比較憲法 · 第二章　國家的概念

關於國家性質的各種問題，英美學者大半認為屬於政治學的範圍，憲法書中往往略而不論；歐洲大陸學者，則更有所謂國家學（Allgemeine Staatslehre，théorie générale de l'État）者，常以此項抽象l問題為其研究對象。本書側重在研究現代憲法上的各種具體問題；對於這些抽象問題，因不欲詳細討論。可是這些抽象問題的研究與憲法的研究，亦不是可以截然分割的。如果我們對於政治學或國家學上所討論的問題，缺乏相當的知識，我們對於一種憲法的全部精神或其一部分的條文，或竟亦不能完全了解。譬如普魯士舊憲法（1851—1918）便建築在主權屬於君主這一個原則上；美、法、比等國的現行憲法，則建築在主權屬於人民這一個原則上；我們如果不覺察這種事實，或不了解這些原則的涵義，我們便不能明瞭這幾種憲法的根本精神；對於他們的條文，有許多地方，容或也不能得著一個正確的見解。這些原則，便是政治學上或國家學上所討論的問題。有些學者只將政治學或國家學看做憲法學的一部，就是因為這個緣故。因此，我們對於國家的名稱、要素、主權與根據諸問題，亦辟專章，為簡括的討論。至於政體的區別問題（如君主制與共和制的差異，聯邦制與單一制的差異，議會內閣制與總統制的差異等），政府職權的劃分問題（立法、司法、行政三種職權的性質以及三權分立的原則等），通常雖亦為政治學或國家學上所討論的問題，本章則略而不論；因為本書第四編論及國家機關及其職權諸章時，對於那些問題，尚須為比較詳細的說明。 第一節　國家的名稱 表示國家這種組織的名稱是隨時代而異的。一個時代的政治組織，有一個時代政治組織的特點；表示國家的名詞，其字義亦往往與當時政治組織的特點相應。 中文中表示國家的名詞，為「國」、「邦」等字；此二字之起源，說者以為俱出於中國封建制度產生時期。求諸此二字的字形與夫經籍上此二字的舊義，此說頗有根據。封建時代的政治觀念，自然要偏重土地這一個要素，所以國字的古文為□，或囶，邦字的古文為 ，或邫；古文的字形亦顯然偏於土地這個要素。考之舊籍，如《孟子》所云，「大國地方百里，次國地方七十里，小國地方五十里」；又如《周禮》所云，「大宰掌邦之六典以佐王治邦國」（注云，大曰邦，小曰國），則國邦等字固亦俱指當時封建諸侯的領域而言。《釋名》訓邦字為「封也，封有功於是也」，則意尤顯明。 先秦封建時代，稱天子所治曰「天下」，諸侯所治曰「國」（或「邦」），卿大夫所治曰「家」；《孟子》下列數段：「天子不能以天下與人」；「人有恆言，皆曰天下國家，天下之本在國，國之本在家，家之本在身」；及「王曰何以利吾國，大夫曰何以利吾家，士庶人曰何以利吾身」，都明白地把「天下」、「國」、「家」表示三種不同的意義；其所表示，便即天子、諸侯與大夫三種階級的治域。此外雖亦有將國家二字聯用，而意義較欠明豁之例，如《孟子》「國家閒暇，及是時，明其政刑，雖大國必畏之矣」，又《大學》「長國家而務財用者，必自小人始矣」之類，但照《孟子》、《大學》及《中庸》各書中較普通的用法，則國家二字決非專指一物。國家二字的成為單獨名詞，當在先秦封建制度廢止以後。 西文中的國家稱謂，亦經過許多的變遷；其種種稱謂亦常與其時代的政治組織相適應。希臘羅馬古代的國家領域，均以城市及其近郊為範圍，當時各國，不外是一種「市府國家」（city-state）；所以希臘人稱國家為πέλoς，羅馬人稱國家為civitas，兩者俱是城市之意。到了歐洲中世紀封建制度時期，政治權與土地所有權發生密切關係，於是land（土地之意）乃成為國家的普通稱謂；至今德人尚稱國會為Landtag，稱國法為Landesgesetzen者，蓋即沿此舊日稱謂而來。15世紀以後，歐洲封建制度衰落，英德法意人士，乃逐漸採用State（英語）、Staat（德語）、État（法語）、Stato（意語）諸字，以表示國家。這幾個字，德國學者耶律芮克（Jellinek）以為俱出於拉丁文Status一字，含有既存的紀律（Ordnung）之意。 (1) 然學者對於此項意見，亦頗有否認者， (2) 以上諸字究竟是否為拉丁文Status的變化，似乎尚無定論。 第二節　國家的要素 國家是一個有政治組織的社會。這種社會，一般均認為包涵著下述三種要素： 國家的第一個要素，自然是人民。國家既為人類的一種組織，自然不能脫離人類而存在；凡無人類的荒地，自然不能有所謂國家者存在。可是，關於人民這個要素，亦有數點，尚須簡單說明。 人民雖為國家的一個要素，而構成一個國家的人民，實際上卻不必都屬於一個民族。在英、美、法各國普通用語中，「民族」（nation）這個名詞，往往與「國家」（state）混用；這實在不當。民族一詞，誠然亦可有廣狹兩義。就狹義說，民族即指由同一種族的人類所構成的人群。但解釋民族的人，大率採取廣義的解釋，而不以種性之同一，為民族的必要條件；英人彌勒（J.S.Mill）便以具有「共同情感」（common sympathy）的人群為民族，以「共同情感」的存在，為民族的要件。他的所謂「共同情感」，即一個人群中的分子，願受同一政府統治，且僅願受該人群自行組織的政府統治的情感。他認為此種情感的成立，或由於種性的同一，或由於語言宗教的相同，或由於政治歷史的相同；就中尤以歷史相同，為最有力的原因。 (3) 美人柏哲斯（Burgess）對於民族的解釋，與這解釋亦復相似；關於現代民族成立的原因，他亦不重視種性的同一，而注重語言的同一。 (4) 然無論民族的要件為何，民族與國家，總不能混為一談；因為現代國家中，有些國家，無論如何總不能說是一個單一的民族——不列顛帝國便是一個最著的例子。近代人士因多傾向民族主義者，他們的理想國家，自然是「民族國家」（national state）——即由一個民族構成的國家。傾向國際主義的人，卻尚希冀一種「世界國家」（worldstate）出現。這些都是理想，我們用不著在這裡討論；我們所要說的，不外是：現代國家中，有的固然可以說是一個「民族國家」，有的卻不能說是一個「民族國家」；從這種現實的狀況，以定國家的界說，則只人民是國家的要素，民族不是國家的要素。 人民雖為國家的一個要素，但國家的人口，卻無一定限度可言。亞歷士多德嘗以為理想國家的人口當在一萬至十萬之間；依著盧梭的理想，一個國家的人口，且應不逾一萬。然此不過他們兩人的理想；決不適宜於現今的情狀。求諸實際，則今日號稱國家者，大者其人口超過百兆，如中國及蘇聯等；小者亦往往達四五百萬，如瑞士比利時等；最小者則又僅數萬，如歐洲的摩那哥（Monaco）等。無論從理論立言，或從事實立言，構成國家要素的人口，並不能有一限度。 國家的又一個要素為土地。現代國家無一不有一種固定的土地。然人類文化開始時期的遊牧民族，初無土著觀念。即如歐洲弗蘭克民族，當其由現時德法毗連的萊因河上流流域內，侵入西羅馬帝國境內時，亦只是一種遊牧民族；其政治首領，亦只自稱為「弗蘭克人之王」，並不稱為「法蘭西之王」。此不過耶穌紀元5世紀事。英國當時亦只以「英人之王」名其元首，「英吉利之王」一名，直至英王約翰時代始行出現。國史中的西域諸國，舊亦有「行國」之稱；《漢書》因有「大月氐本行國也，隨畜移徙，與匈奴同俗」的紀載。這類民族，雖無一定領土，然亦有政治組織；不過他們的政治組織，只建築在一種屬人的主義之上。如果我們對於國家這名稱，作極端廣義的解釋，則即此類有政治組織而無固定土地的遊牧社會，殆亦可稱國家。但一切較為進化，與一切已經加入現時國際社會的國家，則都有一定的領域；所以一般學者，不僅承認土地為國家的要素，並且承認國家必須占有固定的土地；國際法家解釋國家時，尤其注意土地這項要素。 國家的第三個要素，就是主權。一般人認主權為政治組織的特徵。一個社會如果有一個特定人或特定機關，在法律上，又能行使下述兩項具有特性的權力，那個社會便成國家；那種權力，便是主權。這兩個特性是：其一，那個特定人或特定機關，能決定屬於那個社會的一切分子（個人與團體）的權利與義務，並能決定他自己的權利與義務，而不受任何更高的法定權力的支配。其二，那個特定人或特定機關，能以自己的實力，強制那個社會的分子，服從其命令。關於主權的性質，我們於下節，尚當為較詳的說明；現在我們所要申說的不外兩點：第一，一切非政治組織的社會，如工會，公司之類，是沒有與主權相似的權力的，因為那些社會，在法律上，必藉國家的允可及威力，乃能強制社員服從他們的規則，其自身初不具有固有的強制力。第二，即僅就有政治組織的社會而言，國家這個名詞，亦只能適用於獨立的社會，而不能適用於一個獨立社會所屬的任何政治團體（如單一國家的地方團體，聯邦國家的各邦，殖民國家的殖民地之類）；因為那些團體，縱能規定人民的權利與義務，其自身的權利與義務，仍須受更高的法定權力的支配，其本身初無自主的意志。事實上，聯邦國家，固亦有以國家這個名詞，名其所屬的各邦者，如美國及舊時德意志帝國等；即在理論上，德國學者亦有主張國家這個名詞，可以適用於聯邦國家的各邦者；但聯邦國家的各邦與聯邦國家的本身，既非一物，則用同一名稱，究嫌混亂。為避除混淆起見，中國用語，對於聯邦國家的各邦，大率用「邦」字來表示，而不直稱為「國」或「國家」。這自為較妥的辦法。 第三節　主權問題 主權問題，是學者間聚訟紛紜的一個問題。我們今特作較詳細的討論，使讀者瞭然於各方爭論的所在，以及各方意見的大要。 主權一語，國人有稱為「薩威稜帖」者；這是西文sovereignty，souveraineté，Souveränetät一字的音譯。西文此字淵源出自拉丁字superanus，含有「最高」或「較高」的意味。今人解釋主權，因亦往往稱為國家的最高權力。但主權這名詞雖出自拉丁文，而近代政治學上的主權說，則隨16世紀法人鮑丹（Bodin）而成立。他於1576年，在其所著《共和六書》（Six livres de la République）一書中，認主權為國家的要素；他以為凡屬國家，必有一種中心機關，對於全國人民享有一種最高權力。依著他的意思，此種最高權力的特質，即在其不受任何人為的法律的限制，而只受上帝的法律或自然的法律的限制。在歐洲中世紀期內，封建制度盛行，教社又與君主爭雄，城市以及基爾特（guilds，即職業團體）則往往享有極大的自主權；所以政權分裂，在同一地域內，往往有數種互相抗衡的機關或權力存在。當時所謂國家，實非近代國家可比。到了中世紀末期，封建制度衰落教社勢力亦因宗教革命運動而削減，君主的權力，事實上遂漸能直接的控馭全國人民，而確具最高的性質。鮑丹創主權說，其目的即在予當時的事實以一種理論上的基礎，而使國王的威權得有所憑藉。鮑丹而後，格老休斯（Grotius）、霍布斯（Hobbes）、洛克（Locke）及盧梭等一班學者，亦相繼討論主權問題。雖則他們的觀點各有不同，有主主權在君者，有主主權在民者；但他們全都以擁護國家獨立，使其權力內外兩不受限制為目的。 主權之說，經兩三百年的演變後到了19世紀已成為一種刻板的文章。依照傳統的說法，主權有兩大特性：一是主權的無限制性，二是主權的不可分割性。這兩種特性，因19世紀以來許多新發生或新被注意的現象及事實，久成為學者間爭論的焦點。或則從聯邦制的存在以攻擊不可分之說；或則從國際法的發展，以攻擊無限制之說；或則更從非政治團體所享的實力，以攻擊國家有無上權力的議論。就令傳統的主權說毫無可議，然主權寄於何處，仍為一個極難解答的問題。我們因取主權的限制、主權的分割與主權的所在三個問題，各為簡括的說明。 (5) 第一目　主權的限制問題 通常憲法或政治學書中，大率稱主權為一種無限制的權力。要決定主權有無限制這個問題，須將問題的意義分析明白，否則討論便極易混亂。歷來學者間對於這個問題的意見分歧，有時就因彼此論點之不能一致。 所謂主權的限制問題，實在包含著三個問題。第一，從事實上講，主權是否為有限制的權力？第二，從道義上講，主權應否為有限制的權力？第三，從法律上講，主權是否為有限制的權力？ 一　事實上的限制 從事實上看，主權有否限制，尚不是一個難於解答的問題。主權之為物，在法律上無論如何無限，實際上行使主權的人或機關，是不能不受限制的。這種限制，誠如英人戴雪（Dicey）所云， (6) 可以說有主觀、客觀兩層。所謂主觀的限制，即是行使主權者本人良心上的牽制，如恐人民起反抗，或顧惜公理與名譽等；所以即極端專橫的君主，亦往往畏懼發生革命、暗殺等情事而有所不為。同時，行使主權者的法律命令，實際上或不盡受人民的服從，有時且因人民反抗，而致失其效力：這是客觀的限制。所以就實際言，主權決不是毫無限制的權力；在有些社會，行使主權的人或機關所發布的命令，失效之時，或且較生效之時為多。 晚近多元主權論者，攻擊傳統的主權無限說，往往亦以行使主權者實際上不能為所欲為，為其論據。蓋在現代國家之內，實際上往往有多種團體（最著者為勞動者及宗教的組合），其地位的重要足以比肩國家，其意志足以支配國家的行為。然此究不過事實而已，在法律上，這些團體固仍受行使國家主權者的支配。歷來倡主權說的人，大都亦只說主權在法律上無限，並沒有說主權在實際上也是一種毫無限制的權力。 二　道義上的限制 在道義上，主權應否有限制，便是一個較為複雜的問題；學者間對於這個問題，意見甚形分歧。但綜括的說來，關於這個問題的意見，大致不外主權無限、主權自限與主權有限三說： 其一，主權無限說。依著倡導此說者的意見，國家的權力，在道義上講，亦無限制。自然，凡有常識的人，決不會說，國家的權力，無論如何行使，都是合理的。就是偏信主權無限主義的人，亦不過是說，私人以及私人團體，對於國家，不能享有任何對抗的權利，國家為保持自己的生存與增進自己的實力起見，可以犧牲私人的任何利益或目的。最可代表斯說者，為海格爾（Hegel）與柴西克（Treitschke）等——即19世紀期內德意志國家主義派的巨子。海格爾認為一個人最高的義務，不在發展他的個性，而在完成他對於國家的義務；因此，任何反抗國家的行為，他以為都不是合理的行為。19世紀期內，許多普魯士學者，所以認國家的權力，不應受「人權」的限制者，大半也就是受了他的思想的影響。柴西克之承認國家權力無限，則較海格爾尤為露骨。他以為國家行使權力的時候，即在道義上講，亦可不顧私人的任何目的或利益；他以為國家的權力，只有事實上的限制；換句話說，國家對於人民，事實上能支配他們到什麼程度，就可以支配他們到什麼程度。在這班極端國家主義者的眼光中，國家的目的，高於一切私人的目的，國家的最高義務，就在鞏固他自己的實力，與擴大他自己的實力；至於私人對於國家的對抗權，與夫國家權力應有的限制等問題，在他們學說的系統中，差不多是沒有位置的。 (7) 海格爾等之推崇國家，主張主權無限的議論，到了最近，更成了法西斯蒂主義（Fascism）的基石。法西斯蒂認國家為人類最高的組織，人類一切的活動及表現俱須以國家為依歸。國家權力，只能為人民造福，所以應不受限制。說國家的權力應有道義上的限制，便等於說，人民在道義上不應求最高的發展。這是法西斯蒂的議論。 (8) 其二，主權自限說。19世紀後半期以來，尚有一部分德國學者，作主權「自限」（Selbstverpflichtung，一稱Selbstbindung，又稱Selbstbeschränkung，法人則稱autolimitation）之說，否認主權之絕對無限。德人葉林（Ihering），殆即首倡此說之人。他以為國家的權力，雖不受外力的限制，卻應受自己意志的限制，應遵守他自己所頒布的法律；換一句話，在法律尚未正式廢止或變更以前，行使主權的國家機關，應與受主權支配的人民，同受該項法律的拘束，而不得有違反該項法律的措施。這種限制，便即近代所謂「法治」或「法治國」（Rechtsstaat）的精神；因為在近代法治國家中，國家對於人民，非依據既存的法律，便不能有何舉措；國家如要人民履行任何義務，尤不能不根據一種既存的法律。然則國家何以應遵守他自己的法律呢？依著葉林的意見，國家之須受這種限制者，乃所以樹立法律的權威；沒有這種限制，則國家不易誘致人民服從他的法律。商鞅欲行法治，而先立木示信，其用意正亦相同。所以葉林國家必須遵守此種限制之說，只是一個「政策」問題。 (9) 學者間至今服膺主權自限說或大體上表示同情於此說者，尚屬不少；譬如耶律芮克與法人馬爾伯格（Carré de Malberg）大體上便都採納葉林學說。 (10) 這種限制，有些學者似認為一種法律的限制，其實不然。任何限制，如果是一種法律的限制，則被限制者於違反限制的時候，必另有一種法定機關，對於他能行使一種法律的制裁。倡主權自限說的人，不過是說在政策上，行使主權者應該遵守他自己的法律；他們並沒有說，行使主權者如果違越這種限制，尚有何種法定機關，對於他得以行使何種法律制裁。所以這種限制，也只是一種道義上的限制。 其三，主權有限說。國家的權力，決不是任便如何行使，都是必然合理的；所以歷來主權論者，儘管在法律上堅認主權無限，在道義上講，大都仍認國家的權力，應該有相當的限制。可是這種限制究竟應該是怎樣的一種限制，學者間的議論，亦殊不一。 十七八世紀學者，如洛克之流，以及18世紀美法革命時代的人權宣言，大都認主權應為一種有限制的權力；而「人權」便是主權的限制者。所謂人權，即彼等所認為一切人類固有的幾種權利，即人類與生俱生的權利，即人格構成的要素；如人身自由、言論自由、信教自由等等。依著他們的見解，國家的存在，只在劃定人民與人民間人權的界限，並給予這些人權一個保障；人民於不侵犯他人權利的範圍以內，國家便不能加以侵犯。所謂國家不能侵犯，就是說，這種權利，不獨非普通法律或普通立法機關所能取銷，就是憲法或制憲機關也不能取銷。簡單言之，就是說行使主權者不能侵及人權。這是一說。 法國憲法學者狄驥（Duguit）亦主主權有限之說；但他對於歷來的人權說，卻表示不滿，而別創所謂「社會聯立關係」（solidaritésociale）說，以為人權說的代替。人權說認凡屬人類，因其為人類之故，便享有某某權利。狄驥以為這只是一種純理的論斷，初非一種實證的論斷，在人民信仰純理甚深的時代，自可動人聞聽，但在實證的、科學的時代，則難以存在。所以，狄驥對於國家權力的限制，另從事實方面求得一種限制。這種限制，即是所謂「社會聯立關係」。依著狄驥之意，主權如果是一種不受限制的權力，則他不能承認有所謂主權。他固承認國家享有極大的權力，但這只是一種事實權力，其本身原無倫理的根據；凡行使這權力之人，於其權力的行使，必須能有助於人類的「社會聯立關係」，換句話說，能促進人類的分工與合作。反之，國家權力的行使，如與人類分工與合作的原則有相矛盾者，則人民便無服從義務；換句話說，即國家的權力，不能妨及人類的分工與合作。狄驥以為他這種學說，是建築於事實上的一種論斷，因為人類進化之須有賴於「社會聯立關係」的鞏固與發展，實為社會學者所公認的一種事實：依據社會學者的觀察，人類所以結合為社會，與人類所以不能不生活於社會，乃因人類一方面彼此有共同的需要，一方面復各有其個別的需要與個別的性能。人類因有共同的需要，而此種需要，復非與他人合作，不能滿足，於是人類乃各舉其相似的性能，從事於相似的工作，以滿足其共同的需要。此種現象，社會學者名之為同求的聯立關係（solidarité par similitudes）。人類亦各有其個別的性能與個別的需要，而此種個別的需要，必賴各個人利用其個別的性能，從事於個別的工作，復以個別的工作，與他人作交易之品，而後可以滿足。以是社會乃產生一種廣大的分工作用，而社會的結合，益形鞏固。此種現象，社會學者名之為有機的或分工的聯立關係（solidarité par division du travail）。這些合作與分工的現象都是我們能以直接觀察證明的事實；而人類全體幸福的增進，必須賴於此種合作與分工現象的鞏固與發展，乃亦成為一種基於事實的論斷。但是，狄驥雖不滿意於歷來的人權說，而在他的學說之下，凡人權說對於國家權力所立的限制，如人身自由、言論自由、信教自由等等卻仍存在；因為這些自由，都是人民發展個性的條件，亦即分工現象發展的條件。所以人權說與狄驥的社會聯立關係說，觀察點雖異，而歸宿並不相反。 狄驥學說所示的限制，在我們看來，也不過是一種道義上的限制，雖則他自己卻剴切肯定的指為一種法律的限制。這是因為他的所謂法律，與我們的所謂法律有異。我們的所謂法律，只是一般法學者——尤其是英、美、法學者——的所謂法律，只是國家機關所頒布認可的規則，只是有國家機關的實力為後盾的規則，只是學者間之所謂「實在法」（positive law，droit positif）；而他的所謂法律，則不是這些實在法，而是群眾心理所認為國家機關應以其實力為後盾的一切規則，而是與歷來自然法派之所謂自然法者相似。我們以為法律這個名詞，不宜如此混用；所以狄驥所指陳的限制，在我們看來，仍為一種道義上的限制。 (11) 法人狄驥而外，荷人克拉倍（Krabbe），亦從法律的效力方面，以攻擊主權無限之說。他以為法律之所以有效者，不因國家的權力，而因人民能認該項法律為合於他們的權利觀念（Rechtsgefühl），凡法律之不能合於此種觀念者，實際上總缺乏強制的效力； (12) 換言之，國家於立法時，不能不顧到人民的權利觀念。因此，國家的主權便受有道義上的限制。 傾向工團主義（syndicalism）或基爾特社會主義（guild socialism）的人，亦大都倡主權應該有限或主權應該分割之說。他們以為國家職務（function），應與其他任何團體的一樣，應有一定的範圍。他們以為國家這種組織是一種地域的組織；換句話說，國家這種組織，系以同居於一定地域內的全體人民，為其組成分子的一種組織。這些組成分子，自然也有他們的共同利害與共同目的；但是他們的職業與地位，彼此既不盡同，他們決不是對於一切問題，都有共同的利害，亦決不是對於一切問題，彼此都有相等的處理能力。如果我們承認國家對於一切問題都可以處理，則多數所決定者，不見得就是多數的利益；一則因為全體人民中的多數，不是對於一切問題，都有適當的處理能力；二則因為有些問題，與人民多數便無關涉，如果該項問題，亦由全體人民以多數決定，則其所決定者，便難免有偏袒情事。所以這些論者，主張國家權力的所及，應以關涉全體人民共同利害的問題為限；其僅關涉特殊團體的利益的問題，則應由那種利害關係較為直接，與組成分子較有處理能力的團體處理。有些論者之所以認國家的權力只應以處理政治問題為限，至於經濟問題——尤其是生產問題——則不宜由國家機關處理，而應由職業團體（或職業團體的聯合組織）處理者，就是因為這個緣故。 (13) 從道義上講，學者間對於主權限制問題的意見，大致不外如上面所述。我們以為海格爾及柴西克那些人的主權無限說，只是一種主觀的理想，就事實觀察起來，工團主義者及基爾特主義者的議論，很可以推翻他們的國家萬能主義；所以主權無限之說，我們很難贊同。至於主權自限說，我們亦只應部分的贊同。國家必須遵守他自己的法律，這是我們所應該承認的；因為從事實上觀察，非如此，確不足以提高法律的效力。但是，我們還應承認，國家權力的限制，決不應至此為止，國家法律的內容，也應有一定的限制。至於這個限制究應如何，我們以為狄驥的學說頗為切實。他的學說，雖與人權說的歸宿不甚相當，但其論據則較為切實。而且這學說，與傾向工團主義或基爾特社會主義者的議論，在原則上亦屬一致；因為兩方的見解，均系注重分工與合作兩種社會現象的保持與發展。但傾向工團主義或基爾特社會主義者的意見，往往較狄驥的意見更形具體化，他們往往具體地將若干種職權，劃諸國家權力範圍以外。這種具體計劃，無論如何正確，總免不了因時間上或空間上的限制，而有不適當的情形。所以就一般而論，究以取法狄驥，僅立下一個抽象原則為當。 三　法律上的無限性 如上所述，主權在事實上不能不受限制；在道義上，且應有限制。然則從法律上說，主權是否亦有限制？說到此層，我們還應記得在前節討論國家要素的時候，我們對於主權所立的界說。在前節我們曾經說過，主權含有兩項特性：第一，行使主權者（人或團體），不僅能決定那些受他支配的人民及私人團體的權利與義務，並且能決定他自己的權利與義務。所以德國學者往往說，主權是「決定一切職權的職權」（Kompetenz-Kompetenz）。第二，行使主權者，能以自己的實力強制那些受他支配的人民及團體，服從他的命令。這裡所謂命令，就是英人奧斯丁（Austin）的所謂命令（command），也就是他的所謂法律（law），因為他的所謂法律，就是行使主權者的命令。這個關於主權的界說，實在只是一個法律的界說。在這個法律的界說之下，主權誠如奧斯丁及一般法家所云，是一種無限制的權力。所謂法律的限制云云，必是一種造法機關所設立的限制；依照現立的界說，行使主權者，就是一切法律的淵源，而他的法律又能決定他自己的權力與義務，則主權的本身，在法律上自不能有限制可言。 有些論者以為憲法上的規定就是對於國家的主權所設的法律限制。這並不是一種正確的觀察。憲法上的規定，誠然可以限制代表國家的一切機關，就是制憲機關的權力亦往往受憲法的限制，譬如憲法條文如果對於制憲機關修改憲法的程序有所規定，那便是對於制憲機關所設定的一種限制；又如憲法條文如果明定某項事體或某項原則，不得由制憲機關變更（例如法國現行憲法規定共和政體不得為修改憲法的議題），那自然也是對於制憲機關所設定的一種限制。但是這一類的限制，只是行使主權者——制憲機關——自設的限制；並不是行使主權者以外的機關所設的限制，所以在法律上講，至多也不過能說，主權機關的意志尚受自己的意志的限制。嚴格地說，自己的意志的限制，是不能構成一種法律的限制的（見前段論主權自限說）。 有些論者以為行使主權者的權力，在國內法上雖然可說沒有法律的限制，對外卻受國際公法的限制。這也極有反辯的餘地。所謂國際公法，就是文明國家所公認為規律國家與國家間關係的一些規則。在道義上講，我們亦堅決承認，一切國家應該遵守這些規則。可是在法律上說，這些規則的拘束，是否構成一種法律的限制，便要看這些規則已否成為法律。如前所說，主權者的命令即是法律（即「實在法」）。果爾，則一種規則能否稱為法律，便要看產生那種規則的個人或機關是否一個主權者；換句話說，便要看他能否決定其所屬分子及其自己的權利與義務，便要看他能否以其實力來強制執行他的意志。國際公法，有的只存於習慣之中，而非任何特定個人或特定機關所制定；有的雖見於國際協約，然產生此種協約者，卻不曾構成一個具有主權條件的團體。所以奧斯丁不認國際公法為「實在法」（positive law），而只認國際公法為「實在道德」（positive morality）。目前的國際公法固比當時已大有進步，然仍未能進化到我們所謂「實在法」的階段。即就國際聯盟而說，聯盟公約除對於違約作戰者略略設有制裁外，對於該約其他條文，以及其他國際公認的規則，亦未設有何等制裁。且聯盟的決定，不一定可以拘束會員國；因為會員國依聯盟公約，尚保有退出聯盟的權利。這就是說，國際聯盟尚無決定其所屬分子及其自己的權利與義務的權能。這種事實，亦可表現國際組織尚未成為完全主權社會；國際公法尚未成為「實在法」。因此，我們如果對於法律這個名詞，只作狹義解（即僅作「實在法」解），則主權在對外關係上，亦並不能說受有法律的限制。至於國家的國際行為，在道義上應該受國際公認的規則的限制，在實際上，亦多少不能不受國際公法的限制，我們當然一一承認。 第二目　主權的分割問題 主權可否分割，亦為歷來主權論者的一大爭點。這一類爭論的產生，多半由於主權定義之不能一致。如果我們認主權為若干種個別權力，如（對外宣戰、媾和、締約等權，對內立法、行政、司法等權）的集合體，則主權自屬可以分割之物。然而我們並不認主權為這樣的集合體；上述一類的個別權力，只是德國學者所謂「統治權」（Herrschaftsrecht） (14) ，而不是主權。我們所謂主權，系決定國家所屬的分子與國家自己的權利義務的權力。如前所述，此種權力，即便德人所謂「決定一切職權的職權」（Kompetenz-Kompetenz）。在這個界說之下，主權自然是一種無可分割的權力，因為在一個國家之內，如果有兩個賦有此種權力的個人或機關，其結果必成為一種無政府狀態。 可是主權雖然不能由兩個或兩個以上的個人或機關獨立的各自行使，卻可由兩個或兩個以上的個人或機關共同行使。英國憲制，以決定國家所屬分子及國家自身的權利義務的權力，付給君主及上下兩議院共同行使，即是一例。其他諸國，亦往往以主權付給兩個或兩個以上的機關共同行使。 晚近多元主權論者之主張主權分割，實亦不免漠視此義。英人柯爾（Cole）分割主權的計劃，顯然犯著此病。依著他的計劃，國家應有兩種議會：其一為政治議會，依地域選舉制選出，對於政治問題，行使立法權；其二為經濟議會，由各種職工團體的代表組成，對於經濟問題，行使立法權。至於兩方權限的爭執，則由兩方代表合組的聯合機關決定。 (15) 這就是柯爾的所謂主權分割。可是在我們的主權界說之下，這並沒有把主權分割；這不過把主權，即「決定一切職權的職權」，付諸地域代表機關與職工代表機關合組的聯合機關行使罷了；在這樣的一個國家內，仍然沒有兩個機關可以獨立的各自決定國家所屬的分子以及國家自身的權利與義務。 19世紀上半期以來，有些聯邦論者，以為聯邦國家之所以異於單一國家者，即在主權的分割；他們以為在單一國家，主權統於中央，在聯邦國家，則分隸於聯邦與其所屬的各邦。 (16) 此種意見的成立，無非因為聯邦國家的各邦與其中央政府，依據憲法，各享有若干種權利，為彼此所不能侵犯。實則聯邦憲法所劃分的事權，只是國家統治其人民時所需的各種個別權利，只是德人所謂「統治權」，而非主權。主權既為「決定一切職權的職權」，則即在聯邦國家，亦無可分割。在聯邦國家中，行使主權的機關，亦只是制定聯邦憲法的機關；因為只有他能有決定中央及各邦的權限之權。聯邦國家的制憲機關，也許是單一的，也許是複合的（即由兩個或兩個以上的機關合成的機關）；可是聯邦國家，亦決無兩個或兩個以上的機關，可以獨立的行使「決定一切職權的職權」。 第三目　主權之所在 主權之所在問題，也是一個複雜的問題。在19世紀時期，英、法、德、美四國中，本各有一種盛行的學說：在英者為議會主權說，即主權在議會；但因實際的主權或不在議會，英人遂更設法律的主權與政治的主權之分；在法者為國民主權說，即主權在國民的全體；在德者為國家主權說，即主權在國家，而國家則具有抽象的人格；在美者為所謂共有主權說（co-ordinate sovereignty）。美國為聯邦國家，美人在南北之戰以前盛倡主權由聯邦及各邦共同平等行使之說，甚有倡為主權分割，聯邦與各邦共享一部分的主權之說者。自南北之戰告終，主張邦權（state right）一派人的勢力消滅後，此種議論已不復入時，且其缺乏根據，我們在上面也已說過，所以不必再為討論。其餘三種學說則今當分論如下： 一　法律的主權與政治的主權 英人的國會主權說本謂英國的主權在議會——說得精確一些，在議會與君主的集合體（The King in Parliament）；因為在法律上，英國的議會能制定任何法律（憲法及其他法律），而不受外力的限制。本來就法律而言，不論在任何國家，凡享有最高立法權的個人或機關，便即主權的所在，英國的議會固是主權的所在，從前中國與俄羅斯的君主也是主權的所在；因為他們都具有決定國家所屬分子及國家自身的權利與義務的權力。至於在那些一面承認憲法效力高於其他法律，一面復以制憲之權付給普通立法機關以外的制憲機關的國家中，則制憲機關便是主權的所在；因為在那些國家中，惟有制憲機關才能制定任何法律，而不受拘束，亦惟有他才是行使最高立法權的機關。 但是，在實際上，有最高立法權的個人或機關的決定，卻不見得不受其他個人或團體的勢力的支配。因此，有些學者，如戴雪、里特奇（Ritchie）等， (17) 更造為法律的主權（legal sovereignty）與政治的主權（political sovereignty）的分別。 所謂法律的主權，就是在法律上能決定國家所屬分子的，及國家自身的權利義務的權力：這就是普通的所謂主權。所謂政治的主權，就是在實際上，能決定國家所屬分子的及國家自身的權利與義務的權力。握有這種權力的個人或團體，就是政治主權的所在。法律主權與政治主權的分離是極常見的現象。譬如一個民選的專制元首，如果不希冀於任滿後繼續被選，並且缺乏責任心、道義心，他也許就成為一個兼有法律主權與政治主權的人；因為在法律上他享有無限的權力，在實際上他也可以不顧民意，為所欲為；但是他如果希冀繼續被選，他就不能不尊重選舉機關的意思；因此，他就不復保有完全的政治主權。這還不過是一個虛擬的例子。就實例言，英國即是最好的一個。從法律上說，英國的主權操諸議會（詳言之，應該說操諸議會與君主，）可是，在實際上，英國的選民團體，是很可支配議會的意志的；因此，有些學者以為英國的選民團體，雖然不是法律的主權的所在，卻是政治的主權的所在。 (18) 在現在許多民治國家中，政治的主權，也許可以說是操諸人民的多數或選民的多數。然而操握政治主權的人，是否僅以這些人為限，還是一個問題。在民治尚未發達的國家，我們往往很難指出那些特定人或特定團體為政治主權的所在。因此，政治主權的所在問題，永難得著一個確切的答案。可是里特奇以及其他學者對於這個困難問題，卻成立了一個簡單的答案：他們以為不論在什麼國家，政治的主權，實際上都存於人民的多數。他們以為人民多數的意志是必然有效的，因為人民多數有訴諸實力或革命的可能，無形有形中，統治者永遠不能不受他們的威壓。這種學說自然亦有一部分真理；可是這種學說卻忽視了實力的組織問題：一個人數較少而有組織的人群，其實力很可超過一個人數較多而無組織的人群；一個專制君主，挾著少數有組織的軍隊，便可宰制眾多的人民。因此，在許多國家中，政治的主權，實際上並不存於人民的多數。就令說，人民多數的意志終於有效，人民的意志，亦決不是在任何時期都有效力，或在任何時期都有充分的效力。 二　國民主權說 自18世紀以來盛行於法國的所謂國民主權（souveraineté nationale）說——中國譯語有時稱為民權主義——則謂國民全體為主權的所有者，為主權的主體，而行使主權的個人或機關，則系受主權所有者的委託，而行使其權力。主張這種學說者，蓋將主權的所在問題，分作主權由誰行使與主權屬誰享有兩層。用法律上的說法，行使某種權利的人，本不一定就是該種權利的所有人；因為權利的所有人有時可以將其權利委託他人行使。所以盧梭以及其他許多學者，以為主權雖可由受國民的委託的團體行使，但仍屬於國民的全體。 這種學說，法國自1789年大革命以來，並嘗屢次以憲文宣示。1789年《人權宣言》的第三條說：「主權全體，根本的屬於國民；任何團體或個人，不得行使未經國民賦予的職權。」1791年《憲法》則云：「主權是惟一的、不可分的、不可割讓的、不受限制的。主權屬於國民。」以後法國憲法，屢有類此的宣示；其他各國憲法亦往往設有此種規定，中國亦非例外。 (19) 從盧梭的《民約論》與上述法國大革命時代的憲文，我們可以看出國民主權說的兩個要點：第一個要點在承認主權屬於國民全體；第二個要點在承認政府為代表國民全體行使主權的機關（盧梭說，政府只是國民的雇員，commis du peuple），他的權力是有限的，因為主張國民主權說的人們明白宣示，「任何團體或個人，不得行使未經國民賦予的職權」。至於主權所有者——國民全體——的主權應否亦有限制，則法蘭西大革命時代崇信國民主權說的一般人士，與倡導國民主權說的盧梭，意見似不一致。法蘭西大革命時代的人士，認為「人權」不獨非任何政府機關所能侵犯，就是國家或國民全體也不能侵犯。這顯然是說主權要受人權限制。盧梭則認個人的一切權利，於最初成立「民約」、組織國家的時候，已完全割讓於社會（即國民全體）；因此，盧梭不認個人保有對抗社會的任何權利；換言之，即依據「民約」，國民全體的權力，不復有任何限制。 (20) 所以狄驥謂法國革命時代的人權觀念，不本於盧梭而本於洛克；因為洛克的契約說，承認人權為人民於最初結約造國的時候所保留的權利。 (21) 狄驥並以為盧梭的國民主權說，與19世紀以來德國學者所倡導的國家主權說根本相同；因為承認主權屬於國家與承認主權屬於國民全體，實際上初無根本差別；且盧梭既承認國民全體的權力無限制，則與德人的國家主義或國家主權說，早屬根本一致。 (22) 主權何以應認為屬於國民全體？依著盧梭的學說，主權之屬於國民全體，是「民約」的一個條款。這完全是盧梭虛擬的一種理論，初無事實的根據；我們於下節評論契約說時，當再說明此層。可是國民主權說，雖屬虛擬的理論，他的實際的效用，確屬不可湮沒。在法蘭西大革命以前，法國君主路易十四「朕即國家」的觀念本是歐洲流行的觀念；普通人每認君主為主權的主體或主權的所有者。換句話說，那時候一般人所崇信的還是主權在君說。即到了19世紀，歐洲的學者——尤其是普魯士學者——仍不乏崇信此說之人。國民主權說，在法蘭西大革命時代，曾經撲滅了法蘭西人士的君主主權說；在法蘭西大革命以後，對於他國人士主權在君的觀念的消滅，也建過不少的功績。但是這個虛擬的理論，單就他的實際效用而言，仍不免有兩大弱點。第一，國民主權說的採納，不一定可以得著一個為國民全體謀利益的政府；因為這個學說並沒有要求採行何種特殊政體。這個學說只說行使主權者是主權所有者的委員或代表；因此，這個學說所要求者，至多亦不過是政府須出自民選。那末，像古代希臘的純粹民治制度，近代瑞士的複決制度，近代一般國家的單純代議制度，甚或羅馬的民選專制元首制度，無一不可與國民主權說相融洽。就實例言，法國大革命後的憲法，除了1814年《憲法》而外，雖然一一採納了主權屬於國民全體的原則，但其所設的政制，或為共和，或為君主，或為民選專制元首，形形色色，無一不備。由此可見崇信國民主權說的法蘭西人，亦初不以為此種原則與任何特殊政體有邏輯的關係。但為防杜政府專制起見，主權行使的機關與主權行使的形式，實較主權的所屬問題更形重要。第二，國民主權說，可以危及個人自由。若照盧梭的國民主權說，則國民的「共同意志」，可以為所欲為，而不受個人任何權利的限制。贊成國民主權說的人，就令不和盧梭一樣承認國民主權無限，實際上亦難免發生與盧梭學說相似的危險，因為主權既在國民全體，則一般人便難免不把國民的「共同意志」，與真實的正誼公道視為一物；換句話說，一般人難免因法律產自國民的公同意志，遂視法律為正誼公道的表現。這也很可妨及真正公道的實現，很可危及個人的自由。所以狄驥對於國民主權說，也和他對於主權在君說，同樣地力加攻擊。他以為國家的權力，永遠是屬於一個強有力的統治者。他以為統治者，無論為皇帝，為君主，為議會，為國民全體或國民多數（即令統治者在形式上為國民全體，實際上亦只是國民多數），不能說是有何固有權利或無限權力可以強制他人的服從；他們的行為，應該與受治者，同受一個最高原則的支配，即促進「社會聯立關係」的發展，換言之，即促進人類的分工與合作。所以主權的主體問題，在狄驥的學說中，便完全不能成立。 (23) 三　國家主權說 依照德人的「國家主權」（Staatssouveränetät）說，則國家的主權即在國家本身；國家是一個法人，而這個法人，又有法律上的意志（juristischer Wille），所以可為主權的所在。這個學說自然與主權在道義上無限之說，相輔而行，因為國家既為主權的所在，而又有意志，則這意志的表示，自然可以無所不包，而非人民所應抵抗。但國家究不是一個自然人，國家的意志需要一個具體的人或團體來代表，於是代表這意志的人或團體遂成了有絕對的權力者。所以，如果國民主權說有妨害人民自由的可能，則國家主權說也同樣的有此可能。而且照國民主權說，統治者縱為凱撒式的拿破崙伯侄，但在理論上仍須尊重人民的「共同意志」，仍須有人民總投票一類的形式；照國家主權說，則連這種理想也不必顧及。 晚近流行的法西斯蒂主義以及極權國家（totalitarian state）的學說，蓋亦深與國家主權說相合者。法西斯蒂主義者稱法西斯蒂國家為工團國家、為會社國家，但是工團或會社的總意志，仍不能算是國家的意志；國家的意志不獨在任何工團或會社的意志之上，也在全體工團或會社的，或全體的人民的意志之上。國家要怎樣做，便可怎樣做。究竟何者為國家的意志，則法西斯蒂主義者或其他極權主義者並未闡明。我們僅知道，在實際上，法西斯蒂統治者的意志即算國家的意志。所以在海格爾、柴西克一班人心目中，君主固應有專制的大權；而在法西斯蒂主義者的心目中，則法西斯蒂統治者亦應有專制的大權。統治者雖不同，而國家主權說的實質則並未變更。 第四節　國家的起源及根據 國家因何而產生？這是政治學上的國家起源問題。國家根據什麼理由而存在，而可要求我們的承認與服從？這是國家的根據問題。這兩個問題，本不必有因果關係；因為國家產生的原因未必能為國家要求我們服從的理由。然政治學者，往往將國家的起源與國家的根據看做含有因果的關係，把這兩個問題，混做一個問題。這是錯誤。今將他們並在本節討論，不是承認他們有連帶關係，正是為說明他們沒有連帶關係。 國家起源這個問題，是政治學者與社會學者的共同問題。前者的方法，系從理論上推測想像；後者的方法，系從事實上探考——即從人類過去歷史及現時野蠻民族生活的實況上去探考。前者所研究的問題，是國家產生的原因；後者所注重的問題，是國家組織由何種形式的人類生活蛻化而來。所以國家起源這個問題，在政治學上及社會學上的意義並不全然一樣。自然，社會學者如能解決他們所注重的問題，他們也定能幫助政治學者解決國家產生的原因問題。可是國家的產生，尚在人類有史以前，他究系由何種形式的人類生活蛻化而來，探考亦極不容易，社會學者對於人類最初的社會組織，迄今亦尚議論紛紜，莫衷一是。歷來政治學者，則大都撇開事實，而專從理論方面，以推測國家的起源，國家產生的原因。許多政治學者並以為國家的起源，即國家權力根據的所在。這種理論，約有數說： 一　神意說 此說的主要觀念，在認國家的存在基於神意。這個觀念，殆存於一切初民的腦筋中。據近代社會學者的一般意見，宗教與政治的組織，在各種古代民族中，都有密切的聯合；當時的酋長或君主，往往同時被認為宗教領袖。猶太民族即最著的一例。在《舊約》中以及梵文載籍中，這種觀念極為普遍。在十五六七世紀時的歐洲，神意說仍為許多君主及尊君的政論家所倚賴。至於在東方，則君主「受命於天」之義，亦久為儒家所深信。 主張神意說者，不獨以為國家的存在基於神意；他們並以為國家既基於神意而產生，人民便不能不服從國家。以是國家的根據，即存在於國家產生的原因中。 國家的產生基於神意，這已經是一種虛玄的超科學的論斷。就令國家的起源基於神意，人民又何以因此而有服從國家權力的義務呢？崇信神意說者的說明，大概不外兩層：或則以為凡屬人類皆有服從神意的義務；或則以為國家既基於神意，人民便無對抗政府的任何權利，因為政府的權利系受諸神衹，而非受諸人民。所以神意說亦稱為「神權說」（theory of the divine right）。這自然也只是些虛玄的與超科學的議論，在學理上並無討論的價值。就實際言，在十六七世紀歐洲各國，君權方興，民權思想未起之時，神權說之於民權運動，誠可有對抗能力。但今則此說的勢力，在一般國家，已完全消滅，故實際上亦無須予以駁斥。 二　契約說 與神意說相對抗者為契約說。契約說對於近代政治思想有很大的影響，值得詳細的討論。 第一，契約說的一般性質。主張契約說者甚多，其立論初非彼此一致；但一切契約說，均含有兩個共同觀念。第一個觀念便是「自然狀態」（state of nature）的觀念。凡主張契約說者，俱謂人類於國家成立之前，實生活於一種毫無政府與毫無法律的自然狀態之下。至自然狀態時的生活若何，則眾說分歧，初非盡同。或謂自然狀態為一種人類終日互相爭殺的野蠻狀態；或謂自然狀態不過是生命與自由不甚安全的狀態，究非極端的野蠻狀態；或則謂自然狀態的生活，為人類樸實、愉樂、自由的生活。第二個觀念，便是「民約」（social contract）觀念，凡主張民約說者，俱以為國家的產生，基於一種契約。至於這種契約的當事者為何人，則亦眾說互歧。或以為這種契約僅成立於人民與人民之間；或則謂這種契約，成立於人民與政府之間。 第二，各種契約說的互異。以上所述契約說的觀念，即在希臘與羅馬時代的政治思想中，亦未嘗全不存在：在柏拉圖的《共和國》中，哲學家甘路康（Glaucon）即承認國家的成立基於契約，不過柏拉圖自己並未附和後者之說。羅馬法律原承認人民為一切政治權力的淵源；所以政府存在之必須出於人民同意，不僅為當時法律家的思想，抑且已為當時一般人士的思想。然契約說雖在古代已有萌芽可尋，但其真正的發端，則在歐洲中古時期，盛行則在十七八世紀之間。在十七八世紀間，倡導契約說的最力者，為英人霍布斯（Thomas Hobbes,1588—1679）與洛克（John Locke,1632—1704），及法人盧梭（Jean-Jacques Rousseau,1712—1778）。今取三人之說，分別論述如下： （一）霍布斯契約說。霍布斯以為人類初期，系生活於一種自然狀態之下，無法律，無政府，終日互相爭殺，以各求自存；故他所謂自然狀態，實是一種野蠻殘酷的生活狀態。久而久之，因為人民不滿於這種爭殺生活，人民與人民之間，乃成立一種契約，組織國家。人民與人民互相承認，各以其一切權利，讓諸一個強有力的個人，或一個強有力的團體，而聽其支配。這個強有力的個人或團體，便是政府。 依著霍布斯的學說，這個造國的契約原只成立於人民與人民之間，政府並非契約的當事者；因此，人民雖因已將其一切權利自願割讓，而有完全服從政府的義務，政府卻可不受民約的束縛。霍布斯這種議論，本為克倫威爾革命所引起的一種反動，其用意即在為君主專制求得一個理論上的根據；故其輕視民權，自亦理所當然。 (24) （二）洛克契約說。依著洛克的契約說，人類於未有國家以前，固生活於一種無政府與無法律的自然狀態之下，然自然狀態，初非如霍布斯所說，為一種長日互相爭殺的野蠻生活，不過人民的生命財產，因無公認的仲裁者為之保護，遂致不能安全鞏固罷了。為求生命財產的鞏固，人民乃相約以其權利的一部分，讓諸一個統治者，欲藉統治者所取得的權力，以保障人民所保留的權利。故依洛克之說，人民亦有服從統治者的權力的義務，因為人民與統治者之間，原有一種契約存在；但統治者的權力，究以人民所割讓的權利為限，而不能侵犯人民所保留的基本權利，否則人民得將他推翻。這為洛克與霍布斯見解相異之點。 洛克的學說，本產生於英國1688年革命之後， (25) 其目的在為當時的革命統治，求得理論上的根據：當時的革命者已廢黜了英王詹姆士二世，且正在力圖君主立憲政治的建設，洛克深表同情，因發為一種可資憑藉的學說。 （三）盧梭契約說。盧梭以為自然狀態的生活為人類的愉樂生活，當時人民，各能覓得其個人的幸福，而又極端獨立，不受任何人為的法律的束縛。嗣後人口日眾，這種愉樂的原始生活，乃不復可以繼續，於是人民不得不放棄其原來的自由，相約而以民約組織一種國家。關於民約的當事者與民約的內容，盧梭的意見，概括言之，不外下列三點：第一，民約系成立於人民與人民之間，並非如洛克所說，成立於人民與政府之間。第二，民約內的條款，必已給予一切人民以平等的待遇；因為不如此則不能取得一切締約者的同意。第三，依據民約的條款，一切人民必俱已承認將其固有的一切權利，歸諸國民全體，而聽國民「共同意志」（volonté générale）的支配。 (26) 因此，國民全體或國家成為主權的主體，成為最高權力的所有者。締約人民何故肯以一切權利歸諸國民全體或國家呢？即因為國家權力既為全體人民公有的權力，則服從國家的權力，實無異於服從自己；所以國家的權力雖無限，個人的自由卻不因是而減縮。至於政府，盧梭則認為國民的雇員，其權力當然須有限制。這是盧梭意見異於霍布斯及洛克之點，因為霍布斯承認政府的權力為無限，而洛克雖承認政府的權力有限，卻沒有將政府與國家分為兩物。 (27) 第三，契約說的批評。由以上所述，可知三人的契約說，皆有他們的特殊用意，或在擁護君主專制，或在反抗君主專制，或在伸張人民全體或國家的權力；他們俱不是能以冷靜的客觀態度，推究國家的真實起源者。在實際上，他們的學說雖俱嘗發生很大的功效，在學理上，各說今俱已為一般人所唾棄。依著他們的契約說，則人類最初的國家，是因為一群毫無政治經驗的人民，感覺政治組織的必要，遂各各本其自己的意志，而以契約造成的。換言之，原始的國家，是一群毫無政治經驗的人民的產物，雖則也是這些人民的理性與意志的產物。但就事實而言，我們實無從贊同此種議論。在人類歷史上，我們便尋不著一個毫無政治經驗的人群，能依著自己的理性與意志，結約以成國家的。近代歷史上，固然也有人民互相立約以建國家之事，例如1620年英國清教徒赴美殖民，於其舟中簽訂公約，預備根據該約，在美洲立國之舉； (28) 然這種人民，並非在一種自然狀態下生活的人民，也非毫無政治經驗的人民。政治的覺悟，雖可認為特種國家的起源；倘必認為一切國家或人類最初國家的起源，則便非史實所能容許。且主張契約說者，往往認國家的成立，不僅基於人民全體的意志，而且基於各人個別的意志。這亦與近代社會學者所研究的結果不符。據近代一般社會學者的意見，人類初期社會的單位，不是個人而是家庭；社會權力，不在個人，而在家庭或家長；權利義務的關係，不存在於個人與社會之間，而存在於個人與家庭或家長之間。 (29) 由上所述，足見契約說決不能解釋國家起源。契約說既不能說明國家起源，他亦自不能給國家以任何的根據；因為主張契約說者，原認國家權力的根據，存於人民間或人民與政府間，於國家最初成立時所成立的契約中。今即退一步說，假定國家最初成立之時，實有一種契約存在，然祖先所立的契約，在道理上講，亦不見得能繼續的束縛其嗣裔；因此，欲令國家權力，繼續獲有根據，殆非如往昔美國麥迪生（Madison）、傑斐生（Jefferson）等政論家的提議，憲法（即他們所認為民約者）應於一定年限內交付人民表決一次不可； (30) 且非如瑞士華特爾（Vattel）所說，凡對於憲法不能同意者，應許其脫離國家不可。 (31) 果然，則國家實際上亦將陷於極不穩固的地位。 三　強力說 與契約說相對抗者，除了神意說而外，歷來尚有強力說。主張契約說者，以為國家的產生，出於人類的理性與意志；主張強力說者則認國家的產生，完全是一種自然現象，而不出於人類的理性與意志。這為一個相異之點。主張契約說者，認國家的產生由於契約，其根據亦在契約，以是國家起源與國家根據，混而為一；主張強力說的人，雖亦有認強力為國家的根據者，例如柴西克（他以為人民必須服從國家，因為「強力即是權利」）；但是狄驥等則以為強力僅足為國家起源的說明，卻不能認為國家權力的根據。因此，國家起源與國家權力的根據，析而為二。這為又一相異之點。 瑞士政治學者哈勒（Ludwig von Haller）為19世紀初期倡導強力說最力之人。他於1806年充任柏因（Bern）大學公法教授，對於法蘭西大革命時代流行的民約說，深致不滿，乃發表巨著以力駁其偽。 (32) 依著他的學說，人類有強弱，是一種自然現象；國家的產生，系因人類有強弱；所以國家的產生，亦是一種自然現象。人類有強弱，何以便能產生國家？哈勒以為強者力能自給自助，既無須假藉於人，且能輔助他人滿足其需要；因此強者便成了自然的統治者，而依賴強者以滿足需要的弱者，便成了一個自然的被統治者。一群之中，如有一人，因其武力、資產或其他先天與後天所獲得的才智，足以自助，且足以助人，自然有許多資質及地位較弱之人，擁之而受其支配；因此，便產生君主制的國家；一群之中倘有一團體之人，其財力，或資產，或才智，立於相互平等的地位，則此相互平等之人，將群受其他較弱者的擁戴；因此，便產生共和制的國家。依著哈勒的理想，國家的產生並不出於人民的理性與意志，而純出於自然；即強者的支配弱者，亦並不須乎強者的希冀此種權力，與追求此種權力；就令強者無所容心，而強弱間的支配關係，仍必自然產生，恰如家庭間幼者之受庇於長者。 狄驥亦為主張強力說，否認契約說的一人；他亦以人類一切國家的產生（過去的與現存的一切國家）都因人類之有強弱。雖然某一時代的所謂強弱與另一時代的所謂強弱，不必恆同，甲時代的強弱可以武力為分，乙時代的強弱可以經濟力為分，丙時代的強弱又可以另一種標準為分，但是強弱的差別，則永遠存在。強弱的存在，便即統治者與被治者兩階級的所由生；因為強者不惟能支配弱者，並且常欲支配弱者。然狄驥雖以強力說解釋國家的起源，國家的根據，他卻並不以為存於其產生的原因之中；因為強者的支配權力，只是一種事實的權力，只是基於一種自然的現象；任何事實權力，不能構成倫理上或法律上的權利；換句話說，在道理上，無強制他人服從的根據。 (33) 四　結論 神意說與契約說之不能說明國家的起源，實屬無可否認；既不能說明國家起源，則神意說與民約說關於國家權力根據的說明，自亦不能成立，因為神意或民約都不過是空中樓閣——就令神意或民約不是空中樓閣，也不見得可以構成強制人民服從國家的根據。國家的起源與國家權力的根據，本屬兩事。 國家的產生，誠可由於人類之有強弱。可是人類之有強弱，是否就是國家產生的惟一原因呢？關於此點，我們還應略略說及一兩種未經說及的學說。 承認國家產生，不基於人類的理性與意志，而基於自然事實的，除卻強力說而外，學者間尚有有機體說、群性說與心理說。有機體說認國家的產生及進化，如同一種有機體物。 (34) 群性說認為國家這種組織的產生，由於人類都有一種天然的群性，由於人類有願營群的生活的天性。心理說認為國家的成立，由於人類間彼此都有一種共同的利害感覺。 (35) 有機體說頗可說明國家的進化，但對於國家的產生卻不能說是一種切當的說明。天然的群性與共同的利害感覺之各為國家成立的一個要素，我們並不否認；假使人類沒有這種生理的或心理的狀態，就令人類間有強弱，也許仍不能產生國家。可是群性說與心理說可以說明人類一般社會生活的起源，卻不能說明國家這種社會生活的起源；換句話說，人類的群性與共同的利害感覺，不一定要使人類產生國家這種形式的社會生活。我們知道，國家這種社會生活的特性，在有一個統治階級，以其武力為其意志或法律的制裁。我們知道，如果沒有強者支配弱者的那個因素，則縱有天然的群性與共同的利害感覺，國家這種社會仍是無由發生。所以我們雖不承認強力為國家成立的惟一原因；我們卻不能不承認強力為國家起源異於其他社會生活起源的惟一原因。 至於國家的根據問題，則應與國家的起源當做二事。即使強力為國家產生的主要因素，國家仍不能憑強力以為根據。「強力即權利」，不獨是一種虛玄無據的論斷，並且是一種極危險的言論。國家如欲強制人民的服從，自須於強力而外另覓倫理的根據。國家應利用其權力來履行他的目的。國家的目的不外下列三項：第一是對外保護國民的安全；第二是對內維持社會的秩序；第三就是「文化的目的」。所謂文化的目的，約言之，不外促進人民的道德、知識與物質幸福的發展。個人主義者與社會主義者，對於第三項目的的意見，固不一致；可是無論何人，決不會承認現代國家，只應該是一個「警察國家」，只應以履行第一、第二兩項目的為限。國家如果使用他的權力，以達上述各種目的，我們就可以承認他有要求我們服從的理由；否則，他沒有強制我們服從的理由，也沒有存在的根據。 【注釋】 (1) 見Jellinek，Allgemeine Staatslehre（1922），Kap.v。 (2) 例如：Dawdall，「The Word State」，The Law Quarterly Review，January，1923。 (3) Mil，Representative Government，ch.xvi. (4) Burgess，Political Science and Comparative Constitutional Law（1893），Ⅰ，2. (5) 關於主權問題的參考書籍至多，今略舉可以代表各種意見的著作各幾種於後，以備參考：Austin，Lectures on Jurisprudence（1873）；Willoughby，The Fundamental Concepts of Public Law（1924）；De Malberg，Contribution à la théorie générale de l'état（1920）；Merriam，History of the Theory of Sovereignty since Rousseau（1900）。從以上數書，可以略見傳統的主權說。Maitland，Political Theories of the Middle Ages（1900）；Duguit，Law in the Modern State（1919）；Duguit，Traité de droit constitutionnel（1924），I；Laski，Studies in the Problem of Sovereignty（1917）；Laski，A Grammar of Politics（1925）；Krabbe，The Modern Idea of the State（1922）；Cole，Social Theory（1923）；Ward，Sovereignty（1928）；Elliott，The Pragmatic Revolt in Politics（1928）.從以上數書，可以略見晚近主權論者的議論。 (6) Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1915），74-82. (7) 上述議論，詳見Hegel，Die Grundlinien der Philosophie des Rechts（英譯名The Philosophy of Right，譯者S.W.Dyde），及Treitschke，Politik（英譯名Politics，譯者B.Dugdale及T.de Bille）。 (8) 參看Prezzolini，Fascism（1926），K.MacMillan譯。 (9) 葉林的意見，詳見所著Der Zweck im Recht一書。 (10) 關於這兩人的議論，可看：Jellinck，Allgemeine Staatslehre（1922），474-489；Malberg，Contribution à la théorie générale de l』État（1920），Ⅰ，88-147。 (11) 狄驥的議論詳見所著Traité de droit constitutionnel，I。參看《國立北京大學社會科學季刊》二卷一號對於此書的介紹與批評。 (12) Krabbe，The Modern Idea of the State（1922），ch.iii. (13) Merriam and Barnes，A History of Political Theories，Recent Times（1924），89-98.參看Cole，Social Theory（1923），chs.v-viii. (14) 「統治權」為德國公法學者所創立的名稱，然德人所用的字亦殊不一致；有稱為Herrschaftsrecht者，有稱為Hoheitsrecht者，尚有稱用他字者。此字的意義如何，德國學者間亦不無分歧，然大率均釋此種權力為一種對人的命令權，即強制個人與團體服從命令之權；多數論者，俱認統治權為可分的權力，而主權則否。 (15) Cole,Social Theory（1923），ch.viii. (16) 美國南北之戰以前的聯邦論者大都作此說；德國的聯邦論者則大都不作此說，而作國家主權說（見下）。Georg Waitz雖力主採納美國的學說，但不為一般德國學者所景從。 (17) 看Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution（1915），68-3；7 Ritchie， Principles of State Interference（1903）。並參看Bryce,Studies in History and Jurisprudence（1901），Essay x ；Sidgwick,Elements of Politics（1919），627-633。 (18) 奧斯丁並認英國的選民團體為法律的主權之所在。那是他的一種錯誤；因為英國選民團體，在法律上並不能制定任何法律，並不能自行以法律決定任何人或任何團體的權利義務。一個國家，對於制憲問題，如果採用了複決（referendum）與創製（initiative）各種制度（參看本書第三編第二章論複決與創製各節），他的公民團體乃可說是法律的主權的所在。但有時公民團體仍不過是行使主權機關的一部分，因為議會或其他機關仍有參預製憲之權。 (19) 中華民國元年《臨時約法》有「中華民國之主權，屬於國民全體」一條；民國二年《天壇憲法草案》未設有關於主權的規定；民國十二年北京國會所成立的《中華民國憲法》，仍設有主權一章，規定「中華民國主權，屬於國民全體」；民國二十年《訓政時期約法》中關於主權的條文與元年《約法》相同；民國二十五年立法院所擬的草案仍有同樣的條文。 (20) 參看Rousseau,Contrat Social,liv.Ⅰ,chs.vi,vii；liv.Ⅱ，ch.i。馬君武譯盧梭《民約論》欠精確之處甚多，讀者看原本或英譯本較妥。 (21) 洛克的契約說詳見下節。 (22) Duguit,Traité de droit constitutionnel（1924），Ⅰ，464-493. (23) Duguit,Traité de droit constitutionnel（1924），Ⅰ，432-436. (24) 霍布斯所著Leviathan繫於1651年出版，恰在克倫威爾革命時期內，距查理斯一世的被戮，不過四年；當時社會紛亂，思想複雜，霍布斯欲藉君權以維持秩序，但又不能憑藉君權神授之說，因賴民約以作君權的根據。 (25) 洛克所著Two Treatises of Civil Government繫於1690年出版。 (26) 盧梭所謂服從「公共意志」云云，亦只是服從多數的意思。依著盧梭的見解，民約本身，必須是經過全體一致的同意而成立的一種法律。民約既成以後，一切法律——即主權者所表示的「公共意志」——的成立，卻不必取得人民全體的同意，而只須人民多數的贊同。所以服從多數，在他的理論中，也是民約中的一個條款。看Rousseau,Contrat Social,liv.IV，ch.ii。 (27) 以上所述盧梭的契約說，大部見他所著《民約論》，但盧梭對於自然狀態的見解，則詳其所著Lettres écrites de la Montagne及Discours sur l'origine de l』inégalité。 (28) 參看本書第一編，第一章，第三節。 (29) 此說詳見英人梅因（H.Maine）的Ancient Law及Early History of Institutions兩書。依據梅因，人類各種社會的最初政治組織，殆俱由一個家庭擴大而來。一個家庭之中，其權力完全操諸一個年輩較長的男子；其餘分子，皆完全受其支配，殆與奴隸對於家主無甚差異。嗣後家庭擴大，遂分為若干家庭；此若干家庭，一面亦各各有其年輩較長的男子以為其長，一面復共同受治於一個年輩更長的男子；由是，部落的組織成立。再以後，一部分分子，復脫離此部落而自成新部落，而此若干部落仍因其血統的相同，共受治於一個首領之下；由是，國家的組織成立。簡言之，依著梅因之說，初民社會，其單位實為家庭而非個人；其家庭權力與社會權力俱操諸男子家長之手。這就是社會學者所謂父系說（patriarchal theory）。梅因此說，從阿利安與塞密特各人種的古史——尤其是猶太人的古史——中，可得許多明顯的證據；即在希臘羅馬時代，城市的政治權，亦嘗操諸各家家長之手。固然，社會學者亦尚有以母系說（matriarchal theory）以及圖騰（totem）、「雜婚」（promiscuity）等說，與父系說相對抗者。然無論最初生活狀態為父系的或母系的，為圖騰的或雜婚的，各個人民，都不見得如契約說者所想像，而有同等的意思力。 (30) Willoughby，Examination of the Nature of the State（1911），867-868. (31) 參看本書第一編，第一章，第一節，論憲法的修改。 (32) 哈勒對此問題，曾費十八年之力，成一專著，名為Restauration der Staatswissenscharton（《政治學原論》）。哈勒學說的概要，見Dunning，History of Political Theories（1920），Ⅱ，195-209。 (33) Duguit，Traité de droit constitutionnel（1924），1，499-12.5 (34) 看Bluntschli，The Theory of State（1892），18及以下。 (35) 關於群性說及心理說，見Willoughby，Examination of the Nature of the State（1911），2及以下。