警察對於人民的結社，得因其為非法，而徑自解散，則警察便獲得自行判定某某結社是否違法之權。如認警察於解散任何結社時，必須預經法院的判決，則一種結社之是否非法，便不能由警察徑自認定，而有待於法院的判決。在自由不甚發達（例如歐戰前的德國），或方行獨裁制度的國家（例如意、德、奧），警察固有徑自解散結社之權，但在自由較為發達的國家（如英比等國），則解散權固皆屬於法院。 第四，社的法人資格。法人資格的有無，與結社的發達與否，有密切的關係；因為只有具有法人資格的團體才得以團體名義置產，及為訴訟的主體。但各國法律對於各種商業會社，雖皆認其得以取得法人資格，而對於政治、宗教、學術、慈善職業等等不以營利為目的的結社，是否亦能取得法人資格，則規定頗不一致。有承認其得以取得完全的法人資格者，亦有僅承認其享有有限的法人資格者。在比、奧、丹麥等國，這種結社皆享有完全的法人資格。在美德等國，則他們可以取得這種資格。美國各邦的法律大都規定，凡結社一經向政府完成其註冊手續後，便能取得完全的法人資格；其取得財產，與經營財產之權，殆無限制（但亦有對於不動產的取得加以相當限制者）；即未經註冊的結社，各邦法律亦往往認其享有有限的法人資格。論者以為這種寬大態度實美國近三十年來，人民各種結社所由發達的重要原因。德國1919年《憲法》第一二四條，於承認人民得以自由成立一切結社之外，亦並承認人民政治、宗教等等結社，於履行民法所定手續後，可與其他結社同樣取得法人資格。在法意等國，此種結社的法人資格須經法律特別賦予，且其所賦予者多半仍為不完全的法人資格。法國現行《結社法》（1901年頒布）規定，凡一切不以營利為目的的結社，得以自由成立，但須於報告警察之後，始能取得法人資格。然其所取得的法人資格，仍只是一種有限的法人資格；因為這種結社雖享有出席法庭、取得財產與經營財產的權能，卻不能向公眾募集捐金。其取得財產之權，除國家或地方的輔助金而外，僅限於對於會員徵收有一定限度的會費；其置買不動產，亦只限於足供本社的需用。倘這種結社，欲向公眾募集捐金，則非預經行政機關認為一種「公益結社」（établissement d'utilité publique）不可。這種種限制，其目的蓋在防止這種結社積聚雄厚的財產，而獲得壟斷政治、宗教、學術等方面的勢力；因為這種結社的財產，與私人或商業公司的財產不同，私人或商業公司的財產，無論如何雄厚，總不免因繼承、分紅、納稅等等手續而分散，而上述結社的財產則為一宗永久的財產（法律上稱為「死手」mainmorte）。 (67) 惟以上所言者僅指普通結社，法國的職工結社則根據於1920年之法，固亦享有完全的法人資格。 以上系論述各國憲法或法律，關於結社自由的規定。中國清光緒三十四年所頒的《結社集會律》，對於結社，取締自然甚嚴。「秘密結社」在絕對禁止之列；「政治結社」則須得官署特許，始能成立，且不得容許學生、教員、女子等加入，其社員並不得超過100人。 (68) 《臨時約法》雖承認人民有結社的自由，但未劃定任何範圍。單行法之規定結社自由者，為民國三年的《治安警察法》。該法關於結社自由，有下述數項： 一　分結社為政治結社與非政治結社；前者必須事先報告警察；後者如「行政官署，因維持安寧秩序認為必要」時，亦得令其呈報。 二　一切結社之認為有「擾害安寧秩序之虞」，或「妨害善良風俗」者，或系秘密性質者，俱為非法結社，概在禁止之列。 三　前項非法結社，行政官署得徑自解散之。 四　女子、未成年人、僧道及其他宗教師、小學校教員、學生、軍人、警察官吏以及禠奪公權尚未復權者，俱不得加入政治結社。 按照《訓政時期約法》，結社自由亦受保障。但根據中國國民黨黨部所頒布的《人民團體組織方案》， (69) 則一切職業及社會團體的設立，須經黨部事先的核准；成立後，黨部仍保有監督及指導的權力。除此而外，政府對於各種職業團體，尚設有各種特殊法律，如《商會法》、《工商同業公會法》、《工會法》、《農會法》及《教育會法》等等；所以各種職業團體，於設立時，除向黨部請求准可外，更須依法報告官署，請求核准。其法人的資格則依《民法》之所定；如具備《民法》所規定的條件，而又經呈報主管官署備案者，便可取得完全的法人資格。 至於工人結社，則今依《工會法》 (70) 之所規定。在北京政府時代，工人向無結社之權。民國三年的《治安警察法》積極的既未承認工人得以組織勞工結社，消極的復對於一切工人「聚集」之具有煽惑「擾亂安寧秩序」，或煽惑「妨害善良風俗」，或煽惑「強索報酬」等等性質者，明示禁止。在這類規定之下，工會的存在，自難為法律所容許——雖則實際上，許多工會當時已秘密的或公開的存在於大都會中。國民政府成立於廣州後，即一反北京政府的壓迫政策，而鼓勵工人的結社。但民國十八年的《工會法》對於工人結社的自由，限制甚嚴；該法對於同盟罷工，也設有種種限制。 (71) 第二節　自由與戒嚴 凡值國家因戰爭、內亂、天災等非常事變而宣告戒嚴，則個人各種自由，較諸平時自不能不受較大的限制。所以戒嚴問題與個人自由問題實有密切關係。關於戒嚴問題，可以說有法、德、英、美四種不同的制度。從這四種不同的制度，我們很可以看出四國法治程度的高下，與自由保障的完缺。今分別述明各種制度於後： 一　戒嚴與法國法律 法國在平時即有一種戒嚴法 (72) 存在；該法規定戒嚴的原因與種類，戒嚴宣告的機關，與戒嚴宣告的結果；遇有戒嚴的原因發生，則享有戒嚴宣告權的機關便得依該法宣告戒嚴；由是該法所預定的種種結果，遂亦可以實現。這為法制的梗要。今更就各點分別予以說明： 第一，戒嚴的原因與種類。法國學者，依著戒嚴的原因，分戒嚴狀態為兩類：其一，凡因戰爭地點或軍事要塞遽受攻擊或遽受包圍等非常事變，而宣告戒嚴時，則其所宣告的戒嚴狀態，謂之「真實的戒嚴狀態」（état de siège réel）。 (73) 其二，凡遇戰爭或內亂等等非常事變，為施行警備起見，對於未被攻擊或包圍的地域宣告戒嚴時，則其所宣告的戒嚴狀態，謂之「虛擬的戒嚴狀態」（état de siège fictif）。 第二，戒嚴宣告的機關。凡真實的戒嚴狀態的宣告，自然屬於當地的司令長官，因為包圍與攻擊等事實已經產生，且系產生於戰地或軍事要塞。至於虛擬的戒嚴狀態的宣告，法國戒嚴法律，為預防行政機關或其所屬的軍事官吏，濫行宣告起見，仍認為必須由議會宣告；如戒嚴原因發生時，恰值議會閉會期內，則經國務會議的同意，總統便得徑自宣告戒嚴；但遇此項事變發生，議會即於戒嚴宣告後二日以內，自行集會。如戒嚴原因發生時，議會已經解散，則應分別外戰與內亂辦理；如遇外戰，則總統得暫行宣告戒嚴，同時即舉行選舉議員；如遇內亂，則須待議會重選後，總統始得宣告。這種規定，等於承認戒嚴宣告權，在原則上，屬於議會而不屬於行政機關。 第三，戒嚴宣告的結果。依著法國《戒嚴法》的規定，戒嚴狀態的宣告，不論為真實的或為虛擬的戒嚴狀態，俱發生下述兩種結果：（一）民政機關的一切職權（如警察權、司法權等等），在原則上均歸軍政機關享有；但未經軍政機關收管事件，仍由民政機關處理。（二）軍政機關，得依《戒嚴法》所定的範圍，限制人民的人身、居住、集會、言論等自由；但個人的自由，未經《戒嚴法》認為得由軍政機關限制者，軍政機關仍不能加以侵犯。 以上兩種結果，自然極其重大；然依著法國這種制度，即在戒嚴狀態之下，法律的效力，仍未嘗一刻失去，因為軍政機關，仍須完全受《戒嚴法》支配，而不能違越《戒嚴法》的規定，以侵犯人民的任何自由；如竟侵犯，則當事者仍須受法律的制裁。且議會可隨時以法律宣告解嚴。簡言之，在法國制度之下，軍政機關，雖在戒嚴時期，亦無變更法律或停止法律的權力；其一切舉措，仍純須依法而行。 二　戒嚴與德奧各國的法律 德奧等國人士對於戒嚴問題，歷來有一個特殊觀念。這個觀念，便在承認國家行政元首，凡遇戰爭、內亂等等非常事變發生，便享有一種頒布「緊急命令」（Notverordnung）之權。他們稱行政元首這種權利，為「緊急權」（Notrecht）。德奧等國的緊急命令制度，與前述法蘭西的戒嚴制度有兩個根本不同之點： 第一，在法國戒嚴制度之下，遇有戰爭、內亂等非常事變發生，國家雖可宣告戒嚴，然戒嚴宣告權，在原則上固仍屬諸議會；在緊急命令制度之下，則凡遇戰爭、內亂等非常事變，緊急命令的頒布便屬諸行政元首。第二，在法國戒嚴制度之下，軍政機關（即享有軍權的行政機關）的舉措，仍應遵循《戒嚴法》的規定，所以國家的法律，嚴格言之，實未嘗因戒嚴而遭行政機關的停止或變更；在緊急命令制度之下，則行政機關的緊急命令便可變更法律。 本來德奧這種緊急命令制度，只是君主政體的一種遺傳：蓋在舊日德奧等君主國家，一般人原認議會的職權，系以君主於憲法上所曾明白讓與者為限；凡未經君主讓與者，仍歸君主保留；非常事變時代的戒嚴宣告權，既未經憲法讓諸議會，自應仍由君主自由行使。德國許多公法學者，如耶律芮克及梅葉（Otto Mayer）等，且認行政元首當然應有頒布緊急命令之權；依照他們的意思，行政元首的緊急命令權，殆即國家的一種自衛權（Staatsnotrecht），與私人的正當防衛權約略相似。這種意見，在理論上既嫌牽強，在事實上亦太危險；為應付緊急狀態計，法之戒嚴制度，似亦可以勝任。 歐戰以前，奧國與德意志帝國中的各邦，大都於憲法中明白承認行政元首享有頒布緊急命令之權。 (74) 如遇非常事變發生，而議會適值閉會時，一切事件之必須由議會決定者，元首得不經議會決定，而徑以命令決行。1871年的德意志帝國《憲法》，固未明白承認德皇享有頒發緊急命令之權，然第六十八條所予德皇的宣告「被圍狀態」或「作戰狀態」之權，其足以侵害人民的自由，亦與緊急命令權不相上下。1919年的德憲則且明白承認總統享有緊急命令權。依照該憲第四十八條的規定，遇國家的公共安全或秩序，發生重大危難時，總統便得徑采必要的手段，以恢復公共安全或秩序；為達到這項目的，總統並得暫時停止憲法上所列人民的人身、居住、通訊秘密、意見、集會、結社及財產自由的一部或全部。總統於行使第四十八條所賦的特權時，固須報告議會，總統所採取的辦法，議會認為非必要時，總統固須立時取銷；但在事實上，則政府常有以命令代替立法之舉，議會並不能為有效的制止。 (75) 日本模擬歐戰前的德奧制度，其《憲法》第八條規定：「天皇為保持公共的安全，與避免公共的災害，事關緊要，而議會又逢閉會時，得發代法律的敕令。此項敕令俟至下次會期，應提交帝國議會會議，如議會不承諾，政府應宣示其不能生效於未來。」 三　戒嚴與英國法律 英制，既不於平時預先制定一種戒嚴法，留以處置非常事變，亦不承認行政機關，一遇非常事變發生，即得自頒緊急命令，以變更現行法律。所以英制與法制、德制俱不相同。依照英制，即在非常事變之下，行政機關亦不得徑自逾越平時法律所規定的權限而有所動作；即有必要，亦只可臨時請求議會通過法律，授予行政機關以較大的權力；新法律成立後，行政機關始能根據法律，以增加對於人民自由的限制。 英制限制行政機關，既然這樣嚴密，自亦不得不設一調劑的方法。按照英制，倘遇緊急事變發生，而行政官吏又不能等待議會通過新法，授以應付事變所必要的權力時，則他們可以斟酌情形，徑采法外手段，以維持社會的秩序與安全。這種行為，雖有利於國家，但在法律上則仍為違法，所以仍須受法院的制裁，但政府得於事後請求議會通過一種《赦免法》（Act of Indemnity）。有了赦免法後，當事人便可脫逃違法的責任。如果緊急的情形未到採取法外手段的程度，而行政官吏有濫用威權的嫌疑，則議會自然可以拒絕通過任何赦免法。果然，則違法的官吏仍難逃其應有的責任。 英國法中，更有每年一度通過議會的《騷動法》（Riot Act）者，亦係為應付非常事變而設。依照該法，行政官吏（軍事的或民事的），於非常事變（如國境遽受敵人攻擊，或國內有革命或暴動）發生時，得以武力撲滅叛亂人民的叛亂行為；但該法並未承認這類事變一經發生，行政機關便得執行一切民政職權，或以命令限制人民的自由；亦未承認任何行政機關，得以緊急命令變更法律。所以英國的《騷動法》與法國的《戒嚴法》及德國式的緊急命令俱不相同。但自歐戰以後，英國為應付同盟罷工時所引起的危險起見，於1920年嘗通過一種名為《緊急權力法》（Emergency Powers Act）的法律。依據該法，行政機關於同盟罷工發生時，為維持食料、飲料、燃料等必需品的供給，便得宣告緊急狀態存在；經宣告後，便得以行政命令，授予政府各機關以維持和平與這類供給的必要職權。這與法國式的《戒嚴法》不無相似，不過其適用場合只限於同盟罷工，而且有效期間，如非議會另予延長，只能延長七日。1926年5月總同盟罷工發生時，英政府即嘗根據此法，以應付事變。但自1927年的《勞工爭執及工會法》成立後，總同盟罷工已在禁止之列，所以《緊急權力法》的需要恐已不復存在。 四　戒嚴與美國憲法 美制與英制甚相似；所不同者，英制僅以限制行政機關的權力為目的，議會的權力，則在變亂或承平之時，俱不受任何束縛；美國的聯邦議會，則雖在變亂之時，亦尚受聯邦憲法的束縛。所以，遇到非常事變發生時，英國的行政機關雖不能徑以命令限制人民自由，而英國的議會則仍能以法律增加對於人民任何自由的限制；因為英國原無成文憲法以束縛議會的立法權。反之，美國聯邦議會，則一如美國聯邦行政機關，其職權系受憲法限制；即在戰亂之時，凡憲法上所列舉的各種自由，除經憲法明認得由議會於戰時加以限制者外（例如出庭狀制度，該憲即已明認議會得於戰亂時停止），議會亦無變更或停止之權。美憲所保障的自由於平時戰時蓋享有同一的效力。 (76) 五　戒嚴與中國法律 民國元年三月十一日《臨時約法》第三十六條規定行政元首「得依法律宣告戒嚴」。本這條文，則戒嚴的宣告及其結果，自須以議會所制定的戒嚴法為根據。議會於民國元年十二月曾制定《戒嚴法》。 民國元年十二月《戒嚴法》，分戒嚴狀態為兩類：一為接戰地域的戒嚴，二為警備地域的戒嚴。各種戒嚴的宣告，屬於總統，或當地的司令長官。戒嚴的結果，則為（一）當地行政及司法事務的管轄權，移屬於軍事官吏；但在警備地域以內，移歸軍事官吏的事務應以與軍事有關係者為限。（二）軍事官吏於戒嚴區域內，得停止人民集會、結社、出版、書信秘密等自由，並得限制人民的財產、居住、人身等自由。凡這規定，大體實與法制相似；所不同者，法制系認戒嚴宣告權，在原則上屬諸議會；而中國的《戒嚴法》，則以此權完全付給行政機關。 民國三年《中華民國約法》（即所謂「袁世凱約法」），關於戒嚴問題，一面規定「總統依法律宣告戒嚴」（第二十六條），一面又謂：「大總統為維持公安或防禦非常災害，事機緊急，不能召集立法院時，經參政院之同意，得發布與法律有同等效力之教令。但須於次期立法院開會之始，請求追認。前項教令，立法院否認時，嗣後即失其效力。」（第二十條）這自然仍是德、奧、日本等國的緊急命令制。 民國十二年《中華民國憲法》第八十六條云：「大總統依法律得宣告戒嚴。但國會認為無戒嚴之必要時，應即為解嚴之宣告。」依據這條，戒嚴宣告權，固仍屬行政機關；但行政機關，於戒嚴時期，亦須遵循法律，並不得以命令變更法律；且議會更能迫行政機關宣告解嚴。更據該憲第一〇六條「法律非以法律，不得變更或廢止之」，及第一四一條「憲法非依本章所規定之修正程序，無論經何種事變，永不失其效力」兩條的規定，不特行政機關顯然不能以命令變更法律，即議會亦永不能以法律變更憲法。 《訓政時期約法》未提到戒嚴的問題，但國民政府在廣州時代即已有《戒嚴法》的頒布（民國十五年一月十二日），於北伐時又改為《戒嚴條例》（同年七月二十九日公布）。現行的法律則為二十三年十一月二十九日所公布的《戒嚴法》。民國十五年的法律與條例，其內容和民國元年的《戒嚴法》並無多大出入。現行的《戒嚴法》則有兩點值得注意：第一，因戰爭而施行戒嚴，其宣告之權屬於國民政府，且須經立法院議決；因遇非常事變而宣告戒嚴，則國民政府無須得立法院的議決。第二，第一種戒嚴的結果與元年《戒嚴法》所規定者相似；第二種戒嚴的結果，行政司法之權並無變動，但軍事機關亦可限制人民自由。 第三節　財產權 一　財產權的意義 財產權向亦被視為個人自由中的一種。但晚近人士對於財產的觀念，已與18世紀美法大革命時代人士的觀念大不相同。18世紀時代的人士大率認財產為財產所有者的一種人權，為一種自由；今之解釋財產者，則認財產為財產所有者的一種社會職務（social function）。我們傾向於今人的觀念；因此財產權亦不能與各種個人自由權相提並論。至於二說的差別，則分別說明如下： 第一，財產權為人權說。法蘭西大革命時代的人士，認財產權與人民的身體、居住、工作、言論、信教等等自由，同為人權。他們所謂人權，上面已經說過，就是他們所認為一切人類與生俱生的權利，就是他們所認為構成人格的要素者。但是私人的財產，何以得與私人的身體、居住、工作、言論、信教等等自由，視為性質相同的人權，殊令人不易索解；即在當時一般人士的腦筋中，亦不見得有十分明瞭的理解。即如當時最負聲譽的政論家西耶斯，雖亦力主財產權為人權，雖亦力為解說，但他亦無非以為人身自由，包含著工作自由，而工作自由，又連帶的產生了財產自由——即普通所謂財產所有權。但工作自由，何以便能連帶的產生財產自由，即西耶斯之說亦復牽強穿鑿，缺乏申述的價值。 (77) 實際上，當時一般人士的真實目的，只在維持當時有產階級的既得權利；他們所以認財產為人權，亦只在對於他們的既得權利，求一最強大的保障而已。必欲求得他們理論上的邏輯，非但不必，亦不可能。否則他們固俱承認人民平等的原則者，亦固俱承認人權為一切人類所享有的權利者；財產權既亦被認為人權之一，則其邏輯的結果，殆非承認均產不可。但當時一般人士的思想，初未嘗能這樣的合於邏輯。 (78) 當時的革命者因尊重財產權為人權，所以在他們的見解中，財產權差不多是一種完全沒有限制的權利。財產權之不應稍受限制，顯然可從那時迭次的《人權宣言》中看出。1789年《人權宣言》第十七條稱「財產為神聖不可侵犯的權利」；1793年憲法中《人權宣言》第十六條則謂「財產權為一切人民得自由處分其財富，其收益，其工作與職業所入的權利」。這些條文俱剴切承認財產權的無限制性。 第二，財產為社會職務說。今之解釋財產權者，以為這種權利，並不是所有者的一種人權，而是隨所有權而發生的一種社會職務。因為財產所有者，負有這種社會職務，所以於其履行這種職務時，便應受相當的保護；換言之，他有處分其財產的相當自由。這種保護，構成法律上所謂財產自由——即財產所有權。然則法律對於財產所有者何以認為負有這種社會職務？這無非因為私產的存在，在現時狀況之下，尚為「社會利益」所要求；換言之，法律所以承認私產，只因社會財富的增加與社會需要的滿足，現時尚不能不利用私產制度為工具。為適應「社會利益」起見，在財產所有者的一方，應視財產權為社會職務，而在社會一方，則應尊重這財產權。如因社會演進，社會利益對於執行這種職務的要求縮減，甚或無所要求，法律自亦可以縮減財產權的範圍，甚或使一切私產消滅。所以財產權在原則上不是所有者的一種含有絕對性或不受限制性的權利，而只是所有人的一種有條件的與可限制的權利；亦可說是所有者的一種有條件的與可限制的社會職務。 (79) 社會職務說，不獨在理論上較人權說為完滿，即就事實言，各國晚近法律關於財產權的規定，亦實傾向社會職務說；其限制財產自由的條文，倘不採用社會職務說來作解釋，亦實不能得一完滿的解釋。以下擬說明財產權在社會職務說之下，應有何種的限制，並說明各國晚近憲法或法律，如何承認這些限制。 二　財產權的範圍 我們如果承認財產權根據於所有者的一種社會職務——即增加社會財富與滿足社會需要的職務，簡言之，即增進社會利益的一種職務——則財產權的範圍，自應有下列幾種限制： 第一，財產權根本上既系以社會利益為根據，既根據於所有者的一種社會職務，則所有者便有履行其職務的義務；換言之即運用其財產的義務。 依著財產權的舊觀念——即財產權為人權，為無限制的權利的觀念——則所有者可以運用其財產，也可將其財富放棄不理；法律俱不能干涉。如果我們認財產為一種社會職務，則所有者自不能有這樣的自由；享有土地者，便有運用其土地的義務；享有他種財產者，亦有運用他種財產的義務。這種義務，歐戰以來，各國中甚至有以憲文規定者：1919年德國《憲法》第一五三條規定「財產負有義務」；第一五五條則規定「土地的種植與使用為所有者對於社會的義務」。這便是剴切承認財產所有者有運用其財產的義務。 第二，財產權根本上既系以社會利益為根據，既根據於所有者的一種社會職務，則所有者行使其財產權時，自亦應同時有助於公益。所謂有助於公益，其意義雖甚廣泛，然至少含有兩個條件：即所有者行使其財產權時，（一）決不能為無益於己，而有損於旁人的行為；（二）亦不能抵抗任何有利於旁人而無損於己的行為。此類行為，如依據財產權的舊觀念，亦或非法律所能禁；然依據社會職務說，則固為法律所不能容，因為與社會利益不相容。各國晚近民法，頗有明白禁止此類行為者； (80) 1919年德國《憲法》第一五三條，亦有「所有人使用其財產時，應同時有助於公益」的規定。 第三，財產權根本上既系以社會利益為根據，既根據於所有者的一種社會職務，則因社會全體利益的要求，國家機關自得以給付代價之法，強制收用私產。 強制收用私產的原則，即在法國大革命時，已感覺有承認的必要。1789年《人權宣言》云：「財產為神聖不可侵犯的權利，除顯然因公共的必要，國家得以公平的與預付的賠償金收用外，不得強令割讓。」此即明示私產得由國家強制收用；惟強制收用必須以（一）公共的必要與（二）預先給付公平的賠償金，為條件。晚近各國法律，不獨承認強制收用的原則，抑且逐漸擴充強制收用的範圍；而1919年德國《憲法》所規定者為尤甚（第一五五條）。但是強制收用的範圍無論如何擴充，國家究不能不給所有者以賠償金。蓋法律既尚承認私產，則便應給私產以相當的保護；如果私產所有者原無過失，僅因社會利益的要求，以致私產被國家無賠償的強制收用，則究屬未免有背公道。只有一方強制徵用，以發展社會全體的利益，一方酌予賠償，以顧全私人的利益，才是公道的辦法。所以各國憲法或法律，關於強制收用的規定，亦莫不承認國家負有賠償的義務，即上述德國憲法亦復如此；不過德憲尚承認國家法律，得特設不給代價的例外而已（第一五三條）。 關於私產的徵用，各國的法律大都對於土地為特詳，或者在民法中有詳細的規定，或者特立土地徵收之法。中國於民國十七年亦有《土地徵收法》的頒布；該項法律後成為十九年六月二十三日所頒布的《土地法》的一部。關於房屋的徵收及動產的徵用，則各國的法律尚無如土地徵收法的完備。原因有二：第一，在國家可以徵收土地（即expropriation）的原則得一般人士的承認以前，歐美各國向有所謂最高土地權（eminent domain)的原則——即主權者對於國家以內的土地有權收用的原則。第二，徵用房屋及不動產的必要，不如徵收土地的必要之大；國家可以自動造房購物，而不必強制收用民房民物。所以關於房屋及不動產的收用（requisition）往往只為用兵時的一種措施。 至於銀行及其他工商企業之歸於國有，如德國1919年《憲法》第一五六條所宣示，則系根據於另一個原則——社會化的原則，而非以私產可受限制的原則為根據，此處無須加以申論。 第四，財產權根本上既系以社會利益為根據，既根據於所有者的一種社會職務，則財產價值的增加，如不出於本人對於其職務的努力，其增加的價值，便不應為所有者所享有，而應歸諸國家。私人財產價值的增加，有時系出於財產所有者的經營，有時實不因所有者本人的經營，而純以國家警察、衛生及企業上的設施為其原因；如衛生行政與警察行政的進步，可以使城市的房屋增其價值，因鐵路、電路的敷設，可以使沿路的地畝增其價值等等。此種增值，在財產權的舊觀念中，自然不發生任何問題；因為財產權既被認為所有者的一種人權，而非根據於所有者的一種職務，則財產價值的增加，與所有者之曾否盡力，自不生何種關係。但如認財產權為所有者的一種社會職務，則此種增值既不由於所有者對於其職務的努力，自亦不應歸所有者享有。所以，歐戰以前，英德等國，即已對於此種增值，徵收一種特稅，名為「自然增值」（unearned increment）稅。德國1919年的《憲法》，且於憲法本文之內，設為「地畝價值，如不因運用勞力或資本而增加，則其增值應歸國有」的規定（第一五五條）。 第五，財產權根本上既系以社會利益為根據，既根據於所有者的一種社會職務，則財產的繼承，國家自可加以重大限制。根據社會職務之說，私產本只是暫須容忍，而不是長應擁護的一種制度。私產如果完全由子嗣繼承，私產制度固益見鞏固，但子嗣行使社會職務的能力則或不如原來的創業者。所以晚近各國的法律皆有限制承繼權的傾向，德國1919年的《憲法》，且明白宣示國家可以徵收繼承財產的一部分（第一五四條）。 以上幾種條件，在邏輯上似都為社會職務說的必然結果；求諸實際，則各國晚近法律亦盡多容納這些條件者。故社會職務說，漸已成為各國晚近法律中關於財產權的基本觀念。中國《臨時約法》對於財產權問題，僅於第六條中宣示人民保有財產的自由，而未規定財產自由的範圍；雖該條尚須受第十五條的支配（即因增進公益、維持治安或有非常緊急必要時，法律得以限制財產自由），然這種限制的條文，究尚過於空泛。《訓政時期約法》第十七條雖仍保護私產，但以不妨害公共利益為範圍；第十八條並有「人民財產因公共利益之必要，得依法律徵用或徵收之」的規定。近來國民政府所頒布的《土地法》及其他相關法令，均多傾向於私產的限制。 第四節　積極的基本權利 本章第一節所述的個人自由，只是國家所不能侵犯與必須禁止侵犯的基本權利，其性質是消極的。國家所以必須承認這種消極權利者，乃因這種權利與個人身體、知識與道德的發展有關。但國家如欲助長個人的發展，並非單單履行這種消極義務所能成功；國家必須積極的履行若干種義務，更須從社會全體方面著想。國家的義務即人民的權利；國家如履行若干種積極的義務，即人民獲有若干種積極的權利。 積極的基本權利又稱為受益權，因為這種權利實即人民獲受於國家的利益。受益權的觀念當然和自由權的觀念不同。前者以個人為出發點，與個人主義為同盟；後者則以全體社會為出發點，與社會主義相聯繫。兩者不但是不同，而且多少是衝突的。社會主義愈發達，受益權的觀念也愈發達，同時，國家對於自由的限制則轉而愈大。 受益權的觀念不是歐戰後的產物。1793年法蘭西《憲法》中的《人權宣言》第二十一條及第二十二條，即說國家應舉辦社會救濟及教育事業。1848年法蘭西《憲法》的「緒言」，第八條更說及許多別種義務，如保護勞工等等。不過詳列積極權利的憲法則尚以1919年的德國《憲法》為首創。自此以後，各國新憲法大都列舉若干種國家積極義務，即中國的憲法，約法及憲草亦非例外。 積極權利的最普通者約為下列幾種： 第一，受國家給予最小限度的教育的權利。欲令一切人民享有發展其個性的機會，自不能不承認一切人民，須受最小限度的教育。然僅承認人民有受最小限度教育的義務，而不廣設公立義務教育學校，或津貼私立義務教育學校，使一切人民，在事實上得有受學之地，且令貧者亦不至因學費及其他費用而受窘迫，則凡關於義務教育的規定，終不能完全實行。所以近代文明各國的義務教育，俱為一種無給教育；換言之，即國家對於一切人民，不能不予以最小限度的教育的機會。1919年德國《憲法》，且已將國家應使義務教育成為無給教育的原則，列入憲文（第一四五條）。《訓政時期約法》第五章亦有類似的規定。英法等國的義務教育，則已久成無給教育；甚或學校的飲食，對於貧者亦采無給主義。 第二，弱者得受國家救恤的權利。現代國家大都承認國家對於殘廢、衰老而無法自存的人民，負有救恤的義務；這類人民得以要求國家，給以醫治、衣食與居住。國家這種救恤義務，即構成一般人所謂生存權。在許多國家中，國家的救恤，且不限於殘廢或衰老的貧民，而更涉及其他弱者階級；如孕婦、私生兒、貧兒等等。1919年德國憲法，以及新近憲法的模擬德憲者，如南斯拉夫、波蘭等國憲法，對於這些弱者階級的保護，均設有明文。 第三，勞工階級得受國家特別保護的權利。各國晚近法律，對於勞工的保護，已逐漸擴充其範圍，如規定最低工資、限制工作時間、施行強迫保險及特別保護女工與童工等等。但這種保護，大都仍只是國家對於勞動與資本兩階級所設的干涉。最近則許多國家更有承認國家須以實力輔助勞工階級者；如國家建築房屋，以廉價租與工人；如對於工人之不能覓得工作者，由國家設立種種介紹工作的機關，以助工人尋覓工作等等。法國政府自1904年以來，曾以法律令各市設立介紹所（bureau municipal de placement）；英國政府自1909年以來，在全國各地亦曾設有許多的工作介紹所（employment exchange）。但英法雖由國家設立這種介紹工作的機關，卻尚未承認失業者，有要求國家代謀工作的權利。德國1919年《憲法》，則一面承認人民有工作的自由與工作的義務；一面復承認國家對於失業人民，有代謀工作的義務；倘使國家不能代謀工作，則國家便有供給其生活的義務（第一六三條）。這比一般文明國家，在形式上更為進步。但在事實上，則多年以來，德國對於失業者的救濟尚遠不及英國的有效。英國政府久已對於全體失業人民發給生活費用，而德國則從無力量做到這層。由此可知，受益權的實效要看政府的經濟實力。《訓政時期約法》第四十二條亦嘗說及國家應施行勞動保險制度，但在國家缺乏經濟力量的時候，這類條文當然不能發生實效。 【注釋】 (1) 1789年《人權宣言》的原稱為Déclaration des droits de l'homme et du citoyen，詳譯起來，應為《人與國民的權利宣言》，《人權宣言》自屬簡譯。惟該宣言所列舉的權利，都只是18世紀人士的所謂人權（即以人類資格享有的權利），並無普通的所謂國民權（即以國民資格所享有的權利，例如參政權）；國民字樣，只在表示宣言內所列舉的權利，在國家成立以前為人權，在國家成立以後，則為國民權——即受國家保障的人權。見Duguit,Traité de droit constitutionnel(1923)，Ⅲ，556-582。人權與國民權所指既系一物，則為稱用的便利計，不妨沿用《人權宣言》的簡譯。 (2) 法國1848年《憲法》的本文中固不含人權宣言，但該憲法的緒言中，有國家「承認先於實在法並高於實在法的權利及義務」一語。若然，則人權之仍為憲法的有效部分，固甚明顯。 (3) 關於這幾種文書的內容，參看本書，注①。 (4) Georg Jellinek於其Erklarung der Menschen-und Bürgerrechte一書中詳論法蘭西1789年《人權宣言》的由來。他認美國各州的宣言為主要的來源。但學者間持不同的意見者亦不乏人。參看Duguit，Traité de droit constitutionnel（1923），Ⅲ，568。 (5) 例如《臨時約法》第二章，規定個人自由及其他權利，雖以「人民」二字命題，但該章首條關於人民平等的規定，明稱「中華民國人民」，而不泛言「人民」。 (6) 看Laski，Grammar of Politics（1925），89及以下。 (7) 法國1789年《人權宣言》第一條雖宣言「人民生而權利平等」，但於第二條列舉人權時，人民平等卻未嘗列為一種人權；1793年法國憲法，則明認人民平等即諸種人權之一。參看Duguit et Monnier，Les constitutions de la France depuis 1789（1925），pp.ii-iii，66。 (8) 1793年《宣言》的第三條可解釋為含有社會上的平等的意義。 (9) 參看本書第四編，第二章，第三節，第七目，關於榮賞權的論述。 (10) 「在原則上」（Grundsätzlich）一語的意義，德國憲法學者的解釋頗不一致：有謂這個疏狀語的意思，是說凡因男女兩性身體上的差異而不能不予以相異的待遇者，則即設定相異的待遇，初無妨於平等的原則（例如豁免女子的兵役）；有謂這個疏狀語的意思，是說德國現行法律對於男女兩性所設的差異，仍可有效，憲法的規定只是給予未來立法者以一個立法方針；更有謂男女兩性的平等，既限於政治的權利與義務，則對於男女的私權如婚姻權、繼承權、親權等等，如果設定差別的待遇，初與該憲所謂男女平等，不生牴觸。 (11) 《訓政時期約法》第六條：「中華民國國民，無男女、種族、宗教、階級之區別，在法律上一律平等。」 (12) 意國1926年1月31日之法規定，凡僑外意人，如有妨害意國利益或有損意國尊嚴的行為，即使未犯任何罪名，亦可處以褫除國籍的刑罰。這種律文亦實違反無律文則無刑罰的原則。 (13) 《中華民國刑法》第一條：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」 (14) 例如1919年德國《憲法》第一一六條。 (15) 例如1919年德憲第一〇五條；1920年愛沙尼亞（Esthonia）《憲法》第八條。 (16) 民國二十四年《刑事訴訟法》亦然（看第七十七、八十五、一〇二等條）。實際上，該法所規定者，不免常被破壞；例如頒發通緝令之權，依該法雖然只屬於首席檢察官或法院，實際上行政機關仍時有自頒通緝命令之事。又依《懲治盜匪暫行條例》，則對於一般人民享有審問、處罰權的機關，除了普通法院而外，亦尚有軍事機關。這與現代一般自由國家的平時法制，亦顯然相背。 (17) 例如1921年比國《憲法》第七條；1920年愛沙尼亞《憲法》第八條。 (18) Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1915），209-212. (19) 例如1921年波蘭《憲法》第一百條，及1931年西班牙《憲法》第三十一條。 (20) 例如1931年西班牙《憲法》第三十一條。 (21) 美聯邦憲法第十八修正案禁involuntary servitude；聯邦及各邦法律俱禁peonage。這兩者俱是期限有定，而工作無定的奴工。法《民法》第一七八〇條云：「凡於一定期間內任一定工作者為自由工作」，除此蓋皆為奴工，而在禁止之列。 (22) 看Spencer，Justice，§70。 (23) 法國1789年的國民議會嘗有單獨禁奴的宣告，令奴主釋奴，不收償金。 (24) 歐洲各國的禁奴，在其本國較早，在殖民地較晚。英於1836年始禁殖民地蓄奴；法於1911年始有同樣的禁令。 (25) 關於以上所述，可參看王世傑：「中國奴婢制度」，《國立北京大學社會科學季刊》第三卷第三號；及梁啓超：「中國奴隸制度」，《清華學報》第二卷第二期。關於清《禁革買賣人口條例》，看《大清宣統新法令》（商務印書館，宣統二年）第十二冊及第十八冊。 (26) 《中華民國訓政時期約法》第三十八條規定：「人民有締結契約之自由，在不妨害公共利益及善良風化範圍內，受法律之保障。」民國十八年十二月三十日《工廠法》則對於童工、女工及工作時間等更設有諸種限制。 (27) 看J.S.Mill，Liberty，ch.v。 (28) 《訓政時期約法》第三十七條便根據於這原則。 (29) 《訓政時期約法》中作「發表言論及刊行著作之自由」；將刊行及著作二者混觀。民國二十五年立法院通過的《中華民國憲法草案》作「人民有言論、著作及出版之自由」，意義較顯。 (30) 米爾頓（Milton）於1644年出版的Areopagitica，A Speech for the Liberty of Unlicensed Printing一書，英人大抵認為提倡刊行自由的最先作品。 (31) 美國於1917年有Espionage Act，1918年有Sedition Act，皆以取締妨害作戰的言論及出版物為目的。該兩法初未設有檢查制，但一部分學者已認該兩法與美憲修正案第一條牴觸。參看Z.Chafee，Freedom of Speech（1920）。關於歐戰期內各國刊行自由的概況，可參看王世傑：「現代之出版自由」，《東方雜誌》第二十一卷第一號；及Encyclopæ dia Britannica（14 th edition），Article on「Censorship」。 (32) 義大利1925年12月31日的法律規定，凡報章雜誌的負責人須得政府的認可，其投稿人則須預在法西斯蒂黨部登記。照我們的分類方法，這種制度自是特許制；但在事實上政府及黨部仍有於刊印前施行檢查者。 (33) 1921年比憲第十八條第一項云：「刊行應任自由；檢查機關不得存立；對於著作人、發行人或印刷人，並不得索繳保證金。」 (34) 有些國家，對於妨害私人名譽的言論，不論事實的有無，一概處罰；例如日本刑法。這自然是過於苛刻。有些國家，卻又為相反的規定；只要言者能證明事之真實，便不處罰；例如德國刑法。這也許不免太寬。多數國家，系采一種折衷制度；對於與公益無關的誹謗，則不論真偽而一概科刑；對於有關公益的誹謗，則承認誹謗者得以舉證；例如法國現行《出版法》（1881年頒布），一面承認妨害私人名譽的誹謗，應不問真偽而一概科刑；一面承認誹謗公務員的人，則得因其所言屬實而不受罰。這是因為公務員的人格，直接與公眾利益有關之故。中國現行《刑法》第三一〇亦仿此意。 (35) 例如法國現行《出版法》，便僅承認警察對於淫猥的圖畫有沒收權；對於其他任何出版物，仍無沒收權；至停止封閉等權，則全未畀予警察官署。但意德等國則予警察及行政官署以處分的大權。意1925年12月31日的法律授州長以警告、沒收、暫停出版及禁止出版等權。 (36) 例如法國1881年《出版法》即規定凡破壞名譽罪之涉及公務員（國會議員包括在內）者，即由陪審法院受理。 (37) 看Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1915），ch.vi。 (38) 比憲第十八條第二項云：「著作人已知而且住居比國時，則發行人、印刷人，或發賣人俱不受控告。」比國刑法對於本問題尚有詳細規定；看Errera，Traité de droitpublic belge（1918），76-77。 (39) 該《報律》全文見《大清光緒新法令》（商務印書館，宣統元年）第九冊。 (40) 「民政部奏請修正報律條文折」，見《大清宣統新法令》第九冊。 (41) 以上兩種法令全文，見《政府公報》或《法令大全》（商務印書館，民國四年）。 (42) 法國1881年《出版法》並未特設出版罪，有犯罪行為者，概依普通刑法辦理。但嗣後有幾個單行法，對於出版品之宣傳無政府主義或妨害善良風俗者特別定有罰則。 (43) 重要者如下：（一）中央執行委員會常務會議民國二十二年九月二十一日通過的《修正重要都市新聞檢查辦法》；（二）同機關民國二十二年十月五日通過的《修正新聞檢查標準》；（三）中央政治會議二十三年二月十四日決議：「在檢查期間，如新聞紙有不服檢查者，軍政機關得予以一日至一星期停版之處分及其他必要之處分。」此外，各地黨政軍機關，亦常有嚴峻的單行辦法。 (44) 民國十一二年各省憲法或憲法草案亦大都依此精神有所規定，例如民國十一年湘憲第十一條云：「人民在不牴觸刑事法典之範圍內，有用文字、語言、圖書印刷及其他方法，自由發表意思之權，不受何種特別法令之限制，或檢查機關之侵害。」但關於德憲第一一八條所說的「普通法律」，解釋亦並不一致：有謂系指普通刑法而言，故《出版法》等法律，即為違憲；有謂如《出版法》等法律能對於一切人民有束縛力，亦可謂為普通法律。 (45) 奧國：1934年《憲法》第二十六條。法國：依照1864年的命令，戲院可以自由設立，但劇本則須經過檢查：在巴黎者歸教育美術部負責檢查；在外地者，歸州長負責檢查。自1906年起，教育美術部未派委員，故法定檢查已同虛設。但警察干涉之權甚大，實際上仍有檢查。英國：在倫敦者向由內務大臣派員檢查，在外地者不受檢查。中國：劇本經黨部核准後始能開演。 (46) 民國十九年十一月三日的法律。 (47) 參看交通部民國二十一年十一月二十四日的《民管廣播無線電台暫行取締規則》。 (48) 關於英國國教與國家的關係，參看Lowell，The Government of England（1912），Ⅱ，chs.ⅱ，ⅲ (49) Duguit，Traité de droit constitutionnel（1925），V，495及以下。 (50) Paul Errera，Traité de droit public belge（1918），80及以下。 (51) 例如翟富文等所提的修正案，即為「中華民國人民舊有之信仰以孔教為國教；有信仰其他宗教者亦聽其自由」。見吳宗慈：《中華民國憲法史》（民國十三年），前編。 (52) 看上書，前編，附編。 (53) 例如民國十八年十二月七日的《監督寺廟條例》中所說的監督。 (54) Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1915），ch.ⅶ. (55) 法國1881年《集會法》本取報告制，但1907年的修正法已免去報告。 (56) 《結社集會律》全文見《大清光緒新法令》第九冊。 (57) Rousseau，Contrat Social，liv.Ⅱ，ch.ⅲ。 (58) 在1774年時，Turgot曾下令禁止過，但未生大效。 (59) 德國1908年的《結社法》即設有經濟動機的社與非經濟動機的社的分別。 (60) 義大利1925年11月26日的《結社法》且明禁秘密結社，雖則根據1848年的《根本法》（即憲法），意人仍享有自由結社的權利。上述《結社法》今已成為1931年《刑法》的一部分。 (61) 按1901年《結社法》，報告者稱為association déclarée，不報告者稱為association nondéclarée。前者有法人地位；為取得法人地位起見，依法無須報告警察的結社，事實上仍大都向警察報告。參看本書下面 (62) 關於勞工結社的自由，國際勞工局嘗出有La liberté syndicale（1927-1928）；共五卷：首卷為總論，後四卷則分論各國情況。 (63) 看義大利1925年11月25日的《結社法》，及1926年4月3日的《勞工結社法》。 (64) 憲法明許工人罷工者僅有愛沙尼亞一國。 (65) 至於因罷工而發生的民事責任問題，則各國法律甚為複雜。英國自1906年後，工會對於因罷工而起的損害，並不負責；但經1926年的大罷工，而有1927年的《勞工爭執及工會法》後，工會須負責任。法國今仍依1920年的法律，工會仍無責任。 (66) 意國1925年11月26日《結社法》亦禁公務員組織或加入工會。 (67) Duguit，Traité de droit constitutionnel（1925），Ⅴ，621-625. (68) 《結社集會律》全文見《大清光緒新法令》第九冊。 (69) 這《方案》於民國十八年六月十七日首經中央執行委員常務會議通過，後經立法院通過，於同年十二月二日經國民政府公布，但於民國十九年七月十七日又經常務會議修正。 (70) 民國十八年十月二十一日頒布，民國二十年十二月二十日、二十一年九月二十七日及二十二年七月二十日修正。 (71) 參看《工會法》第二十三條及第二十七條。 (72) 即1849年8月9日的《戒嚴法》。 (73) 法文siège一字作「被包圍」解。 (74) 看舊奧憲第十四條。 (75) 參看錢端升：《德國的政府》（民國二十三年）。 (76) 此系美國學者的一種解釋，該憲初未明白規定。他國憲法，並有以明文規定議會或其他機關，無論如何，不得停止憲法者。例如比憲第一三七條，便有「本憲法不得為全部或一部分的停止」的規定。 (77) 西耶斯之說，見Esmein，Éléments de droit constitutionnel（1928)，Ⅱ，590-955。 (78) 法蘭西大革命時代人士，不認財產自由為人權，而認財產權純出於法律的創造者誠亦有人；如梅拉波（Mirabeau)、羅伯士比（Roberspierre）等的言論便皆如此；但在法國大革命全期間倡均產說者，則惟麥伯藜（Mably）及巴勃夫（Babeuf）等二三人而已。見Duguit，Traité de droit constitutionnel（1923），Ⅲ，608-617。 (79) 狄驥即為主張社會職務說最力之一人。看Duguit，Traité de droit constitutionnel（1923），Ⅲ，617-627，更參看Laski，A Grammar of Politics，ch.v。關於學者間討論財產權性質的各種學說，可看Rational Basis of Legal Institutions（Modern Legal Philosophy Series）（1923）論財產權各章——最要者為chs.xv-xviii。 (80) 例如德國1900年《民法》第二二六條「凡權利之行使，僅以損害他人為目的者，為非法」的規定，即系禁止財產所有人為無益於己而有損於旁人的行為。又戰後歐洲各國，因都市缺乏住房之故，常以法律禁止房主獨用寬大房舍，並強令召租，如德國1922年3月31日之法等等。這亦根據於上述的原則。