资政院议场会议速记录 · 资政院第一次常年会第三十七号议场速记录

内容提示：本次大会主要是《大清新刑律》议案续初读和再读，比较重要的是汪荣宝代表法典股所做的关于（（新刑律》总则和分则的审查报告。汪氏有言：“政府特派员说这个刑律是想提倡国家主义，减轻家族主义，但是股员会审查之后，以为这个草案于家族主义保存的地方很多。”审查报告主张全部删去《暂行章程》。再读时候围绕刑事责任年龄的分划、劳乃宣关于《暂行章程》第五条是否入正文等问题所展开的辩论也是值得注意的。 宣统二年十二月初六日下午一点钟开议。 议事日表： 第一、大清《新刑律》议案，股员长报告。 副议长：今天议员到会者一百二十人。 九四号（王议员佐良）：本员有质问度支部说帖，请问议长可否由秘书官朗读之后咨询本院，如果大家赞成，暂时可以不必刷印，即行交到该部可也。 一三四号（余议员镜清）：王议员说帖应该印刷分送为好。 九四号（王议员佐良）：这个说帖请问议长明日可否印刷？ 副议长：明天可以印刷分送。 百十号（于议员邦华）：现在距闭会之期很近，本员不得不声明一句，各省关系事件有未答复的，当从速答复；有应该报告的，当从速报告；有质问各衙门的，应请各衙门速速答复。我们资政院于各省谘议局事件耽搁咐日，外边很有烦言。各省谘议局事件既是归到我们资政院来，我们就不能没有个解释，各省谘议局事全是关系国家的事情。东三省与别省更有不同，东三省请速开国会，我们资政院对于东三省若无特别注意，代为设法，恐怕东三省闹出旁的举动，如果有不测的时候，必定要等到明年开会时候，就不得了的。我们资政院全体议员当与政府协商，应谋一个援救的方法，请议长咨询本院，看大家赞成不赞成？ 副议长：于议员倡议，众议员赞成否？590 资政院议场会议速记录 众议员呼“赞成”。 六七号（王议员璩芳）：预算大致已经通过，就是特别会计还没有规定。如果要规定会计法，必先立一国库的规模。这个国库的章程，章议员也有意见书，本员也有修正案，应当提前讨论。《新刑律》固然要紧，而国库之统一亦关系国民生命财产的，请议长注意。 副议长：现在秘书官报告文件。 秘书官（张祖廉）承命报告文件。 副议长：现有陈议员敬第质问法部说帖一件，请赞成者起立。 众议员起立赞成。 副议长：多数。 秘书官（张祖廉）接续报告文件毕。 九九号（陈议员瀛洲）：上月初间，奉天谘议局送来的事件，至今一月有余，还没有报告。（总）[虽]是关系奉天一省的事情，实是关系各省谘议局的事情。 四八号（陈议员懋鼎）：本员提议的全院股员会草案，请议长咨询本院可否不经讨论即付审查，或列入议事日表，以便从速讨论。 副议长：陈议员提议全院股员会草案，拟不经讨论先付法典股审查，众议员赞成者请起立。 众议员起立赞成。 副议长：多数。 副议长：现在开议。议事日表第一《大清新刑律》议案续初读，请法典股员长说明审查之结果及其理由。 七三号（汪议员荣宝）：现在报告这个《新刑律》草案审查的情形与审查的结果。这部《新刑律》草案从土月初一日就提出议场，初读之后就交法典股审查，法典股从上月初二日起开会审查，一直到上月十六日全部审查完毕。这几天连日开会，没有一天不审查，就是正式股员会亦开了三次，政府特派员也曾到会，彼此协商之后，全部审查告竣，现在审查的结果与修正的地方虽不十分详细说明，亦不可过于简单，由本员略为报告。本议员报告之顺序，照刑律草案之次序，应先报告总则，再报告分则。总则修正的地方比较分则多一点，总则修正案已由法典股印刷分送，这修正草案后来又经好几回修正，统共是四次，除了改文字与无关宏旨者不必报告外，至于关系重大的地方，应该分类报告一遍。《刑律》总则本来是八十八条，里边删去二条，加增一条，共八十七条。然而现在还是八十八条，为什么呢？因为原案里头有一条本来是两项，现在将此两项分为两条，照这样删去两条，资政院第一次常年会第三十七号议场速记录 591又增加两条，还是八十八条。现在先把删去的二条略为说明。所删去的就是第四十条、第五十条。第四十条为什么要删去呢？因为这一条是执行刑罚的一种规定，以列入《刑事诉讼律》内为宜。当编订《刑律》之时，《刑事诉讼律》草案尚未着手，所以规定在《刑律》草案内，后来修订法律大臣又奏订《刑事诉讼律》，凡是关系执行手续，通同归入该律之内，而《刑律》上第四十条亦是执行的事体，刑诉律内有许多执行的方法之规定，于是以类相从，把这第四十条的规定亦编入该律草案之内，既是刑诉律内另有规定，这《刑律》内的规定自然可以删去，这是第四十条删去之理由。至于第五十条删去的理由，看《刑律》草案第十一条修正草案可以明白。《刑律》草案第十一条规定责任年龄是十六岁，（来）[乃]政府提出草案，责任年龄变为十二岁，因为改成十二岁之后，所以又生出第五十条减轻责任之规定。就责任年龄讨论起来，大概从前的旧学说与现在的新学说解释不同。旧说以为责任年龄之制是根据人的辨别心而设的，犯罪人能辨别所犯的是一种罪名，这就是有责任，不能辨别就无责任，有责任的就照刑律去处罚，没有责任的就不照刑律去处罚。而辨别心的有无．以年龄的长幼为分别的标准，从来解释责任年龄者是如此。后来学者研究的结果，以为此说不妥，因为人之智识不同，不能专以这个辨别心去定责任。比如杀人放火做强盗的事体，虽七八岁的小孩子亦知道是犯罪；若是政治上的犯罪，就是年纪再大的人亦不一定晓得。是刑法上的罪名，若因为他不能辨别，就不处他罪，东西各国都没有这样的刑法，所以用辨别心定责任年龄者是旧学说，现在的学说以为责任年龄并不是以辨别心为根据，是以教育能力为根据。犯罪的人若是估量教育的能力可以变更其气质的时候，便不一定处以刑罚，还可以处以相当之教育，这一种是近来东西各国最新的学说，亦是我们古来明刑弼教的格言。但究竟教育能力所能够及得到的，当以几岁为断，我们不能凭空臆造，必要比较历年统计，查明实在的凭据，方能确定。照各国普通统计上比较起来，大概以十五岁十六岁为断，并不是在这个时候一定可以受教育，不过比较起来容易一点。现在各国最新的刑律，以十五六岁为断的甚多，而我们中国的《违警律》第十六条亦是以十五岁为责任年龄，凡十五岁人犯罪，照《违警律》是不罚的，是《违警律》的责任年龄已经定为十五岁。就学说言之则如此，就中国已定之法言之则如彼，何以这个《新刑律》贲任年龄独独以十二岁为断？本股员会讨论之结果，大家全体赞成将《新刑律》草案第十一条责任年龄参酌第一次草案改为未满十五岁，既与我国《违警律》适合，亦与各国的新学说相符。责任年龄既经改过，所以第五十条减轻责任主义可以不必采用。第五十条删去之理由如此。至于增加的，就是把第三十六条分为两条，这三十（八）[六]条是规定死刑执行之方法，本来是592 资政院议场会议速记录有两项，第一项是规定处死的方法，第二项是规定执行以前的处置。现在把他分析为二条，原没有必要的理由，不过因为既有删去的条文，所有别条次序均须更改，颇觉不便，故将这一条分析为二，以下条文数目便可适合，不过省事的办法而已。还有增添的一条，在八十五条之后，八十六条之前，这一条却有必要增添的理由。分则内各种犯罪，有因人的身分成立的，僧道亦是一种身分，中国旧律例有为僧道而设的特别的规定，这草案分则内亦有之，旧律内所称僧道是包括尼姑、女道士等而言，律内定有明文，这草案内却未有规定，恐怕将来有误会的地方，所以添了一条，把女尼、女冠及其余宗教师等均包入僧道二字之内，这是从旧律上移来的。在总则上增删的地方，共增一条，删去两条，又分出一条，所以现在的数目还是八十八条。这个理由已经报告明白。至于除了删去条文之外，还有删去条内的一项的，在什么地方呢？就是第二十四条的第二项，删去第二十四条第二项的理由，与删去第四十条的理由相同，现在法律大臣拟订《刑事诉讼律》草案第五百零八条已经有了此项规定，这一条是重复的，所以删去。还有删去条项内重要的字句的，在什么地方呢？在第二十六条，这第二十六条原未是一行为而触数罪者以最重一罪论，现在把一行为触数罪这几个字删去，是什么理由呢？凡法律上有普通规定，有特别规定，犯特别规定之罪者，一定兼犯普通规定之罪，但特别规定之罪有时比普通规定的重，亦有时比普通规定的轻，比方犯了刑律第三百零六条杀尊亲属之罪者，便是同时犯了第三百零五条杀人之罪，第三百零五条是普通规定，第三百零六条是特别规定，特别规定的罪比普通规定的重，万一有犯第三百零六条之罪者，刑律上便不再问他杀人之罪，这固然是以最重一罪论。又如犯了窃取他人园圃花卉。同是窃取他人所有物，而刑律上窃取他人所有物者，处三等至五等有期徒刑，至于窃取他人园圃花卉者，《违警律》上虽有处罚，然不过罚以一元或几角之罚金，这便是特别规定罪比普通规定罪轻的地方，从这个地方看起来，并不是以最重一罪论。总而言之，有特别规定的地方，不照普通规定办理，并不是一行为触数罪者，一定以最重一罪论，所以这几个字必要删去。统计起来所有增删的地方大概如此。有删除的，有删项的，有删条项内重要字句的。至于字句的修正，其中无关闳旨的，今天打算不再报告，而关系重大的应略为说明。原来这部刑律上“中国”字样很多，本股员会修正案，凡原案“中国”字样绕改为“帝国”二字，虽没有十分必要的理由，亦不能说全无意义，何以言之？比如从现在我们中国人看起来，这中国与帝国似乎没有什么分别，但是译为洋文的时候，中国与帝国意义不同，中国两个字翻出洋文来，他们只知道是专指中国本部十八省而言，其余如蒙古、青海、西藏、东三省地方都不在其内；若改为帝国，翻译出来，凡中国范围以内的地方，资政院第一次常年会第三十七号议场速记录593为我们中国所有的，统都在其内，所以“帝国”二字范围比“中国”二字广，这是一层。第二层，凡国家对内的法律，不必拿自己的国名表明出来，各国法律上亦是如此。比如荷兰，他自称为王国；如日本、德意志等国，他们自称为帝国，其余各国亦都是如此。就各国法规上看起来，并不见日本自称为日本国，荷兰自称为荷兰国，所以法律上称自国的地方不必将国名表明，这是改“中国”二字为“帝国”之理由。至于体裁上不一律的地方，亦已改为一律。比如第十五条的第二项，与第十六条的但书，同是例外的规定，性质相同，何以一为但书，一为另项，比较起来颇不一律。现在将第十五条的第二项增入本条之末，加一“但”字，以归一律。其余先后不一律的地方，通通改正，使成一律。就是一个字的关系，也费许多斟酌方才改正的。还有原案的意义甚好，而就文理上看起来有非常难解的地方，股员会照原来的意思，于文字上加以修正，使其易于明白。现在试举一二条以显明之。如原案第二十七条定犯罪之轻重，比较各主刑中之最重者定之；最重刑同等者，比较主刑之最轻者定之；轻重俱同者，据犯罪之情节定之云云。现在修正案改为犯罪之重轻，比较各罪最重主刑乏重轻定之；最重刑相等者，比较其最轻主刑之重轻定之；主刑重轻俱等者，据犯罪情节定之。这怎么讲？比如某人犯甲罪应处死刑或无期徒刑，或一等有期徒刑，同时又犯乙罪，应处无期徒刑，或一等二等有期徒刑，由此看来甲罪之刑最重者为死刑，乙罪之刑最重者为无期徒刑，两相比较则甲罪为重，乙罪为轻。又如果某人犯甲乙两罪，甲罪是一等至三等有期徒刑，乙罪是一等或二等有期徒刑，最重的都是一等有期徒刑，而甲罪的最轻刑为三等有期徒刑，乙罪的最轻刑为二等有期徒刑，则甲罪为轻，乙罪为重。原案字句之间有点不明白的地方，股员会的修正似觉显明，并且于原来的意思却一点也没有变更。法典股对于总则的修正大要如此，其余可以类推。本院各位议员对于总则有提出许多修正案的，而法典股没有照各位议员修正案通同修正上去，其中也有一个道理，不能不说一说。比如第三十三条规定身分成立的罪名，身分成立之罪，其教唆或帮助者虽无身分，仍以共犯论。第二项因身分致刑有轻重者，其无身分之人仍科通常之刑。杨议员锡田对于这条，主张将“身分”二字改为“权势”，但是身分与权势解释颇不相同，因为身分不是权势的意思，是法律上人的地位。法律上的地位有公法上的地位，有私法上的地位．私法上的地位如夫、妻、亲子等是也，公法上的地位如臣民、官吏、选民、居民等是也。所以“身分”二字专指个人在法律上的地位而言，不是权势的意思，此条还是照原文用“身分”二字为妥。若要想一个比“身分”二字更妥当的名词，实在是无从探索，稍为相近的就是“名分”二字，而“名分”二字有时候又不足以赅括其义，所以仍照原文所定的名词。还594 资政院议场会议速记录有魏议员联魁主张删去第三十二条，在魏议员的意见，以为刑律以简明为主，既有二十九条共同犯的规定，又有第三十条造意犯依正犯处断的规定，则第三十二条所谓于前教唆后来成为共犯的情形，就是两件事情并合起来的，应该如何处断，执行刑律的人自然知道，何必再设此条等于赘疣？其实不然，因此条不止教唆，还有帮助，帮助是从犯，不必定照正犯科罪，还可以减一等或二等，所以把这条存留，也没有妨碍，而且可以明白，故未删去。股员会对于总则修正的要旨大概如此。第二报告分则。分则修正的地方不甚多，不过将其中与现在情形最不相合的地方删去了些。但是这一部草案此种地方尚不甚多，因为这部刑律虽仿照各国最新的刑法起草，而其内容凡是中国特别的国粹可以保存的地方，大概都保存的。那天政府特派员说这个刑律是想提倡国家主义，减轻家族主义，但是股员会审查之后，以为这个草案于家族主义保存的地方很多，何以知之？试观草案内对于尊亲属的犯罪非常之多，各国法律都没有这样详细的规定。这就是保存中国立国的特色之处。又如各国刑法对于尊亲属用男女平等主义，自己的尊亲属与配偶人的尊亲属是一样看待，本草案内妻对夫的尊亲属与夫同，而夫对妻的荨亲属则不然，亦是有保存中国家族制度的意思。原来各国立国各有各的风俗，各有各的历史，不是一时能够变更得来的，股员会的意思，凡是可以保存的地方都以保存为是，所以对于这部草案，有主义上很好而实行上有窒碍的地方，应删去的便删去，应改正的便改正。比如原案第三百一十一条，即修正案第三百一十六条，凡对于尊亲属加强暴未至伤害，处三等至五等有期徒刑，或五百元以下五十元以上之罚金。此条有罚金规定，于中国社会情形大家心里有所未安，揣原案的意思，因为本律所称尊亲属范围甚广，不专指父母、祖父母而言，还有外祖父母在内；以继母如母之义推之，则继母之继母亦是外祖母，亦在本律所称尊亲属之内，此等尊亲属自与自己直系尊亲属大不相同，没有强暴举动，情节较轻，有时不妨处以罚金。但是股员会的意思，以为我国习惯，尊亲属多指祖父母、父母而言，一见本条规定，以为从此以后殴父母者可以罚金了事，此等误会必不能免，故讨论数回，议决将本条罚金删去，一面再将尊亲属范围缩小，原案尊亲属包括外祖父母在内。股员会意见以为，中国既然不采男女平等主义，而外祖父母与祖父母服制轻重不同，自不能相提并论。外祖父母就是父之外舅外姑，父对于外舅外姑并不与自己父母祝同一体，以此类推，则子对于外祖父母亦不能与祖父母视同一体，所以从尊亲属中将外祖父母删去，归于亲属之内。这是根据中国习惯礼制修正的。其余对于尊亲属特别规定，如诬告尊亲属，发掘尊亲属坟墓与遗弃尊亲属等项，均照原案一一保存，没有更动。这是修正分则第一种说明。第二种说明就是第四章妨害国交罪，从前第一草案、第二草案关于妨害国交罪的规定非资政院第一次常年会第三十七号议场速记录 595常详细，而现在政府提出第三草案很简略的，这部刑律照总则第二、第三、第四、第五各条，也不是属人主义，也不是属地主义，是最新的法益主义。无论本国人在本国犯罪，即本国人在外国犯罪，或外国人在外国犯罪，但是有害帝国法益，即要用帝国法律处断。妨害国交之罪多是极有害于帝国法益的，所以第一、第二草案详细规定。与从来各国刑法大不相同，草案出来之后，各省督抚有许多签注，议论不以为然，所以此次政府提出修正案，将许多的规定删去。股员会讨论的结果，斟酌第一、第二草案与第三草案之间，不取第一、第二草案详细主义，也不取第三草案简略主义，今将修正案与第一、第二草案不同之处分别说明。第一层是第一、第二草案，凡对外国君主、大统领犯罪，与对本国君上犯罪处同一的刑罚，修正案却加以分别，对于外国君主、大统领实加危害者处以死刑。比较对于中国乘舆车驾有不同的地方，原来对于中国乘舆车驾就是将加危害的时候，也处以死刑，究竟对于外国君主大统领不能如此，必定到实加危害的时候方能处以死刑，若是将加危害者就不在此限，所以比较的稍为减轻，此其一。第二层就是第一草案、第二草案，对于外国皇族太庙、山陵育侮辱行为，与对于帝国皇族太庙、山陵有侮辱行为用同一之处分，本股员会不甚赞成。因为本国人对于皇上非常尊重，故推及皇族陵庙一一加以特别保护。若对于外国则当以妨害法益之程度为标准，不必处处照中国皇族太庙、山陵一例看待，所以股员会将此等规定酌量删去，此其二。第三层是第一、第二草案杀害外国代表处以何等刑，对于外国代表有不敬行为处以何等刑云云。现在将“代表”二字改为“使节”，因为代表者，非大使、公使及特别专使等代表国家者不能滥称，故范围甚狭，此外奉有国书而游历或考察者就不在代表之列，而在公法上称为使节，所以“使节”二字较“代表”二字范围为宽。何以要使他的范围宽一点呢？因为第一、第二草案于代表之外另有对于外国皇族犯罪规定，现在既经删除，假如有外国皇族到中国游历或考察，有人将他杀伤侮辱，法律上既无特别处分，便应照杀伤侮辱普通人治罪，此于交涉上有许多窒碍，就如日本可为前车之鉴。从前俄国皇太子到日本被刺，虽未成交涉，而问题非常之大，当时俄国到日本交涉，一定要照伤害皇族处分，而且日本据他的法律没有此条规定，只能照平人处办。当此之时，欲顾全国交就破坏自己的法律，欲保守自己的法律于国交上未免有窒碍，当时对日本词法独立专主保护自己的法律，所以照伤害平人办罪，对于俄国非常抱歉。当时事处两难，也没有法子，从此两国交涉非常难办，所以近来日本改订刑法采用新主义，欲将此种罪名在刑法上明白规定，以后遇有此种事情发生，就可免许多交涉。可惜日本虽有此议，未能实行，现在我们刑律却正好采用此种主义，但修正案已将对于外国皇族的规定删去，故不得不将代表的范596 资政院议场会议速记录围略为放宽。大凡外国皇族来中国者，无论如何总有国书，有国书者即是使节，万一有人对之犯罪，我们可以使节的资格去保护他，这便是改“代表”二字为“使节”的理由，此其三。第四层是第一、第二草案杀伤侮辱代表者处罚甚重，与对尊亲属有犯几乎相同，所以当时各省签注大为反对。现在酌减一等，比对普通人犯罪重，比对尊亲属犯罪轻，似较得中，此其四。因为有此四层不同之处，所以第四章修正的地方，较别章较多，当时另外刷印一本，分送各位，想大家必定赞成的。除第四章以外，其余各章大概都是文字上的修正多，而内容上的修正少。内容修正的地方，计算起来大概有十余处，现在依次说明。第一、就是分则第一章侵犯皇室罪，因过失致生危害于乘舆车驾者，第一草案、第二草案有三千元以下三百元以上之罚金。第三草案削去，但是此次《刑律》凡过失罪都有罚金的规定，为全体一律起见，只能将罚金加重，若竞删去，则于体例不符，所以规复第一、第二草案，加入罚金一项，此修正内容之一。此外关于文字上修正的地方，请问大家可否省略报告？（众呼可以省略）第二、就是第十章第一百六十六条、第一百六十七条。两相比较，第一百六十六条，凡盗取既决、未决之因，及其余按律逮捕监禁人者，处四等以下有期徒刑或拘役，第一百六十七条，凡为便利脱逃之行为，因而致既决、未决之囚，及其余按律逮捕监禁人脱逃者，处三等至五等有期徒刑，这样比较起来，盗取情节重，便利脱逃情节轻，原案于盗取一条，处四等以下有期徒刑，比便利脱逃罪轻，似欠允妥，现在改成一律，此修正内容之二。第三、就是第十二章第一百七十九条与第一百七十八条的比较，原来第一百七十八条是普通规定，第一百七十九条是对于尊亲属的特别规定。第一百七十八条凡意图使他人受刑事处分、惩戒处分而为虚伪之告诉、告发、报告者，处二等或四等有期徒刑，据文义求之，告诉、告发当指刑事处分而言，报告当指惩戒处分而言，原案第一百七十九条凡意图使尊亲属受刑事处分而为虚伪之告诉、告发、报告者处一等、二等有期徒刑，单有“刑事处分”字样而无“惩戒处分”字样，现在按照第一百七十八条之例，于“刑事处分”之下加“惩戒处分”四字，以归一律，股员会修正之要点此其三。第四、第十三章第一百八十四条第一项，凡放火烧毁他人所有营造物、矿坑以外之物者处三等至五等有期徒刑或一千元以下一百元以上罚金，与第二项因而致有前条第一项损害之危险者科罪轻重相同，似未允洽，观在按照本律体裁，将本条第一项徒刑改轻，股员会修正之点此其四。第五就是第二百三十五条，该条原列四款而其性质不同，就中第一款、第二款是对于普通人的现定，第三款是对于官吏的规定，第四款是对于普通人对官吏有犯的规定，按本律全部体例，应分为两条，现在改以原案第一、第二两款为一条，以第三、第四两款另为资政院第一次常年会第三十七号议场速记录597一条，本股员会修正之要点此其五。第六就是第二百三十八条第三项，对于他人足以证明权利义务实事之自己私文书图样为虚伪之记载云云。在自己的私文书图样内为虚伪之记载，与伪造他人私文书图样究竟性质不同，本股员会以为应分两条方为妥当，股员会修正之要点此其六。第七就是第二十一章鸦片烟的犯罪，原案定罪本不算轻，依本股员会的意见，现在是废禁鸦片烟的时候，不妨至重。第二百六十条凡制造鸦片烟或贩卖或意图贩卖而私藏或自外国贩运者，处三等[至]五等有期徒刑，本股员会以为三等至五等有期徒刑外应加以财产上之刑罚，所以照原案规定外应并科五百元以下之罚金。又第二百六十二条是对于官吏的规定，普通人有犯既并科五百元以下之罚金，则官吏有犯自不能不格外加重，本股员会以为处以二等或三等有期徒刑外，应并科一千元以下之罚金，本股员会修正之要点此其七。第八就是第二十一章第二百六十七条，这一条经本股员会多数议决，以为可以删除，因为私藏鸦片烟器具处一百元以下之罚金，此条恐怕于将来实行时生出种种困难，比如从前吃鸦片的人家现在虽经戒绝，或者器具尚有存留，若加之以罪，未免烦苛，并其警察到人家去搜查，办多不便，所以大家主张将此条删去，本股员会修正之要点此其八。第九是第二十二章第二百七十三条，发行彩票与赌博无异，从前京城及各省为劝业起见，对于彩票批准发行，然立宪时代使全国人民以赌博为风气，这本是不良的政策。去年各省谘议局成立，纷纷之建议，请止发行彩票，京城地方亦经民政部奏准禁止发行，将来官吏于彩票一项，断断不能批准发行的了，原案所谓“未经公署之允许”这几个字，可以不要。第二百七十三条既经删去此数字，则第二百七十四条自应一律删节，本股员会修正之要点此其九。第十就是第二十三章原来第二百八十三条，凡引诱良[家]妇女卖奸以营利者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金，第二项以前项犯罪为常业者，处三等至五等有期徒刑，并科五百元以下罚金。本股员会多数的意见以为，第一项科罪太轻，所以改为处五等有期徒刑、拘役，并科一百元以下之罚金，又二百八十四条，凡相奸本支亲属妇女者处二等至四等有期徒刑，其相奸者以同本支亲属，范围若何，原案未曾规定。本股员会审查本律以服制为范围，故改本支亲属为本宗缌麻以上之亲属，似较原来文理略为确实。又，第二百八十八条第三项是对于第二百八十四条之罪之告诉的规定，这个规定是对于亲属之眚诉权的限制，原案第三项云纵容或得利私和者适用前条之规定，照此办理，若有亲属相奸，其直系尊亲属得利私和便不准告诉，岂不可笑？不惟于家庭伦纪有乖，即于地方风俗亦大有妨碍，所以将适用以下数字删去，又原案第二百八十八条第三项尊亲属上有“直系”字样，现在将“直系”二字删去，何以故？因为原案尊亲属并外祖父母在内，今外祖父母已经删去，所谓尊亲属者就598 资政院议场会议速记录专指父母、祖父母而言，直系二字便是多出来的，所以删去，股员会修正之要点此其十。第十一就是第三十二章第三百七十五条窃盗罪内对于本支亲属相窃盗者免除其罪，其余亲属非亲告不论。原来条文以本支亲属为范围，股员会意见以为范围太宽，现在改为直系，就是上对于曾祖父母、祖父母、父母，下对于子孙犯窃盗者，可以免除其罪，其余旁支亲属不在此限。这个范围比原来狭小一点，股员会修正之要点此其十一。第十二就是第三百九十六条与第三百九十七条，这两条规定毁弃制书及毁弃公文书之罪，而对于损坏公印之罪，没有规定，本股员会讨论以为损坏公印与毁弃制书、毁弃公文书之性质相同，所以加入此一层，较为完密，股员会修正之要点此其十二。以上系对于分则而言，此外对于《暂行章程》尚有一言应行声明。这《暂行章程》存在的理由，据当时政府委员的演说就不十分充足，其后股员会讨论，以为此《暂行章程》可以不要，曾具理由书送秘书厅刷印分送各位，所有详细理由，书中已经说明，各位已都看见，本议员不必再行报告。本议员所报告审查《新刑律》的结果大概如此，务请各位赞成，早早通过才好。 百三十号（余议员镜清）：劳议员的倡议已经大家认可，可否令天变通议事细则，不必讨论大体即付再读？ 一九十号（吴议员赐龄）：请问审查长，这个《新刑律》的罚金与一等至五等有期徒刑有一定的比例没有？ 宪政编查馆特派员（董康）：没有一定的比例。 百九十号（吴议员赐龄）：何以没有比例呢？ 宪政编查馆特派员（董康）：罚金刑性质与自由刑不同，刑律各条之应否科以罚金，视其情节而定，不能按照徒刑划分等级，即征诸各国立法例亦然。 宪政编查馆特派员（许同莘）：本馆按照《议事细则》第六十六条，对于《新刑律》提出修正案同奏交《新刑律》议案时，《刑事诉讼律》、《监狱法》两种正在编纂，现在此两种法律大致就绪，遂发见与《新刑律》有抵触之处，故须修正，但与刑律原理原则并无变更，所修正者不过文字而已，共计须修正者有六项：第一、股员会修正案四十三条拘役之囚，于监狱或巡警官署拘役所监禁之，现本馆修正，将“或巡警官署拘役所”八字删去，因《监狱法》中有巡警官署拘役所得以之代作监狱之规定，故（删）[此]项拘役所有时便可看做监狱，不必特别声明。第二、股员会修正案第四十五条第二项，监禁于监狱执行之，其日数未满二月者，得于巡警官署拘役所之执行之，现本馆修正，将“于监狱执行之”六字改为“于附设于监狱之监【狱）[禁]所执行之”，因此种监禁之犯，本无处自由刑之必要，故于监狱内划出一部分作为监禁所，以监禁此种犯人，此亦定于《监资政院第一次常年会第三十七号议场速记录 599狱法》者，“至日数未满二月以下”都要删除，其理由与第一项相同。（语未毕） 百三十号（刘议员景烈）：请特派员声音放大些，因为有许多听不清楚的地方。 七三号（汪议员荣宝）：本员对于特派员有句话说，如果是文字的修正，今天可以不必提出。 四八号（陈议员懋鼎）：修正文字在三读的时候，如果特派员对于文字有修正的地方，可以到三读时候再说。（拍手） 宪政编查馆特派员（许同莘）：本馆还有修正，即股员会修正案第四十一条中“宣告”二字现改为“谕知”，因《刑事诉讼律》内凡宣告刑名有二种方法，一法是口头宣告，一法是文书送达，两法合称，谓之谕知，以下各条凡有这等字样，均以此类推，此是修正之第三次。 七三号（汪议员荣宝）：本员代为说明，《新刑律》案文内所有“宣告”二字通通改为“谕知”，谕是晓谕之谕，言旁的谕字，知就是知道的知字，就是日本所谓“言渡”二字，将“谕知”替代“言渡”二字，但是本员看这个字样可以到三读的时候再讨论。（拍手） 众议员：均请到三读的时候再讨论。（议场哗然） 副议长：凡关于修正文字之讨论，均请到三读时再说。 宪政编查馆特派员（许同莘）：此上三项之外，本馆还有修正，即股负会修正案第六十六条从一项至六项，所有“最重主刑”字样，都要删除，因与下文重复之故。 一五三号（易议员宗夔）：’请问特派员，对于修正案的大旨到底是同意不同意？如果同意，只要修正文字，就可以到三读时逐条讨论。（拍手） 众呼“赞成”。 宪政编查馆特派员（许同莘）：本员对于修正案并无意见，甚为赞成。 百三十号（刘议员景烈）：既是赞成，现在就可以不必说。 百九十号（吴议员赐龄）：请问审查长，九十条增加罚金，三百一十六条删去罚金，这是什么道理？ 七三号（汪议员荣宝）：这很容易答复，因为九十条是过失罪，所以将罚金删去，三百一十六条是故意罪，所以将罚金加上。 一三四号（余议员镜清）：劳议员的倡议今天本员已经说过，那天提起来的时候，已经多数议员认可，请议长咨询本院，今天可否即付再读？ 一五三号（易议员宗夔）：既没有讨论，就可以付表决。600 资政院议场会议速记录 百十号（于议员邦华）：请登台发言，讨论大体。 副议长：请发言。 百十号（于议员邦华）：《新刑律》条文，方才审查长报告很明白，本员对于《新刑律》有几项注意的地方，可以说一说。《新刑律》大家讨论的时候，第一就是名义上要注意，既说是《新刑律》就不能照旧刑律，说《新刑律》不但是中国有之，即英国、日本等国均有之。既是中国的刑律，就不能按照外国的刑律说。第二层是性质上注意，特派员说是礼教补足，这是不然，这个《新刑律》本是法律一种，这个法律不能替礼教的。礼教是主和平性质，全是以道德宗旨；法律不然，法律所讲的都是权利义务的问题，所以审查长报告说这里头对于尊亲属及对于皇室皆有特别之规定，这是中国旧日礼教的问题，以本议员看之，还是权利义务的问题。怎么着呢？因为君主负全国政治责任，是特别的义务，所以总得享受特别的权利。如有对于君主犯罪，即应以特别法制裁之。尊亲属之于子，若无尊亲属数十年扶养之劳，子焉能得以生活？所以尊亲属对于子负特别的义务，即应当享受特别的权利。子对于尊亲属有犯罪，即应以特别法律制裁之，这皆是权利义务的问题，就是国家的主义。然特派员说什么国家主义，是家族主义，而其实家旗主义是民法上的问题，不是刑法上的问题。刑法问题遇有一个人犯了罪，国家即拿法律来制裁，因为犯罪者侵害人的权利之故，这是从权利、义务生出来的关系，确是国家的主义。凡刑法没有不是国家主义的。要之刑法是刑法，礼教是礼教，两不相涉，这是第三层。第四层是效力减轻，何以要效力减轻呢？刑法效力使之减轻，是使犯罪的一天少一天，本有教育的力量使他不能犯罪，所以不能叫他增多。减轻犯罪从哪儿生来呢？因为维持社会安宁，必看社会现状、社会程度怎么样，刑律亦就因之高下，看出社会程度高一步就进一步来，高十步就进十步来。不能高一步而所进竟十步，那就要跌倒了。刑法主义就是维持社会安宁主义，以社会程度为高下，以减轻犯罪为目的，这是刑法之定义。本议员意见如此。 一一七号（雷议员奋）：本员对于议员的话有一个质问，于议员所说的四层到底对于《新刑律》是赞成的还是反对的？ 百十号（于议员邦华）：是赞成的。 一五三号（易议员宗夔）：都是赞成的，没有什么讨论。 一四八号（陶议员峻）：既是讨论大体，本员对于方才报告的有意见。方才汪议员报告说是第二百六十七条把他删了，本员不以为然，若是把它删了，于事实上有种种弊病，据本员的意见还是不删为妥。 八一号第五条，本员以为此条理由很充足。比如他打他一拳，他也还他一拳，他（坎）[砍]他一刀，他也还值一刀，既是正当防卫，就应当防卫，就应当不加罪。可是对于尊亲属，小杖则受，大杖则走，子孙不可有正当之防卫以防卫其尊亲属，政府提出《暂行章程》，是本日本612 资政院议场会议速记录旧刑律原文，然日本《新刑律》就把这条删去了。不过本员意见，把《暂行章程》第（十）五条应该加入正文正当防卫之后。 一一七号（雷议员奋）：劳议员讲完没有？ 八十号（劳议员乃宣）：完了。 一一七号（雷议员奋）：尊亲管束卑幼，因为子弟在幼稚时代，尊亲得干涉其行为，而干涉不应谓之侵害。侵害是平常人对平常人而言，至于尊亲对于卑幼应当干涉，不是侵害，可见侵害是平常人对于平常人，并不是尊亲对于卑幼，“侵害”二字已经很有界限了。试问尊亲属有不正之侵害，或是打或是骂，皆谓之“侵害”，可以不可以？谓之不正当之侵害可以不可以？此条可以不必加入尊亲属对于卑幼之行为，不应用第五条来解释。 七三号（汪议员荣宝）：尊亲属对于子弟，万不能谓之不正之侵害， 八七号（沈议员林一）：雷议员、汪议员意思相同，解说都是很好的，但是在外国法律，生命财产必须经尊亲属之管束，方是正当办法。 一一七号（雷议员奋）：沈议员所讲的不是对于劳议员意见，是对于股员会修正案有意见。这个问题既不是对于劳议员的修正案，就请先表决劳议员修正案。 一一二号（陈议员树楷）：试问法典股股员，比如尊亲属杀伤子弟，可以适用正当之防卫否？ 一一七号（雷谈员奋）：请问陈议员，本员要问主张对于尊亲属不应当用正当防卫，然而尊亲属有杀伤子弟没有？ 八十号（劳议员乃宣）：瞽叟杀舜就是不正之侵害，如果舜因为防卫自己把瞽叟杀了或伤了那就是不孝。 七三号（汪议员荣宝）：舜用正当防卫没有？ 八七号（沈议员林一）：正当办法，本员意思十六条应补足十五条。 七三号（汪议员荣宝）：方才沈议员说各国法律权利都是保护生命财产，现在刑律，本员都已对过的，不过此时只有日本《新刑律》在，照日本《新刑律》第二十六条规定亦是如此。 八七号（沈议员林一）：本员所举的是德国的刑法。就是日本的刑法，亦是从德国而来的。现在定的太宽，恐怕将来有流弊。 一三六号（王议员廷扬）：沈议员所说根据德国刑法究竟何条，请将原文一并见示，不能空论。 一一七号（雷议员奋）：尊亲属对于卑幼之行为，卑幼就不应有正当的防卫，无论如何，尊亲属对于卑幼万不至有正当之侵害，请问国家能定此种法律不能？资政院第一次常年会第三十七号议场速记录613 一三七号（邵议员羲）：劳议员所说的是民法上的问题，不是刑法上的问题。 七三号（汪议员荣宝）：总而言之，无论如何尊亲属万不至侵害子弟。 副议长：先表决劳议员的修正案。 四八号（陈议员懋鼎）：劳议员修正案究竟成立没有？ 七四号（陆议员宗舆）：劳议员倡议，本员不大明白。 八十号（劳议员乃宣）：本员意见是《暂行章程》第五条，改到正文里头去。 一三七号（邵议员羲）：劳议员倡议，并没有三十人以上之赞成。 七四号（陆议员宗舆）：劳议员主张的是不是应当有正当的防卫？ 八十号（劳议员乃宣）：本员主张的是不应当有正当的防卫。 一一二号（陈议员树楷）：劳议员说的话不明嘹，比方爷爷打孙子，他孙子用正当的防卫把爷爷打死了。（语未毕） 一一七号（雷议员奋）：陈议员要把全案看明白。 一零九号（籍议员忠寅）：这件事情用不着这派讨论。劳议员与陈议员的意思都是好意，不愿中国有子弟杀伤父兄之事，但是劳议员主张的是伦理上的，不是法律上的。（拍手）至所谓瞽叟杀人，舜既未被瞽叟杀死，则不能援以为事实上之例。法律订定之后，子弟有不法行为，国家有法律代为管束，用不着尊亲属杀之也，奉劝劳议员不必过虑。 八六号（喻谀员长霖）：劳议员主张的是中国伦常，关系很正大的，大家亦很注意。但无论如何，父兄万不至无故杀死子弟，且劳议员所虑的，就是将来民法亲族必有规定的。 副议长：现由秘书官朗读劳议员修正案。 秘书官（曾彝进）承命朗读劳议员修正案第十五条二项。 一零七号（李议员榘）：劳议员修正案不能付表决，要按照劳议员的修正案就坏了。 九号议员（铠公）：请议长付表决。 一七八号（高议员凌霄）：劳议员倡议我们虽不赞成，却不能说不付表决。 八一号（章议员宗元）：请付表决。 副议长：现在就先表决股员会修正案。 一三七号（雷议员奋）：表决者不是赞成之谓，劳议员修正案应付表决。 七三号（汪议员荣宝）：劳议员的意思大家都已明白，可以表决。 副议长：劳议员修正案现付表决，请赞成者起立。 众议员起立赞成。614 资政院议场会议速记录 副议长：少数。（拍手） 九四号（王议员佐良）：现在议场表决是很可笑的，倡议的赞成人有三十人以上，表决赞成人倒只二十人。 副议长：现由秘书官朗读股员会修正案第十五条。 秘书官（曾彝进）承命朗读。 副议长：现在表决股员会修正案第十五条，请赞成者起立。 众议员起立赞成。 副议长：多数。 副议长：现由秘书官朗读修正案第十六条。 秘书官（曾彝进）承命朗读修正案第十六条。 八七号（沈议员林一）：对于第二项修正，照总则应加“身分”二字。 一一七号（雷议员奋）：请问沈议员有修正案没有？ 八七号（沈议员林一）：这就是修正案。 一一七号（雷议员奋）：本员不是说不准修正，凡在议场的议员都可以提出修正案，但为这本《新刑律》审查了一个多月，若有意见可以早些提出修正案，不能说随便改几个字就是一个修正案，这也是为慎重法律起见。 八七号（沈议员林一）：已经是从第一条修到第十六条，并不是我从十六条修正起的。 众议员呼“请议长付表决”。 副议长：如无讨论，请赞成第十六条者起立。 众议员起立赞成。 副议长：多数。 一三七号（邵议员羲）：时候不早了，人数也不够，本议员提起倡议，请议长宣告展会。 副议长：现在展会。 秘书长：明日仍开大会，谈事日表现已分送，请诸位议员务必准时到会。 下午十点二十分钟散会。