比較憲法 · 序
在現代國家的憲法中，規定個人基本權利及基本義務的條文，大都成一重要部分。「基本權利」及「基本義務」尚非一般憲法所習用的名詞。 (1) 我們稱用「基本」二字，無非要表示這些權利，是各國制憲者所認為個人必不可缺少的權利；這些義務，是他們所認為個人必不能免除的義務。
現代憲法，固大都設有關於權利義務的章節，但如本書前編第一章第一節所述，亦有完全不設這類規定者。不主張於憲法內設置這類規定者，其理由不外兩層：或則認這類規定為無益，或則認這類規定含有危險性。法國1789年制憲時代，議會中有一小部分人反對以《人權宣言》列入憲法；德國1919年制憲時代，議會中亦有一小部分人反對於憲法中規定個人的權利及義務：他們就大致抱著這種見解。法國1875年《憲法》（即現行憲法），與德國1871年《憲法》之完全省去這類規定者，大致也是基於這種見解。何謂無益？蓋個人的權利，無論如何充分，總不能不有一種限制——即甲於行使某種權利時，必不能妨害乙之行使那種權利。因此，憲法上所規定的權利，在原則上無論如何正當，實際上總還需要普通法律給以具體的規定；憲法本文決不能規定得十分具體。在無普通法律給以具體規定以前，論者以為那些權利，實際上便不能行使，那些權利實際上不過是一種約言。權利如此，義務也是如此。這就是論者認為無益的一個理由。再者，任何權利，如果不受法庭的保障，實際上便同虛設。德法等國對於違反憲法的普通法律，既不承認法庭有拒絕適用之權——即所謂憲法解釋權——則凡個人憲法權利遭受普通法律侵犯時，遭受侵犯者初不能向法庭請求救濟；因此，憲法上所設的權利，實際上亦將等於虛設。這也是論者認為無益的一個理由。然則所謂危險性者又在哪裡？憲法所規定的權利，在理論上雖不能不各具相當的限制，然以憲法承認特種權利，實際上終不免使一般人感覺著那些權利是不受限制的權利，感覺著一切限制那些權利的法律是違憲的法律。那末，以憲文承認個人享有任何權利，實際上無異引誘人民入於抗法自恣的途徑。這是論者認為含有危險性的一種說法。另一種人，則雖同樣認憲法之列舉人權為含有危險性，而其理由則適相反。他們以為憲法如列舉某種權利，則未列舉的權利，立法機關自可任意剝奪。這很足以造成立法機關的專制，而所含的危險性亦大。 (2)
上述各種理論自亦各具一部分真理；可是個人的權利及義務，究不因此而不當入憲。以憲文規定這種權利及義務，實際上可以實現下列四種目的：
第一，可使立法者、行政者及司法者有一行為的準則。各國憲法上關於個人權利與義務的規定，多半誠然是些抽象的主義或原則，在實際上誠然需要更具體的律文為之補充；可是這些主義或原則，亦很足以昭示未來的立法者以立法的方針，未來的行政者與司法者以行使行政權與司法權的軌範。法國1789年《人權宣言》 (3) 所注重的就是這個目的。那個宣言，總共不過十七條，條文亦極簡單；內中如禁止法律溯及既往，禁止不依律文而處罰，擔保人民在法律上的平等等規定，俱系採取18世紀的政治思潮而成立的抽象律文；其主要目的，俱在範圍未來立法者、行政者或司法者的行為。其他國家的憲法，往往於採取時代的新思潮而外，對於該國既存法律上所已承認的人民權利，與夫保障人民權利的方法，亦往往擷其精要，標為原則，著諸憲典；如美國聯邦憲法，將美國法制上夙已存在的陪審權著諸憲典，即其一例。這也是為未來立法、司法或行政等機關的行為，設定範圍。1919年德國《憲法》關於人民基本權利及基本義務的規定，大部分固然采自現世紀的新思潮，一部分亦系采自德國中央或各邦既存的民刑等律。
第二，可以為人民權利謀有效的保障。人民的任何權利，誠如論者所云，都不能不有相當的限制；可是憲法上所規定的權利，不一定都須普通法律給以補充的規定，人民才能行使。這全然要看憲文如何規定。有時候，憲法上所規定的權利，即無任何法律為之補充，人民亦盡可行使，亦盡可以法庭為行使該項權利的後盾。憲文所規定的權利，即令尚須普通法律為之補充，普通法律初亦不能違反憲法所規定的原則；否則受損害者應亦可訴諸法庭。由此看來，以憲文規定人民的權利義務，不僅可以表現一種主義或理想，不僅可為國家機關立定行為準則，實在還可以發生真正的法律效果。自然，這都是假定法院享有憲法解釋權而言。在事實上，有些國家並未承認法院享有此權；但法院之應有此權，在理論上究屬不容否認。 (4)
第三，可以糾正特殊的弊端。大凡憲法的成立，即不是革命的結果，至少也是對於既存政制的一種改革。過去政制如有特殊的弊端，對於人民權利如有顯然蔑視的地方，則於憲法權利篇中特別指正，往往可以發生相當的功效。法蘭西大革命在剷除封建制度，所以1789年的《人權宣言》，對於封建流弊防範特嚴。德意志1918年的革命在剪除君主、貴族及軍閥的特殊勢力，所以1919年的德憲中的權利篇，對於這些特權亦禁止特嚴。
第四，可有政治的教育作用。以憲文規定人民的權利及義務，條文儘管簡單——並且正因為條文簡單——很可對於一般人民灌輸一些基本觀念。否則一般人民或不免永遠缺乏這種觀念，因為他們決沒有充分時間或充分能力去理解很繁複的普通律文。所以各國制憲機關，對於以憲文規定個人權利義務問題，往往特別重視。 (5) 這種規定，對於一般人民的政治心理的改造，往往也是一種極有力的工具。
根據上述各種理由，一般國家，對於個人的權利義務問題，乃大都在憲法中有所規定；其所異者，只在規定的詳略。就新近憲法而言，這種規定，並且大都趨於詳明。 (6) 不過，這當然僅指一般的國家而言，至於「極權國家」，則是例外。極權主義者，否認人民有基本權利之說；在「極權國家」中，人民的權利，根據於法律，而統治者又有無限制的立法權；故人民只有無限制的義務，而無基本的權利可言。即令關於權利義務的規定，仍存在於憲法之中，其效力也等於零。
【注釋】
(1) 1919年德國《憲法》第二編，關於個人權利義務的規定，系以「德國人民的基本權利及基本義務」標題；南斯拉夫1921年《憲法》第二章，以「國民的基本權利及基本義務」標題；1936年蘇聯新《憲法》第十章，亦以「公民的基本權利及義務」標題。
(2) Federalist,No.84即作這種的議論。
(3) 法國第一次《人權宣言》於1789年8月26日通過議會。及1791年法蘭西大革命後第一次憲法完成之時，該項宣言即被照樣列入憲法。
(4) 見下第四編，第三章，第三節。
(5) 1919年德國國民會議制憲時，亦極注重此層；憲文內並且規定，學校對於畢業離校的學童，須各給憲法一冊（1919年德憲第一四八條）。
(6) 1789年法國《人權宣言》總共不過十七條，文句亦極簡單。1919年德國《憲法》，關於人民基本權利及基本義務的規定計達五十七條之多，各條文句亦往往甚長。1931年西班牙《憲法》亦有二十六條。