通往奴役之路 · 第六章 計劃與法治

近年來關於法律社會學的研究再一次證實：成文法的基本原則只有在資本主義自由競爭的階段才能得到適用。根據這種原則，每一個案件的審理，都必須依據具有一般性的理性規則，這種理性規則把例外的情形減少到最低限度，並以某些邏輯前提為基礎。 ——卡爾·曼海姆 最能清楚地將一個自由國家的狀態和一個在專制政府統治下的國家的狀況區分開的，莫過於前者遵循著被稱為法治的這一偉大原則。撇開所有技術細節不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定並宣布的規則的約束——這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力——和根據對此的了解計劃它自己的個人事務。[1]雖然因為立法者以及那些受委託執行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡夫俗子，從而這個理想也永遠不可能達到盡善盡美的地步，但是法治的基本點是很清楚的：即留給執掌強制權力的執行機構的行動自由，應當減少到最低限度。雖則每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個人自由，但是在法治之下，卻防止了政府採取特別的行動來破壞個人的努力。在已知的博弈規則之內，個人可以自由地追求他私人的目的和願望，肯定不會有人有意識地利用政府的權力來阻撓他的行動。 這樣，我們已經將創立一種個人在其中自由決定生產活動的永久性法律體制與由中央當局指導經濟活動作了區分，這種區別實際上是法治和專制政府之間更具普遍性的區別的一種具體表現。在第一種情況下，政府的行動只限於確定那些決定現有資源得以使用的條件的規則，至於使用這些資源於何種目的，則聽由個人去決定。在第二種情況下，政府指導生產資料要用於一定的目的。第一種類型的規則可以預先制定，具有形式規則的特點，不針對特定的人的願望和需要。它們僅被用來充當人們追求各種個人目標的工具。它們是（或應當是）針對很長的時段確立的，這時段要足夠長，以至人們不可能知道它們對於某些人是否比對於其他的人更有幫助。幾乎可以把它們說成是一種生產的工具，用來幫助人們預測他們必須與之協作的另一些人的行為，而不是致力於滿足特定的需要。 集體主義類型的經濟計劃必定要與法治背道而馳。計劃當局不能約束自己只限於給事先未知的人們提供機會，使他們能夠隨心所欲地利用這些機會。它不能事先用一般性的形式規則約束自己以防專斷。當人民的實際需要出現時，計劃當局必須預為準備，然後必須在這些需要之間進行有意識的選擇。計劃當局必須經常地對那些僅僅根據形式原則無法得到答案的問題做出選擇，並在做出這些選擇時，必須將人們的不同的需要區分出尊卑輕重。當政府要決定飼養多少頭豬，運營多少公共汽車，經營哪些煤礦或按什麼價格出售鞋子時，這些決定不可能從形式原則中推論出來，或者事先做出長期的規定。它們不得不取決於當時的環境，並且在做出這些決定時，常常必須對各種人和各個集團的利害逐個地予以比較權衡。最終必得由某個人的觀點來決定哪些人的利益比較重要；這些觀點也就必定成為那個國家法律的一部分，由此政府的強制工具強加於人民一種新的等級差別。 * * * 我們剛才談到的在成文法或形式上的法律或司法和實體性質的規則之間的區別是很重要的，而同時在實踐上也最難精確地加以劃分。但是這裡所涉及的一般原理是很簡單的。這兩類規則的區別是和制定一個道路使用規則（像「高速公路規程」）與命令人民向何處去之間的區別一樣，或者更明白一些說，和設置路標與命令人民走哪一條路之間的區別一樣。形式規則事先告訴人們在某種情況下，政府將採取何種行動，這種規則用一般性的措詞加以限定，而不考慮時間、地點和特定的人。它們所針對的是一種任何人都可能遇到的典型情況，在那種情況下，這種規則的存在將會對各式各樣的個人目的都有用處。在那種情況下，政府將按照確定的方式採取行動，或要求人民按確定的方式行事。提供關於這方面的知識，目的在於使個人可用以制訂自己的計劃。人們期望，形式規則對於那些尚不知其為誰的人們，為了他們決定用其來達到的目的，在他們不能預見其詳情的環境中，預計是有用的。在這一意義上講，形式規則只是工具性的。我們並不知道這些規則的具體效果，並不知道這些規則將會有助於哪一種目的或會幫助哪一種特定的人，它們只不過是被賦予了一種大體上最有可能使一切受其影響的人們都能得到好處的形式，事實上，所有這一切是我們這裡所說的形式規則的最重要的標準。正因為我們事前無法知道誰會使用並在什麼情況下使用這些規則，所以它們並不涉及在某些特定目的和某些特定的人們之間進行選擇的問題。 在我們這個時代，人們熱衷於對每件事都加以有意識的控制，如果說在某一個制度之下，我們對於政府所採取的措施的具體效果要比在大多數其他制度下了解得少是個優點，並且認為，某一社會控制方法是較好的方法，因為我們不知道它的具體效果，這似乎是很荒謬的。但是這種考慮實際上是法治這一偉大的自由主義原則的理論基礎。在我們進一步加以論證以後，這種外表上的自相矛盾就會立即消失。 * * * 這個論證分兩方面：第一方面是經濟方面，在此只能簡短地說明一下。政府應當只限於訂立適用於一般類型的情況的規則，聽任個人在那些以時間、地點等情況為轉移的每一件事情上自由行動，因為只有與每一種情況有關的個人，才能最充分地了解這種情況，並採取相應的行動。如果要使個人在制訂計劃時能夠有效地運用他們的知識，他們就必須能夠預見可能影響到這些計劃的政府的行動。但是如果要使政府的行動能為人所預見，它就必須決定於不以既不能預見得到，也無法事先加以考慮的具體環境為轉移的、固定的規則，在這種情形下，政府行為的特殊影響也就無法預見。另一方面，如果政府必須指導個人行動以便達到某種特定目的，它的行動就必得根據當時的全部環境來決定，因此，也就無法預見。因此，一件人所共知的事實是，政府「計劃」得越多，個人計劃就變得越困難。 第二個方面，即道德的或政治方面的論證，與我們現在所要討論的問題有更直接的關係。如果政府要精確地預見到其行動的影響，那就意味著它可以不讓受影響的人有任何選擇的餘地。每凡政府能夠精確地預見其各種可能的行動對某種人的影響時，也恰恰是政府在對各種目標進行選擇。如果我們要創造新的對一切人都開放的機會，要給人們提供他們能夠隨意加以利用的機會的話，那麼其精確的結果就是難以預見的。因此，一般性的規則，作為有別於具體命令的真正的法律，必須意在適用於不能預見其詳情的情況，因而它對某一特定目標和某一特定個人的影響事先是無法知道的。只是在這種意義上，立法者才可能說得上是不偏不倚的。所謂不偏不倚的意思，就是指對一定的問題沒有答案——如果我們一定要解決這類問題的話，就只能靠拋擲硬幣來決定。在一個每一件事都能精確預見到的社會中，政府很難做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策對某種人的精確的影響是已知的，只要政府的直接目的是要達到那些特定影響，它就不能不了解這些影響，因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒，把它的評價強加於人民，並且，不是幫助他們實現自己的目標，而是為他們選擇目標。只要當制定法律的時候就已預見到這些特定影響，那麼，法律就不再僅僅是一個供人民使用的工具，反而成為立法者為了他的目的而影響人民的工具。政府不再是一個旨在幫助個人充分發展其個性的實用的機構，而成為一個「道德的」機構——這裡的「道德的」一詞不是作為「不道德的」反義詞來使用的，而是指這樣一種機構，它把它對一切道德問題的觀點都強加於其成員，而不管這種觀點是道德的或非常不道德的。在這種意義上，納粹或其他任何集體主義的國家都是「道德的」，而自由主義國家則不是。 也許有人會說，所有這一切並不會引起什麼嚴重的問題，因為在經濟計劃者所必須決定的這類問題中，他不需要也不應當受他個人的偏見的引導，而能夠憑藉關於公平及合理的一般信念。這種論點常常得到一些人的支持，這些人具有在某一行業進行計劃的經驗，他們發現要達到一個使一切有直接利害關係的人視為公平而予以接受的決定，並沒有不可克服的困難。這種經驗之所以不能說明什麼問題，當然是因為當計劃只限於一個特定行業時，對有關的「利益」進行了選擇。在某一特定問題上最直接有利害關係的人，並不一定是全社會利益的最好判斷者。只舉一個最突出的例子：當某一產業的勞資雙方訂立「協議」推行某項限制生產的政策來剝削消費者時，通常在按照雙方以前收入的比例，或根據其他類似的原則分配既得利益的問題上是沒有什麼困難的。至於千百萬人所分擔的損失，則常常被簡單地拋之腦後，或被考慮得不很充分。如果我們要檢驗在解決經濟計劃工作中產生的那類問題時公平原則是否有用，我們必須把該原則應用到所得和所失同樣看得清楚的某種問題中去才行。在這種情況下，很容易認識到：並沒有什麼如「公平」之類的一般性原則可以給我們提供答案。當我們必得在下列一些事情之間進行選擇——例如給護士或醫師以高工資還是為病人提供更廣泛的服務，使兒童得到更多的牛奶還是使農業工人獲得較高的工資，或使失業者就業還是使那些在職者得到較高的工資——的時候，為了得到答案，就需要有一個完整的評價體系，在這個體系中，每個人或每個集團的每種需要都占有確定的位置。 實際上，由於計劃工作的範圍越來越廣泛，就經常需要越來越多地參照什麼是「公平的」或「合理的」來限定法律條款。這就意味著，有必要越來越把有關具體事件的決定委諸有關裁決人或當局去裁奪。人們可以根據這些模糊的定則被逐漸引入立法和司法的情況，根據法律和司法中越來越增加的專斷和不確定性以及由此而引起的對它的不尊重（在這種情況下，法律和司法不能不成為政策的工具），寫一部法治衰落史或法治國家消失史。很有必要在這裡再次指出：在德國，法治衰落的這種過程，已在希特勒上台之前發展了一段時間，一種高度的趨向於極權主義計劃的政策已為在希特勒手中完成的「工程」進行了大量的鋪墊。 無疑，計劃必然要涉及對於不同的人的具體需要予以有意識的差別對待，並允許這個人做一定要禁止另一個人做的事情。它必須通過法律規則來規定，某一種人處境應如何富裕，和允許各種人應當有什麼和做什麼。這就意味著實際上回到身份統治的局面，是「進步社會運動」的逆轉，用亨利·梅恩爵士的名言來說，這種運動「到現在為止是一種從身份、地位轉變到契約的運動」。其實，也許法治比憑契約更應當被看成是人治的真正對立物。正是在形式法律這一意義上的法治，也就是不存在當局指定的某些特定人物的法律上的特權，才能保障在法律面前的平等，而這是專制政府的對立物。 * * * 由此而來的必然而且僅在表面上看來有點荒謬的結果是，在法律面前的形式上的平等，是和政府有意識地致力於使各種人在物質上或實質上達到平等的活動相衝突並在事實上是不相容的，而且任何旨在實現公平分配的重大理想的政策，必定會導致法治的破壞。要為不同的人產生同樣的結果，必須給予他們不同的待遇。給予不同的人以同樣客觀的機會並不等於給予他們以同樣主觀的機會。不能否認：法治產生經濟上的不平等——關於這一點唯一可以宣稱的就是這種不平等並不是為了要用特定的方法影響特定的人們而設計出來的。很重要而又很具典型性的是，社會主義者（和納粹黨人）常常反對「純粹的」形式上的公平，他們常常攻擊那種對於某些人應當多麼富裕不表示態度的法律，[2]他們總是要求「法律的社會化」，攻擊司法的獨立，同時支持所有像「自由權利學派」（Freirechtsschule）那樣，破壞法治的運動。 甚至可以這樣說，要使法治生效，應當有一個常常毫無例外的適用的規則，這一點比這個規則的內容更為重要。只要同樣的規則能夠普遍實施，至於這個規則的內容如何倒還是次要的。回到以前提到過的一個例子：究竟我們大家沿著馬路的左邊還是右邊開車是無所謂的，只要我們大家都做同樣的事就行。重要的是，規則使我們能夠正確地預測別人的行動，而這就需要它應當適用於一切情況——即使在某種特殊情況下，我們覺得它是沒有道理時。 一方面是在法律面前形式上的公平和形式上的平等，另一方面是試圖實現實質上的公平和平等的各種理想，這兩者之間的衝突，也可以說明為什麼關於「特權」的概念被普遍地混淆以及因此而引起濫用。這裡只提及這種濫用的一個最重要的例子，即把「特權」一詞用於財產本身。從前有過的這種情形，地產只能由貴族階級的成員占有，這當然是一種特權。又如在我們這個時代里，如果把某些商品的生產和出售的權利，由當局指定給某些人，這也是一種特權。但是私有財產是任何人根據同樣的規則都能夠獲得的，因為只有某些人在取得私有財產方面成功了，就把私有財產本身稱做一種特權，那就使「特權」這個字失去它的意義了。 特定影響之不能預見，是一個自由主義制度的形式法律最顯著的特點，因為它能夠幫助我們澄清另一個關於自由主義制度本質的糊塗觀念，因而也是很重要的。這種觀念認為自由主義的典型態度是政府的無為。政府究竟應當或者不應當「採取行動」或「干預」這個問題，帶出了一個完全錯誤的備選方案，而「自由放任」一詞是對於自由主義政策所依據原則的非常模糊不清的和容易引起誤解的描述。每一個政府當然必須有所行動，而政府的每一行動都要干涉到這樣或那樣的事情。但這並非是問題的關鍵。重要的問題是個人能否預見到政府的行動，並在制訂自己的計劃時，以這種了解為依據；其結果是政府不能控制公眾對於政府機構的利用，而個人精確地了解他將被保護到什麼程度以免於來自他人的干涉，或者政府是否能夠阻礙個人的努力。政府管制度量衡（或用任何其它方法防止舞弊和欺詐）肯定是在有所為，而政府容許罷工糾察員使用暴力則是無所為。但是在第一種情況下政府才是在遵守自由主義原則，而在第二種情況下則沒有。同樣地，關於政府在生產方面所制訂的大多數一般性的和永久性的規則——例如建築管理條例或工廠法規，在特定情況下，它們也許是明智的或不明智的，但只要它們的目的在於使其成為永久性的規則，並且並不是用來偏袒或損害某些個人的時候，它們並不和自由主義原則發生矛盾。撇開不能預見的長期影響不談，在這些情況下，也確實會出現能被人了解到的對於某些個人的短期影響。不過，對這種類型的法律來說，短期影響一般並不是（或至少不應當是）有決定作用的考慮。當這些當前的可以預見的影響與長期影響相比變得更為重要時，我們便接近了那種區別的界線——那種區別儘管在理論上是一清二楚的，但在實踐上卻顯得模糊不清。 * * * 只有在自由主義時代，法治才被有意識地加以發展，並且那是自由主義時代最偉大的成就之一，它不僅是自由的保障，而且也是自由在法律上的體現。正像康德所說的那樣（並且在他以前，伏爾泰也用非常相似的措詞說到過），「如果一個人不需要服從任何人，只服從法律，那麼他就是自由的」。但作為一個朦朧的理想，它至少從羅馬時代以來就已經存在了，並且，它在過去幾個世紀中，從沒有像今天這樣受到嚴重的威脅。立法者的權力無限制這一觀念，部分地是人民主權和民主政治的結果。它又由於下面的一種信念而得到加強，這種信念是：只要政府的一切行動都經過立法機關正式授權，法治就會被保持下去。然而，這是對於法治意義完全的誤解。法治和政府的一切行動是否在司法的意義上合法這一問題沒有什麼關係——它們可能很合法，但仍可能不符合法治。某些人在法律規定上有權按他的方式去行動，但這並沒說明法律是否給他權力採取專斷行為，或法律是否明白地規定他必須如何行動。很可能，希特勒是以嚴格的合乎憲法的方式獲得無限權力的，因而在法律的意義上說，他的所作所為都是合法的。但是，誰會因為這種理由而說，在德國仍然盛行著法治呢？ 因此，如果說，在一個有計劃的社會，法治不能保持，這並不是說，政府的行為將不是合法的，或者說，這樣一種社會就一定是沒有法律的。它只是說，政府強制權力的使用不再受事先規定的規則的限制和決定。法律能夠（並且為了集中指導經濟活動也必須）使那種實質上是專斷的行為合法化。如果法律規定某一部門或當局可以為所欲為，那麼，那個部門和當局所做的任何事情都是合法的——但它的行動肯定不是在受法治原則的支配。通過賦予政府以無限制的權力，可以把最專斷的統治合法化；並且一個民主制度就可以以這樣一種方式建立起一種可以想像得到的最完全的專制政治來。[3] 但是，如果法律是要使當局能夠指導經濟生活，它就必須給當局以權力，使他們在不能預見的情況下和按不能用一般的形式而加以規定的原則作出決定並予以實施。結果，當計劃擴大時，把立法權授予若干個部門和當局的事變得越來越普通了。關於上次大戰以前的一件案子（已故的霍華德勳爵最近引起大家對這件案子的注意），法官達林先生說道：「國會只是去年才規定，從事自己工作的農業局和國會本身一樣不應受到彈劾」，這種情況在那時還是罕見的。此後它幾乎成了家常便飯。經常把廣泛的權力賦予新的權力機構，它們不受固定規則的約束，並在管制人們的這種或那種活動方面，幾乎具有無限的自行處置權。 因此，法治就含有限制立法範圍的意思，它把這個範圍限於公認為形式法律的那種一般規則，而排除那種直接針對特定的人或者使任何人為了取得這種差別待遇的目的而使用政府的強制權力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律規定，而是指政府的強制權力只能夠在事先由法律限定的那些情況下，並按照可以預知的方式被行使。因此，特定的立法能夠破壞法治。那些要否認這一點的人，恐怕就得力陳這種觀點：法治在今天的德國、義大利或俄國是否占據主導地位，決定於獨裁者們是否通過憲法的手段取得了他們的絕對權力。[4] * * * 法治的主要應用是否像在某些國家一樣，由權利法案或憲法條文加以規定，或者其原則是否僅僅是一種牢固確立的傳統，這都關係不大。但是，有一點很容易理解：不管採取什麼形式，任何對這種立法權力的公認限制，都意味著承認個人的不可讓渡的權利，承認不可侵犯的人權。 像威爾斯這樣一位最廣泛的集中計劃的主要鼓吹者居然也同時寫出熱忱地為人權辯護的著作，這是令人悲哀的事，但卻說明我們的許多知識分子被他們所信奉的一些自相矛盾的理想引入迷途的情況。威爾斯所希望保留的個人權利，不可避免地會阻礙他所希望實行的計劃。在某種程度上他似乎理解兩難抉擇的局面，因而我們發現，他所建議的「人權宣言」的條文附加著許多保留和限制，結果使它失去了一切重要性。例如，一方面他的宣言宣稱，「每個人將有權買賣任何可以合法進行買賣之物，而不受制於任何歧視性的限制」，這是極好的，可是他馬上又加上一個限制說，這隻適用於買賣「這麼多的數量，並附帶這樣的保留，即要與公共福利兼容」，因而使整個規定失效。但是，既然過去強加於任何物品的買賣的一切限制，當然都被認為是為實現「公共福利」所必需，這個條文也就實際上不能有效地防止什麼限制，也不能保障什麼個人權利。另舉一個基本的條文來看，宣言說，「每一個人可以從事任何合法的職業」，並且，「他有權從事有報酬的職業，並當有許多對他開放的就業機會時，他有權自由選擇」。但宣言沒有說，究竟由誰來決定某一職業對某一個人是否「開放」，而附加的條文規定「他可以為自己提出就業的建議，並且要求他的請求得到公開的考慮，被接受或被拒絕」，這證明，威爾斯所想要的是一個權威，想由它來決定一個人是否「有權」從事某一職業——這肯定是與自由選擇職業背道而馳的。在一個有計劃的社會中，當不僅通訊手段和貨幣受到管制而且工業也被有計劃的加以配置時，怎樣才能確保「旅行與遷居自由」呢？再者，如果紙張的供應以及所有發行渠道都被計劃當局所控制，那麼，又怎樣才能確保新聞自由呢？對於這些問題，威爾斯先生同其他所有當時搞計劃的人一樣，未提供什麼答案。 在這方面，人數更為眾多的改革者們自從社會主義運動誕生以來就一直攻擊關於個人權利的「先驗的」觀念，並堅持認為在一個受理性支配的社會中不存在個人權利而只有個人義務。他們表現出更多的一致性。這確實已成為我們那些所謂的進步分子的更為普遍的態度。如果一個人基於一項措施侵犯了個人的權利而反對這項措施，幾乎沒有其他事像這件事那樣必定會使一個人作為反動分子而遭到非難了。甚至連像《經濟學人》這種自由派的報紙幾年以前也向我們展示了法國人以及所有那些汲取了下述教訓的人的例子： 民主政體同獨裁政體一樣，必須總是（原文如此）儘可能地擁有絕對的權力，而並不犧牲其民主性和代表性。在個人權利方面，沒有任何限制性領域是政府進行管理時在任何情況下都不能觸及的。對於由人民自由選擇的政府所能夠並且應該行使的統治權力，對於可以由反對黨公開地充分地予以批評的統治權力，是不該有任何限制的。 當戰時甚至連自由和公開的批評都必定要加以限制時，這很可能是不可避免的。但上面引語中的「總是」說明，《經濟學人》並不把這看作是值得遺憾的戰時必要措施。然而，作為永久性的制度，這種觀點當然是同維護法治相違背的，它會直接導致極權主義國家的建立。而這種觀點正是所有那些希望政府控制經濟生活的人所必定持有的觀點。 在一個經濟生活受到徹底管制的國家中，甚至形式上承認個人權利或少數人的平等權利都會失去任何意義，對於這一點中歐各個國家的經驗給予了充分的說明。那裡的經驗還表明，完全可能通過運用公認的經濟政策方面的工具來推行一種無情地歧視少數民族的政策，同時又對保護少數民族權利的法規中的文字沒有任何侵犯。這種以經濟政策為手段的壓迫由於以下事實而得到極大的促進，這個事實是：某些產業或活動基本上是少數民族所從事的，因此，許多表面上針對一個產業或一個職業階層的措施實際上是指向一個少數民族的。這一切極其充分地向所有那些希望了解計劃怎樣在實際中造成政治後果的人證實了，像「由政府控制產業發展」這種表面上無關痛癢的原則，會為那種歧視和壓迫政策提供幾乎無限的可能性。 * * * [1] 根據A.V.戴西（A.V.Dicey）在《憲法學》（The Law of the Constitution）第8版第198頁的經典解釋，法治「首先是指和專斷權力的影響相反的常規法律的絕對至高無上的或超越一切的權力，它防止政府方面的專斷權、特權甚至廣泛的自由裁量權」。但主要由於戴西的這一著作，這個名詞在英國取得了一種較狹窄的技術性的意義，這與我們當前的問題無關。法治這一概念的更為寬泛、更為古老的意義，在英國已經成為一種既定的傳統，通常被視為理所當然而很少加以討論，但在德國19世紀之初關於Rechtsstaat（法治國家）的性質的討論中，卻受到了最充分的探究，因為這一概念所引起的問題在那裡還是新鮮的問題。 [2] 因此，當國家社會主義的法律理論家施密特（Carl Schmitt）把「公平的國家」的國家社會主義理想和自由的法治國家（即「法治」）相對立時，並不是完全錯誤的——只是和形式上的公平相對立的那種公平，才必然意味著在人與人之間實行差別待遇。 [3] 因此，並不是像19世紀討論中所常常被誤解的那樣，這種矛盾並不是自由和法律之間的衝突。正如洛克已經闡明的那樣，不可能沒有法律的自由。這種衝突存在於各種不同的法律之間，法律是如此多種多樣，以致不應當用同一名字稱呼它們：一種是法治的法律，即事前確立的一般原則，也就是「遊戲規則」——它使個人能夠預見政府將如何使用強制工具，或預見他和他的國人在某一環境下將被允許做什麼或不得不做什麼。另一種法律實際上是給予當局以權力，使它能做它所認為合適的事。因此，在一個希望不根據事前確立的規則而根據自己的是非標準去決定每一件事的利害衝突的民主制度中，很顯然，法治是不能維持的。 [4] 另一個立法侵犯法治的例子，就是英國歷史上大家都熟悉的有關剝奪公民權利法案的案件。法治在刑法方面的表現形式，常常體現在「法無明文不為罪」（Nulla poena sine lege）這一拉丁文慣用語上。這條規定的實質，就是法律在它所適用的特定情況發生以前，必須已作為一個一般性的規則而存在。在亨利八世時代一個著名的案件中，國會關於羅徹斯特主教的廚師一案議決說，「理察·羅斯（Richard Rose）應予烹死，不得因他的牧師的緣故而免刑」。沒有人會認為這個案件是根據法治原則作出的。然而，雖然在所有自由主義國家，法治已成為刑事訴訟中之緊要部分，但它在極權主義制度下卻是不能保持的，對於這一點艾希頓（E.B.Ashton）說得好，自由主義的準則已為下述原則所代替：不管法律是否有所規定，沒有什麼「罪」應不受罰（nullum crimen sine poena）。「政府的權利尚不止於處罰破壞法律的人，社會有權作出任何看來為維護其利益所必需的規定——遵守法律只不過是其中比較基本的要求之一。」見艾希頓《法西斯主義者——其國家與精神》（The Faczist，His State and Mind），1937年，第119頁。至於什麼叫做侵犯「社會的利益」，自然由當局決定。