比較憲法 · 第一章　憲法的概念

第一節　憲法的特性 「憲」及「憲法」，為吾國舊有名詞。如《尚書》所謂「監於先王成憲」，《國語》所謂「賞善罰奸，國之憲法」，皆是。這些舊名詞的意義，系指「典章」、「法度」而言，系指一般的法規而言，與今人所謂「法」者尚約略相當，與今人所謂「憲法」則有分別。國人今日稱用憲法這個名詞，系借舊詞以表新義，系西文constitution及Verfassung等字的轉譯；不復含有一般法的意味。但是今人雖不復以憲法泛指一般法律，而憲法這個名詞，在今人用語中，卻是一個含有歧義的名詞。這是因為憲法本身的特性含有形式的與實質的兩面。今人稱用憲法這個名詞，有時系指其形式的特性而言，有時系指其實質的特性而言，所以彼此儘管同用一個名詞，而其意義往往並不一致。然則從憲法的形式上及實質上分別觀察，所謂憲法的特性者究竟何在？ 一　形式上的特性 從形式方面說，誠然沒有一種特性，可以說一切國家的憲法都能具備。但就現代大多數國家的實例而言，憲法卻都具有下列兩種特性之一，或兼具下列兩種特性。這兩種特性，都是屬於憲法形式方面的；這兩種特性，也就是現代憲法的特色；也就是現代憲法觀念的特點： 第一，憲法的效力高於普通法律。這就是說憲法與普通法律有主臣之別；普通法律與憲法條文相牴觸時，則普通法律失其效力。這是近代一般學者所認為憲法應具的一種特性。一般學者彼此意見上的互異，不在憲法之應否具有此種最高性，而在此種最高性之應否具備一種有效的保障。許多國家，不獨承認憲法的效力高於法律，並且對於憲法此種最高性，設有一種有效的保障——即法院對於違反憲法的普通法律，得以拒絕適用。有些憲法學者，儘管承認憲法的效力應高於普通法律，儘管承認普通法律不得牴觸憲文，卻不主張設置此類保障。有些國家的憲法，實際上亦尚未設有此類保障。凡此當於論法院的解釋憲法權時細為論列， (1) 這裡暫不多說。 第二，憲法的修改異於普通法律。這就是說，修改憲法的機關或手續與修改普通法律者不同。這個特性，只有一般所稱為剛性憲法者才有。但現代國家雖然不都採用剛性憲法，剛性憲法卻是現代極大多數國家的憲法所採取的形式。所以這個特性，實際上亦可以說是現代一般憲法的特性。不但如此，憲法的效力既然要高於普通法律，則在理論上講，變更憲法的機關，自應與普通法律有異；就令機關相同，變更憲法的手續，亦應與普通法律有別。假定憲法與普通法律，都由一個機關變更，這個機關變更憲法的手續又與制定普通法律一樣，則不獨憲法與法律效力的不平等，於法理上將不能得著一個完滿的說明。事實上，憲法亦必不易取得或維持一種優越的權威。所以在理論上講，憲法的這個特性，可以說是前一個特性的附屬性。 二　實質上的特性 如僅據上述兩種形式上的特性，來為憲法這個名詞下一定義，則現代各國中，便有少數國家——最著者為英意——可以說是完全沒有憲法；因為在這些國家之中，一切法律的效力都是相等的；一切法律都是由同一機關（即議會）依同一手續制定的。但是憲法這個名詞，除卻其形式上的意義而外，亦尚有其實質上的意義。學者間稱用憲法這個名詞，往往不是指著一種形式上具有何種特性的法律而言，而是指著一種實質上具有某某特性的法律而言。所謂實質，就是憲法裡面所規定的事項，就是憲法的內容。就憲法的實質說，憲法的特性，在規定國家根本的組織。根據這個標準以立憲法的定義，就是英意等國自然也有他們的憲法。 然則關係國家根本組織的事項，究竟又是哪些事項？這個問題的答案，理論與各國實例頗不一致，而有分別解釋的必要。 就理論言，憲法既為規定國家根本組織的法律，則憲法的內容，應以下列三項事件為範圍： 第一，個人的基本權利及義務。所謂個人的基本權利，在18世紀美法大革命時代，殆限於當時《人權宣言》中之所謂「人權」，即人身自由、言論自由、集會自由等等。近人所謂個人基本權利，尚不止此。所謂個人的基本義務，在法國第三年（1795年）《憲法》的《人民權利及義務的宣言》中，即已有所宣示；惟該法所宣示者，仍不過是服從法律、捍禦國家及負擔租稅等幾種義務，以比晚近憲法所列舉的個人基本義務，其種類或範圍，殊形狹小。但無論權利及義務的正當範圍，應如何劃定，憲法既為規定國家根本組織的法律，當然也是規定個人與國家的關係的根本法律，從而個人的基本權利與義務，總應於此根本法中有所規定：因為所謂個人的基本權利，即是國家權力的限度，亦即是國家所不應侵犯的權利；所謂個人的基本義務，即是人民所必須犧牲的自由，亦即是人民對於國家所必須負擔的義務。二者有了規定，國家與人民的活動才可不相衝突。 第二，國家最重要機關的組織職權及其相互關係。所謂國家的主要機關，雖無確定的範圍，然最高行政、立法、司法各機關的組織、職權及其相互關係，固不容不於憲法有所規定。此類機關的組織、職權及其關係，雖然仍有許多部分必須以普通法律為補充的或具體的規定，然凡與國家組織有重大關係者，固不容不規定於憲法之中。至於中央機關與地方機關的關係，在單一國家，雖不於憲法上有何規定，在聯邦國家，則中央與各邦的權限，固莫不於憲法上劃定。 第三，憲法的修改。在18世紀期內，歐洲大陸學者間對於憲法修改問題，頗有幾種不甚切中事理的主張。其一，以為憲法的變更，應永遠取得人民全體一致的同意；凡不同意者，得脫離國家。瑞士18世紀有名公法學者華特爾（Vattel）即作此種主張。依此說而加以推論，憲法的修改，在原理上既須具備必要的條件，則憲法之給以規定與否，轉無何等重要。其二，以為憲法的修改，盡可由人民隨時自由決定其機關與方法，而不必有一定的手續，因為人民即主權的主體。人民既為主權的主體，其意志自不受限制，由是憲法上便不應預定修改的手續；憲法只在束縛議會，只在束縛根據憲法而產生的機關（即法人所謂pouvoir constitué者），而非所以束縛享有制憲權的人民，或其所選出的制憲機關（即法人所謂pouvoir constituant者）。法國大革命時代政論家西耶斯（Siéyès）即作此種主張。依此說而加以推論，人民的制憲權既不受任何預定的限制，則憲法上自不應有規定憲法修改手續的條文。然就實際而言，以上二說的弱點，固甚鮮明。倘憲法的修改，概須取得人民全體一致的同意，而凡不能同意者便須脫離國家，則修改憲法一次，便即改造國家一次，人民或領土亦將隨憲法的修改而變更。倘憲法的修改，應不受預定的限制，則憲法修改一次，便同於革命一次，其修改時的困難與危險，又將達何程度？所以兩人的主張，終亦未為當時一般人士所篤信。當時人士之所篤信，與近代憲法之所採納者，乃為下述的一種主張，即憲法的修改，應本憲法條文之所規定。換言之，關於憲法修改的機關與手續，雖無一定不易的原則，而此種機關與手續之必須規定於憲法，則不容否認。盧梭即為首倡此種主張者。 (2) 以上所述，都只是從理論上推究憲法應有的內容；且即在理論上講，所謂人民的基本權利與義務，所謂國家最重要機關的組織、職權及其關係，亦初無一定不易的範圍。實際上一國有一國的政情；一國人民有一國人民的政治觀念；甲國人民所認為應該入憲的事項，乙國人民或認為不須入憲。所以，實際上各國憲法所規定的事項，彼此往往互異，有些憲法，甚至極端的與上述理論上的範圍不相一致。今舉數例，即可瞭然於實際與理論的如何出入，以及各國憲法互異的程度： 法蘭西1789年大革命發生後，制憲機關的第一宣示，便是「人權宣言」，蓋即人民的基本權利的宣示；在共和第三年（1795年）時，且將人民的基本權利與義務並列入憲法之中，而成為人民權利與義務的宣言。但是法國1875年的《憲法》（即其現行憲法），卻無關於人民權利與義務的條文。反之，德國1871年的《憲法》，初無規定人民基本權利與義務的條文；而1919年的新《憲法》，則特設專章，為極冗長的規定。中國辛亥革命後第一次頒布的臨時憲法《中華民國臨時政府組織大綱》，亦毫未列舉此種權利或義務；民國元年南京參議院制定《臨時約法》時，對於此種權利與義務，始設專章為之規定。由此以觀，足見各國憲法，對於人民基本權利與義務問題，有給以規定者，亦有完全省略者；甚至一個國家的憲法，有時給以規定，有時毫不給以規定。但就一般國家的憲法而言，此種權利與義務的規定，究為構成憲法的重要部分，彼此的互異，只在此種權利或義務的種類與範圍。 至於關於國家重要機關的組織、職權及其相互關係等問題，各國憲法亦有詳略極不一致的規定。或則對於絕對不容抹煞的問題，亦省略而不給以規定：例如坎拿大及澳大利亞的內閣，俱系對議會負責的機關——即所謂議會內閣制者，——然坎拿大及澳大利亞憲法，固無規定內閣對議會負責的明文，而僅令此制存於習慣之中；法蘭西1830年《憲法》，亦未以明文規定議會內閣制，然在路易腓力普王朝內（1831—1848），此制亦顯然行於法國。由此可見關係國家根本組織的事項，有時亦為憲法所含糊過去或全被省略。 (3) 或則對於特種問題，雖與國家根本組織絕不相同，於憲法條文之內卻有詳細規定：例如瑞士憲法，對於中央與各邦的權限，規定便極繁雜，我們倘通覽其全文，將見極具體的問題，如漁、獵、牲畜、疾病以及賭博、開彩等類的事件，亦一一在憲法中有了規定。除了上述幾個極端的例子而外，其他憲法，因為有幾種問題——例如議員選舉權及被選舉權、預算、決算、會計等等——其應否規定於憲法與應否詳定於憲法，在理論上多少尚有可以討論的餘地，繁簡遂亦各異。但就近十餘年來各國的新憲法考之，則其內容大都有趨於繁長的傾向。 (4) 就是憲法修改問題，各國憲法，亦有完全省略不予規定者，義大利的現行憲法即是最著的一例。 (5) 第二節　憲法的種類 憲法的分類，亦與其他事物的分類一樣，可有種種分類的標準。分類的標準不同，分類的結果自異。如以憲法的形式為分類的標準，則各國憲法便有成文憲法與不成文憲法的分別。如以憲法修改的難易為分類的標準，則各國憲法便有剛性憲法與柔性憲法的分別。 一　成文憲法與不成文憲法 歷來學者，大都分憲法為兩種：一為成文憲法，一為不成文憲法。「不成文法」一詞，系沿自羅馬；但羅馬法家所謂「不成文法」（ius non scriptum），其原義系專指習慣法而言，今人所謂不成文憲法，則其義初不只此；所以我們不能望文生義，而視不成文憲法與習慣憲法為一物。今人所謂成文憲法與不成文憲法，其義如下： 凡將關係國家根本組織的事項，以一種文書或數種文書規定者，謂之成文憲法。所以成文憲法亦有稱為文書式的憲法（documentary constitution）者。各國憲法之具成文形式者，大率為單一的文書，換言之，即一種法典，例如日本的憲法。但亦有以數種文書構成一種成文憲法者，法蘭西的現行憲法，即其明例；因為他實包含1875年內自2月至7月所陸續頒布的三種法律。 (6) 反之，如關係國家根本組織的規定，未嘗並諸一種文書或數種文書之內，而散見於習慣法與多種文書（即單行法律）中者，則為不成文憲法。在現代國家中，凡關於國家根本組織的事項，決沒有完全存諸習慣中者；就令某一國的憲法為不成文憲法，亦只是一部分的憲法散見於習慣之中，另一部分則仍為文書式的法律。所以不成文憲法一詞，不能與習慣憲法混為一物。英國就是這樣的一個例子。英國憲法的一部分，固存於習慣法之中，然與英國政治組織有根本關係的事項，亦有許多部分已經文書規定；例如1688年限制國王特權的法律（Bill of Rights），1701年規定王室承繼及其他問題的法律（Act of Settlement），1911年規定上下兩議院權限的法律（Parliament Act），固都是文書式的根本法。 (7) 雖然，上述成文憲法與不成文憲法的分別，亦不過就大體而言。嚴格地講，現今立憲國家，其憲法有一部分存於習慣，而不存於條文者，實不限於採用不成文憲法的國家；即在採用成文憲法的國家，往往因憲法條文的疏略與含混，或因憲法條文與實際情形難於融洽，亦不免產生許多的憲法習慣，以為成文憲法的補充，甚或與成文憲法的條文公然牴觸。例如美國憲法，本未明白禁止總統作二次以上的連任；但自華盛頓宣言一人不宜連任三次總統，因而拒絕為第三任總統的候補人而後，總統的不能三次連任，竟成了美國的一種憲法習慣。相類的例子，殆無國不有。所以嚴格講來，成文憲法與不成文憲法的分別，仍不過一個程度問題而已。 至就成文憲法與不成文憲法的優劣而言，則前者較後者可說有兩種特長：第一，成文憲法較為明晰，人民的權利，因亦易受憲法的保障；倘采不成文憲法，則憲法上一部分或大部分問題，既僅存於習慣之中，一般人民，於其本身的權利，與國家機關的權限，便不易有明白堅強的意念；因為習慣畢竟不及法律的明瞭與確定，所以運用憲法者，往往能蹂躪玩弄，而不虞反抗。假使操握政權的人，缺乏優越的政治道德，則玩弄或蹂躪憲法的事實殆極難免。第二，成文憲法既然較為明晰，則雖缺乏優良的政治訓練與知識的人，亦或能運用自如；反之，不成文憲法，則因其內容欠缺明了與確定，故其運用者所需的訓練與知識，自亦較高。不成文憲法的運用，既需要優越的政治道德與知識，所以論者直認此類憲法只宜於一種優良的貴族國家，而不適用於民治國家。 (8) 就實際而言，採用不成文憲法者，在近今立憲國家中，除英國而外，歐戰前只有匈牙利；歐戰後，歐洲大陸新造國家，至為不少，但其所采者俱為成文憲法；就中沿用不成文憲法者，仍只有匈牙利一國。 二　剛性憲法與柔性憲法 英人蒲徠斯（Bryce）首倡柔性憲法（flexible constitution）與剛性憲法（rigid constitution）的分別。 (9) 他這種分類方法，與前述的分類方法有異；因為他所謂剛性憲法雖必為成文憲法，但現代的成文憲法，固不盡為剛性憲法；不成文憲法雖必為他所謂柔性憲法，但現代的柔性憲法亦不盡為不成文憲法。 柔性憲法這個名詞，系指憲法修改的機關及手續，俱同於普通法律者而言。換言之，凡以憲法修改權，交給普通立法機關（議會），而修改手續，又與普通立法手續相同者，則其憲法為柔性憲法。其所以名為柔性者，即因其修改同於普通法律，並無特殊困難之故。苟以此種定義為標準，則現代憲法實少屬於柔性者；除英吉利、匈牙利兩個不成文憲法的國家當然屬於柔性憲法的系統外，成文憲法的國家中，僅義大利的為一種柔性憲法。 (10) 所謂剛性憲法，系指憲法修改的機關或其修改的手續，不同於普通法律者而言。細分起來，剛性憲法，實含有兩類：在第一類中，修改憲法之機關與普通立法機關有別。或則以憲法修改權，完全交給特殊的制憲團體，不令普通立法機關參預；美國各邦的憲法，多以修憲起草權，交給由人民特別選出的制憲團體（convention），而以修憲批准權交給公民全體，普通立法機關——議會——絲毫不能參預，即是一例。或則雖以修憲起草權交給普通立法機關，但憲法修改案的成立，仍須經其他團體的批准；如美國聯邦憲法的修改，雖得由聯邦議會兩院以三分之二的同意通過草案，但其成立則尚須經過各邦議會中四分之三議會的批准；又如瑞士聯邦憲法的修改案，通過聯邦議會後，必須提交公民團體批准。在第二類中，普通立法機關固為修改憲法的機關，但修憲的手續，仍與普通的立法手續不同。不同的形式亦有多種：有對於憲法修改案討論時的法定出席人數加以特殊限制者；有對於憲法表決時的贊成人數限定三分之二或四分之三的多數者；有規定憲法修改，須開上下兩院聯合會議者；有規定憲法修改案通過而後，須即改選議會而以修改案交付新議會表決者；有兼采以上各種限制者；尚有採用其他形式的限制者。凡此種種，本書第六編論憲法的修改時當更詳述，這裡姑不具論。總之，剛性憲法的種類，至為繁雜，剛性最大的，如美國聯邦等憲法，其修改的艱難，殆已達於極點；剛性最輕的，如歐戰前的普魯士憲法，則其修改的手續幾與普通的立法手續沒有難易的分別。 (11) 所以剛性憲法與柔性憲法的分別，嚴格地講，亦只是一個程度問題。 至於柔性憲法與剛性憲法，兩者間的優劣，則可分述如下： 柔性憲法較有消弭劇烈的政爭或革命風潮的機能。因當政爭甚烈或革命將發的時候，倘使憲法易於修改，便可徑以修改憲法為弭爭息亂的手段；此種事例，在英國19世紀以來的憲政史上已數見不鮮，如1832年選舉法之爭，與1911年上下兩議院權限之爭，俱屬最著之例。然柔性憲法之能弭爭息亂，尚不僅因其實際上容易修改；修改的容易既為人所共知，即反對修改者，事前亦自必努力與要求修改者從事協商，而不持蠻橫態度；因此調和的成功較為可能，而革命亦較易免除。反之，剛性憲法，既不易以實行修改為平服革命風潮的手段，而要求修改者，因預知其修改者的不易，亦或不願努力以求合法的修改，而悍然訴諸法律以外的方法；因此，剛性憲法有時不免為釀成革命的原因。 剛性憲法，縱不致誘致革命，至少常足以阻礙社會的進化；因為憲法條文對於未來事變，常不能一一預知；倘社會的政治經濟等等狀況已發生重大變遷，而憲法卻因修改不易，無以適應其已經變更的環境，則憲法自將為社會進化的阻力。故就法律須隨時適應社會要求的原則而言，剛性憲法實有極大的弱點。處這社會變遷非常迅速的時期，剛性憲法這個弱點，更不容我們忽視。 以上所述，是柔性憲法較優於剛性憲法的兩點。但柔性憲法有一最大弱點，而剛性憲法則有一最大優點。 柔性憲法，因修改甚易，故缺乏固定性。憲法關係國家根本組織，倘因缺乏固定性，而致頻頻更變，則政治秩序與社會規律，將亦無從鞏固。且憲法如缺乏固定性，即令實際上變更，不至過於頻繁，但人民既知其易於修改，自將不免常作要求修改的嘗試。此種嘗試，如常常發生，亦大足影響人心社會，而使人民尊重憲法的觀念與習慣難於發育。所以採用柔性憲法的國家，其人民必須有極強的尊重法律與現存的秩序的精神，才能收柔性憲法的好果；柔性憲法在英國的成功即因此故。 反之，剛性憲法的優點，即在其含有固定性；而此種固定性的存在，不僅能保障憲法不致頻頻變更，且能減少許多要求修改憲法的嘗試。換言之，剛性憲法，一面固有不易適應社會新要求的弱點，一面卻能使政治秩序與社會人心，易臻安定。所以近代國家遇得下列各種場合時，常採用剛性憲法：（一）人民於革命成功之後，欲預防統治階級侵犯其基本權利；（二）一國之內，有數種民族或階級存在，而少數民族或階級，欲鞏固其最小限度的地位或權利；（三）幾個獨立國家，當其合併而成統一國家時，欲以聯邦形式的組織，鞏固其所欲保留的權利。 因上種種，現代憲法中，柔性者乃極少；歐戰後，新起國家，其所采憲法，亦大都為剛性憲法，雖則剛性的程度，均不甚高。 但是，以上乃僅指一般的立憲國家而言，近年稍見盛行的個人獨裁國家，則其憲法俱屬於柔性的一類。 義大利的憲法，本屬柔性，可以不論；德意志的憲法本屬剛性，但根據1933年的《授權法》及1934年的《革新組織法》，則希特勒（Hitler）政府可以命令變更憲法，政府的命令可與憲法有同等的效力；因之，德國的憲法實際上已自剛性變為柔性。 (12) 獨裁國家之採用柔性憲法為一種自然結果。倘使憲法不是柔性，則獨裁者勢將處處為憲法所牽制，而無從獨裁。他們只有兩種方法可憑採擇：其一，是採用柔性憲法，或使剛性憲法變成柔性；其二，便是不要憲法。希特勒所采的是前一種，而南斯拉夫前王亞歷山大所采的則是後一種，亞歷山大於1929年宣告獨裁時，便將憲法完全停止。但在實際上，德意之有憲法，等於南斯拉夫之無憲法，因為德意的獨裁者一方既有以命令變更憲法之權，而他方又絲毫無尊重法律與現存秩序的精神。於是其所倖存的憲法，乃絕對的缺乏固定性。換言之，德意的憲法已不具形式上的特性。 第三節　憲法觀念的沿革 單從實質上的特性說，中國自與其他國家一樣，歷來亦自有其憲法；這種憲法並且已久具成文憲法的形式。中國成文憲法起源於何時，今雖尚難確定， (13) 然自唐以後，確長有成文形式的憲典——唐開元時代所頒布的《六典》，即此類憲典之最古而至今尚未散佚者。該典略仿《周禮》六官之制，分為理典、教典、禮典、政典、刑典、事典六部；分別規定國家各重要機關的組織與職掌，及其施政的準則。明清兩代的《會典》，亦即與《六典》相類。據乾隆《欽定大清會典》凡例所述，則所謂《會典》者，系「以典章會要為義，所載必經久常行之制」；凡「官司所守，朝野所遵」，皆「總括綱要」，併入於此項「國家大經大法」之中。即此數語，已可略見此類憲典的性質。雖則凡與國家根本組織有關的事項，未嘗悉數併入此項憲典（例如皇位繼承問題，便未經此項憲典給以規定，而僅存於習慣之中），而此類憲典，究不因一二事項的省略，而失卻其成文的性質。不過晚近論者，尚有不願以憲法之名，施諸專制國家的任何法律者；依他們的看法，憲法為人民權利書，立憲國家必須是承認人民享有若干參政權的國家；一個國家，如果絕對不許該國人民參加政權的行使，便不能說是一個具有憲法的國家或立憲的國家。照此說法，則即僅就憲法的實質而言，中國歷來便也沒有憲法；因為《六典》、《會典》之類，儘管可以說是一種根本組織法，卻不是一種人民權利書。 至就憲法的形式上的特性而言，憲法觀念尤為西方文化的產物，而為中國固有文化之所無：中國歷來關係國家根本組織的法律，如《六典》、《會典》之類，固系由臣僚草擬，由皇帝裁可頒布；即其他法律（例如歷朝刑律）亦俱由臣僚草擬，由皇帝裁可頒布。彼此的制定，初無根本差異。一切法律既俱由君主制定，則一切法律之效力相等，當然成為一種自然的結果。所以就法律的效力言，中國法律歷來並無等級可言；例如唐《六典》與唐刑律，明《會典》與明刑律，清《會典》與清刑律，俱是效力相同，不生統屬關係。 憲法的特性，雖說可有形式的與實質的兩面，然近代憲法與近代人士的憲法觀念之異於往昔者，固在形式方面。從形式上的特性說，中國歷來既然完全缺乏與近代憲法相似之物，本節以下所述，因亦僅以西方史實為限；至於中國自清末以來，制憲問題的經過，則當另編論述，今亦不贅。 (14) 一　希臘羅馬時代 古代希臘與古代羅馬，俱嘗有過高度的民治；他們自然亦各有他們的憲法。亞歷士多德嘗輯成希臘158國的憲法一書，這裡所謂憲法即指規定國家機關的組織及權限的法律。他更嘗謂法律應以憲法為根據，且須有糾正憲法的缺點的效能。 (15) 所以亞歷士多德對於憲法及法律的區分，與今人之劃分法律為憲法及普通法者，頗有偶合而近似的地方。在羅馬，關係國家根本組織的法律，似乎比在希臘更顯尊嚴。普通的法律，羅馬行政長官（Magistrate）即可變更，但關係國家根本組織的法律，則須有護民長官（Tribune）參加，才可變更。 (16) 可是從法律的制定而言，古代希臘與古代羅馬，在原則上俱以一切法律的制定權，交給一種公民大會；關於國家根本組織的法律，初與其他法律無異。就法律的效力說，凡公民大會所制定的法律，其效力亦均相等，不特亞歷士多德的見解純屬主觀，憲法與其他法律並不可分；即在羅馬，何種法律可由行政長官單獨變更，何種須經護民長官參加，亦無客觀的標準可資鑑別。所以我們如說古代希臘與古代羅馬各有憲法，亦只是從憲法的實質而言；如從憲法的形式說，當時人士實無近代人士的憲法觀念；當時的法律，亦尚無與近代憲法相似之物。不但如此，就是從憲法的實質說，希臘羅馬的憲法，亦不過與現代英吉利的憲法相似，只散見於單行法律及習慣之中；初不像近代一般國家的憲法，具有一種法典的形式。所以成文憲法，在當時亦尚不存在。 (17) 二　歐洲中世紀時代 歐洲中世紀時代（約略自5世紀西羅馬帝國滅亡起，至16世紀宗教革命止）是封建時代，也可說是近代憲法觀念萌芽時代。在這個時代內，君主的勢力，每受各地方封建諸侯（大率即當時的大地主）或各城市團體的限制；而國王對於所屬諸侯或所屬城市，往往以特別法律承認各諸侯或各城市的特權。此項特權，即為國王權力的限制；此項法律，亦頗類於近代的憲法或根本法。最著之例，則為英王約翰於1215年所頒布的《大憲章》（Magna Carta）；該憲章實可謂為英王與當時大小貴族（即當時的封建諸侯）及僧侶所結的一種契約，其目的在限制國王的權力——尤其是國王徵收租稅的權力。14世紀的法國則已有「國法」（lois du royaume）與「王法」（lois du roi）的分別；當時並已有稱「國法」為根本法（lois fondamentales）或憲法（lois constitutionnelles）者。當時的所謂《國法》，系指國王不能自行變更或廢止的法律而言；倘欲廢止或變更，則國王必須取得「等級會議」（États généraux，即由貴族、僧侶及平民三階級的代表組織而成的議會，與英國當時的議會Parliament相似）的同意。此種根本法的觀念，實在是一個新的觀念，與近代人士的剛性憲法觀念相類似；自此種觀念成立以後，君主乃不過是一個普通立法者；根本法的變更或廢止，則非君主一手之力所能實現，而須有待於議會的協贊；一如近代各國的憲法，其修改廢止，不屬於操有普通立法權的議會，而屬於人民或其他特殊的制憲機關。所以中世紀的根本法觀念，就是從形式一方面說，亦與近代人士的憲法觀念相接近。 三　自歐洲宗教革命至美法革命時代 自16世紀宗教革命，至18世紀末期美法革命的期間，可以說是近代憲法觀念逐漸成熟的時代。在此時期內，「根本法」這個名詞（拉丁文為lex fundamentalis），已逐漸成為學者間及政治上常用的名詞。當時學者對於根本法這個名詞的新觀念，其意見雖仍未十分一致，然就一般的意見而言，則當時所謂根本法者，即指人民與國家或政府間的一種契約，即盧梭等所謂「民約」（Contrat Social）。此種契約觀念的產生，一部分或由於中世紀的根本法觀念——根本法為封建諸侯及城市與國王間的一種契約——又一部分則系以耶教教社的「教約」（Covenant）觀念為淵源。 (18) 當時宗教革命分子，以為教社的存在既公認為基於教社與信徒間的一種「教約」，則國家的存在，自亦基於國家與人民間的一種契約。所以歐洲十六七世紀的宗教革命，間接、直接可以助長根本法觀念及其他政治思想的地方甚多。 當時人士視根本法為一種民約，已如上述。然此種民約式的根本法，其形式與其權威的特點，畢竟在於何處？這個問題的解答，可於下述17世紀時產生的兩種根本法中求得；這兩種根本法，實為近代成文憲法的淵源，而皆產生於16世紀末至克倫威爾秉政的英國宗教革命期內。當時的宗教革命者——即清教徒——最初不過反對英國教社中的繁文縟節與其專橫。然因英王當時實為教主，所以清教徒的宗教革命運動，乃進而為政治革命的運動；下述兩種根本法俱由清教徒建立： 一為美國《康內的各特根本約章》（Fundamental Order of Connecticut，1639）。17世紀初年，英國清教徒，因不堪詹姆斯一世的虐待與仇視，乃有百餘人，於1620年相率赴北美洲的紐普里穆斯（New-Plymouth），創立殖民地。此百餘清教徒，美人至今呼為「朝聖始祖」（Pilgrim Fathers）。他們於赴美舟中，曾仿照教社的「教約」，草有一種簡單公約（即所謂Mayflower Pact者），以為赴美建國的約法。此約法並曾經全體簽字。今人每稱此項約法為現代成文憲法的淵源。然此約法的條文究屬簡單。英人赴美殖民者所成立的第一完備憲法，當推1639年的《康內的各特根本約章》。此約章即為康內的各特（後為美國獨立時代十三邦之一）殖民者的建國憲法，曾經公民全體大會的表決，文中並承認國家的最高主權屬於人民全體。 二為英國克倫威爾軍隊所草擬的《人民公約》。此為1647年克倫威爾軍隊中清教徒所草擬的憲法草案而曾經克倫威爾提交英國議會者。該約初稿列舉人民若干種權利，認為即議會亦不能有所侵犯；所以其權威實應在議會所制定的普通法律之上。該約並規定須得人民的同意，始能成立；所以其制定權，亦不純屬於議會。該約雖始終未及成立（未及通過議會，亦未交付人民表決），然其足以代表當時人士的根本法觀念，則甚明顯。 由上所述的兩個實例，可知當時人士對於根本法的形式與權威，實含有三個觀念：第一，根本法的權力高於普通法律，即議會亦不能侵犯。第二，因根本法為建造國家的公約，且因根本法的權威，必須在議會所制定的普通法律之上，制憲權與普通立法權，乃亦不能不分；因此，根本法的成立，不能僅憑普通立法機關（議會）的決定，而須經由人民表決。 (19) 第三，因根本法為限制議會權力及其他國家機關權力的法律，其內容乃有明白詳盡地規定的必要；因此，根本法乃不得不為一種成文法。所以我們說，這個時期是現代憲法觀念成熟的時期。 (20) 四　18世紀美法革命時代 現代憲法觀念，雖於十六七世紀宗教革命與政治革命時期即已成熟，但近代的立憲運動，究以18世紀末期北美獨立與法蘭西大革命為其原動力與出發點。在此期間內，以前所述十六七世紀的根本法觀念，不特益形昭著，而且對於以前所述的根本法觀念，更有擴充或補助條件產生。所以北美獨立與法蘭西大革命期內所產生的憲法，實為現代憲法觀念的直接淵源。今取前述十六七世紀的三種觀念——即根本法須為成文法，根本法須經特別制憲機關制定，與根本法的效力高於普通法律的效力三個觀念——為標準，而研究他們在此美法革命期內，發揚鞏固的經過。 其一，北美獨立時代的憲法觀念。北美十三州於1776年脫離母國而各自宣布獨立。宣布獨立之後，一面則各新邦自行制定憲法，一面復訂立一種邦聯（confederation）性質的中央約法，組織一個中央政府。至1787年始合眾為聯邦，成立聯邦憲法，而成為今日的北美合眾國。這個期間中所產生的新憲自然甚多。就當時人士對於憲法的觀念考之，第一，所謂根本法須為成文法的條件，殆已不成問題。就理論言，當時人士已覺根本法之不容散漫含糊，而有明白規定於一種法典的必要；就積習言，各州在1776年以前隸屬英國之時，即有一種類似根本法的「特許狀」（charter）。這尤足使成文憲法觀念易於發展。即如前述的《康內的各特根本約章》，最初，雖由康內的各特州的人民制定，但仍於英王查理斯二世時代，呈由英王核可，而成為該州的「特許狀」者。1776年獨立後，此「特許狀」又經該州人民的核可，而成為該州獨立後的首次憲法。其他各州，亦曾自英王先後取得相似的「特許狀」；其最老者，甚且沿自中世紀末期。這些「特許狀」，大體上都以規定各州的特殊權利及州政府的組織為目的，故謂為各州的成文憲法，亦無不可。第二，所謂根本法須得人民同意的條件，亦為當時人士的普通信仰，而盧梭主權在民之說，與16世紀的「教約」觀念，對於當時人士的影響，尤為重大。因此，自1776年至1782年的革命期間內，各邦憲法的制定與公布，大都須經由一種特別制憲團體，有若干邦，且以憲法交付公民全體會議（即所謂Town Meeting者）表決者。到了1787年十三邦聯合建設聯邦，於費來德耳費亞（Philadelphia）召集特別制憲會議，起草憲法時，草憲之人，雖未及主張以所通過的憲法案交付各邦公民大會表決，然亦於該草案之末，規定該草案須經由各邦分別選舉的特別制憲會議（Conventions）表決，然後發生效力。制憲權與普通立法權的必須分離，固亦顯然為當時人士的信仰之一。第三，所謂根本法權力高於普通法律的觀念，自北美十三州革命而後，不獨益形昭著，抑且獲得一極有效力的新保障。各邦於1776年後陸續所制定的邦憲法，均含有一種「權利宣言」（Bill of Rights），此種「權利宣言」中所列舉的人民種種自由，在當時人士的見解中，實為國家普通法律所不能侵犯的權利。故憲法已顯然高於普通法律。然普通立法機關的法律，如竟有違反憲法的規定之事，又將奈何？對於此點，美國當時人士，尚認法庭有權根據憲法，以否認違憲的法律。此即當時人士對於根本法高於普通法律的這個原則所增設的一種新的保障。此項保障，初為各邦憲法所採納，繼為1787年美國《聯邦憲法》所採納，至今垂為美國聯邦憲法的一大特彩。 其二，法蘭西大革命時代的憲法觀念。法國1789年大革命的爆發，距美國聯邦憲法的成立不過二年。當時法國人士，對於根本法的見解，一面固與美人同受十七八世紀以來一般思潮的影響，一面更深受美人的影響。美國既已成立一種成文憲法，則他們於1789年「等級會議」集會後，自然也應從事於一種成文憲法的制定。至於制憲權之應異於普通立法權，則法國當時思想的代表者西耶斯（Siéyès）言之頗詳：他認為制憲權當與立法權分離，前者應屬於國民，即有因版圖太廣，不能以制憲權屬諸公民全體者，亦當以制憲及修憲之權，交給特殊的制憲團體。征諸事實，法國大革命後的首次共和憲法（即1793年《憲法》）即曾交付公民表決；當時制憲團體並有「非經公民表決者不得稱為憲法」的宣示。從此可知憲法須經人民同意，憲法的制定應異於普通法律，實為當時人士徹底的深切的信仰之一。此外，憲法效力應高於普通法律，亦極為當時人士所崇信；1789年所發表的《人權宣言》，及1789年以後的憲法上所載的《人權宣言》，其作用即在限制國家立法機關的權力。嚴格地講，當時人士，不僅欲藉《人權宣言》以限制國家立法機關的權力，他們並認此種權利，為人民永遠保有的權利，即國民制憲團體，亦不能變更。然美人對於憲法高於普通法律這個條件所設的一層新保障——法院有否認違憲的法律權——則因種種原因，始終未被法人所採納。 五　19世紀以來的變遷與最近事例 自法蘭西大革命而後，歐洲各國即陸續的產生一種立憲運動；自1800年至1880年之間，歐洲各國前後成立或改訂的憲法，綜計不下300種。歐洲各國，除俄國而外，至1880年，蓋無一不有一種憲法；除英吉利及匈牙利憲法而外，且無一非成文憲法。不過19世紀時期內成立的憲法，多半仍出於君主的頒給，或君主與人民的協議。純粹民造的憲法，除瑞士前後各憲法外，尚少其例。當時，法蘭西大革命期內民主政治的失敗，尚深入一般人的腦海；故即革新分子，亦只注意於君主權力的限制，而未嘗遽思以共和政體代替君主政體。1918年歐戰完結而後，各國的新憲法，始相率容納民主主義；對於憲法的成立與修改，亦相率承認憲法須由人民直接表決或由人民所特別選舉的制憲機關表決的原則。至於憲法效力高於普通法律的觀念，19世紀以來，不列顛帝國的各自治殖民地，如坎拿大、澳大利亞等，以及中美南美各國的憲法，且已陸續容納美國憲法上的前例，而予法院以根據憲法，否認普通法律之權。歐洲各國，歐戰而後，亦有容納此種原則的趨勢。所以在若干年以前，歐洲十六七世紀人士的根本法觀念，及18世紀美法革命時代的根本法觀念，曾已獲到普遍的實行。 不過到了最近數年，成文憲法的意義在獨裁國家又受一劇烈的變動。近年實行獨裁的國家，其仍保留成文憲法者，無論其憲法屬於剛性（如蘇聯），或屬於柔性（如意及德），皆不復承認憲法有限制國家權力的效能。他們都是所謂極權國家（totalitarian state)，國家的權力完全無缺，大至於極，故不能有任何樣的限制，即憲法亦不能加以限制。於是，憲法只能規定國家機關的組織，以及各機關行使權力的方法，卻不能保障人民的自由權，或限制國家的權力。國家的最高權力機關有自由行動的權利，而變更憲法亦為此權利範圍以內之事。所以過去三四百年來關於成文憲法的流行觀念——即憲法須經特別制憲機關制定，與憲法的效力高於普通法律的效力兩種觀念——在獨裁國家已不存在。在獨裁國家，憲法盡可為成文憲法，但其效力不必高於普通法律，且普通立法機關亦可以任意修改。如果國家的權力定須毫無限制，如果國家定須為極權國家，這也許是必然的結果。然而極權國家的所謂憲法，已不復是19世紀與歐戰初告終後盛行於全世的一種憲法。極權國家的憲法，其所規定的事項容與普通法律不同，但其性質與普通法律無別，既無前述的形式上的特性，也不盡具有實質上的特性。 【注釋】 (1) 第四編，第三章，第三節，第一目。 (2) 以上諸說，見Esmein,Eléments de droit constitutionnel（1927），I，608-619。 (3) 中華民國元年《臨時約法》，對於內閣是否對議會負責問題，規定亦不十分明瞭；其第四十四條所云「國務員輔佐臨時大總統負其責任」一語，詞義亦不免帶著幾分含糊。 (4) 歐戰後，新興國家的憲法大都趨於繁長，1919年德意志《憲法》即其一例。近十餘年來新成立的憲法，除1924年土耳其《憲法》，1932年暹羅《臨時政府憲法》，1935年波蘭《憲法》及《中華民國訓政時期約法》較短外，其餘如美洲多米尼加（1924）、杭杜拉斯（1924）、智利（1925）、巴西（1934），歐洲希臘（1927）、立陶宛（1928）、西班牙（1931）、葡萄牙（1933）及亞洲伊剌克（1924）等國的憲法，亦莫不繁長，而西班牙新憲為尤甚。 (5) 義大利現行憲法，仍是1848年所頒布的《根本法》（Statuto Fondamentale del Regno）。自頒布以迄法西斯蒂當權，在這期內該憲條文從未正式有過修改；雖則實際上被習慣或議會所制定的法律所變更者很不少。自法西斯蒂黨當權以來，意憲的精神及實質，更因許多新的立法而大變，但即如1925年12月24日的《政府首領的權力法》及1928年12月9日的《法西斯蒂評議大會權力法》等法，亦未將該憲條文正式刪改。至就理論而言，則義大利法學家向不認該憲為永遠不可變更之物，他們認義大利議會即有修改的權能。參看MeBain and Rogers,The New Constitutions of Europe（1923），550及以下。 (6) 即1875年2月25日的公共機關的組織法；1875年2月24日的參議院的組織法；及1875年7月14日的公共機關的關係法。 (7) 英國憲法之存於習慣中者頗多；以下即最著的數例： 一內閣不得眾議院信任，則須辭職，或則解散眾議院以訴諸選民（即舉行眾議院的改選）；如新選出的眾議院仍不予以信任，則內閣必須去職。 二國務員全體對於議會須連帶負責。 三在下議院能支配多數議員的政黨，有組閣的特權。 四議會至少須每年召集一次。 五一切財政案（Money Bills）俱須首先向眾議院提出。 下列諸法，則為一般人所認為英憲的成文部分者： 一1215年《大憲章》（Magna Carta），其內容系限制國王的課稅權及其他事權。 二1628年《權利請願書》（Petition of Right），此項請願書曾經國王批准，其內容系規定課稅須得議會同意等事項。 三1688年《權利宣言》（Bill of Rights），其內容系規定國王不得停止法律的執行；非經議會許可，國王不得於平時設置常備軍；議員在議會中所發言論，在議會外不受干涉等事項。 四1701年《王位繼承法》（Act of Settlement）。 五1832年、1867年、1884年、1918年及1928年的《眾議院選舉法》。 六1911年《議會法》（Parliament Act），其內容系規定議會上下兩院的權限。 (8) Bryce,Studies in History and Jurisprudence（1901），Essay iii. (9) 同上。 (10) 參看本書注②。 (11) 普魯士舊憲法的修改，與普通法律的修改相較，僅有一種特殊限制，即憲法修改案的兩次議會間，至少須相隔20日。 (12) 1933年3月24日《授權法》的第二條如下：「在不變更國會及參議院（Reichsrat）的地位的範圍內，內閣所制定的法律（即命令）得與憲法有出入，但不得減削總統的權力。」1934年1月30日《革新組織法》的第四條如下：「內閣得制定新的憲法。」 (13) 《周禮》頗具成文憲法的形式；論者遂有以《周禮》為中國成文憲法的起源者；然《周禮》所記是否為周代的遺制，歷來學者已多疑問；就令《周禮》所記為周代的遺制，亦不見得就是周公所編纂或周代所頒行的一種法典。 (14) 看本書第六編。 (15) Aristotle，Politics，Bk.IV，ch.i，第二節首句。Politics書中government一字，其原文與On the Constitution of Athens書中constitution一字的原文相同，俱系組織的意思。 (16) 此外，《羅馬法》中有所謂rem publicam constituere者，與近代憲法所規定的事項也很相近。 (17) 關於憲法觀念的沿革，可參看：Bryce，Studies in History and Jurisprudence（1901），Essay iii；Jellinek，Allgemeine Staatslehre（1922），Kap.xv。 (18) 關於此層，有一顯著之例：克倫威爾（Cromwell）軍隊中的急進分子，即抱持「教約」（Covenant）觀念之人；他們認為各種教社的成立，應各以一種經由各信徒共同承認的「教約」為根據。各教社的信徒應有選舉教社職官之權，而代表耶穌為教社的最高機關。後來克倫威爾向議會所提出的《人民公約》（Agreement of the People），其初稿即系由此項軍隊草擬，而該《人民公約》便即現代憲法淵源之一（詳下）。 (19) 當時學者，因認憲法為建造國家的公約，甚至主張憲法的制定及修改，不獨須得人民的同意，並須取得人民全體一致的同意；多數取決的原則，遂被認為只能適用於普通法律的制定與修改，而不適用於憲法的制定與修改；對於憲法的制定或修改不能同意的人民，應許其自由脫離，而不能強其加入。因此，憲法的制定或修改，不獨須與普通法律的制定修改異其機關，並且應與普通法律的制定修改異其手續。此類意見，如德國自然法派巨子蒲風道夫（Pufendorf）、渥爾夫（Wolff）以及瑞士有名國際公法學者華特爾（Vattel）等，於其著述中，俱主張之。參看本章第一節。 (20) 以上所述，詳見：Jellinek，Allgmeine Staatslehre（1922），Kap.xv；Borgeaud，Etablissement et révision des constitutions en Amérique et en Europe（1893），3-18。