雷海宗時論集 · 平等的治外法權與不平等的治外法權

我們近來談到治外法權的廢除，無意中容易忽略一點，就是治外法權本有兩類。一是正常的，國際互惠的治外法權，這種治外法權並未為新約所廢，並且根本也不能廢。一是反常的，單方受簽的治外法權，這才是我們最近與英美簽訂新約時所廢的外僑特權。 不平等的治外法權，是過去百年外交史上所積成的反常制度，又稱領事裁判權。與此有連帶關係而性質並不完全相同的，尚有：（一）關稅協定，已於民國十八年廢除。此次新約中只特別明訂中國無再繼續任用英人為海關總稅務司的責任。（二）內河航行權。（三）內地駐兵權。（四）租界權。以上三種特權，一概取消，只有九龍新界租借地的問題，尚留待將來談判。新約既已成立，此後外人通商居住就不再限於幾個固定的通商口岸，全國各地在理論上都可華洋雜處，這是我們取得國際平等地位後所要負的一種新的責任。 不平等條約既已廢除，就成了歷史上的陳跡，脫離了眼前政治的範圍，我們似乎當對他作一番比較深入的探討與認識。過去我們認定不平等條約是歐美各國侵略中國的象徵。這個看法是十分正確的，但並不是全部的真理。除了十九世紀西方的帝國主義精神外，不平等條約還有兩個其他的來源：一是我們自己的愚昧無知，一是歷史的自然發展。在鴉片戰爭之前，中國的官庭就已一向不肯受理外僑的民刑案件，不只容許，並且要求外人自理自解。這是因為當時的人不明國際的情勢，不知這是自動放棄主權的行動。《江寧條約》以及此後各條約中的規定，不過是把此種傳統的辦法正式化而已。我們今日的外交當然已遠較百年前為高明，但回想從前因糊塗而誤大事的情形，可使我們今日的國人在慶祝之餘多加警惕，內政糊塗，已很危險；外交糊塗，危險更不堪言。將來中國既然在國際上自由平等，就尤其不能糊塗。以前歐美各國拿中國當殖民地看待，中國在外交上鬧出許多笑話，還不礙事。今後若再如此，就是自甘暴棄，已取得的平等地位就有在事實上再度喪失的危險。 糊塗並不是清廷喪權的唯一原因。在人類過去的歷史上，外僑自理民刑案件可說是常例，近世歐美各國嚴格清楚的法權觀念是古來多數民族所沒有的。各民族法律不同，習慣不同，所以各國多任外僑仍自奉行自己的法律習慣。並且權利與義務是相關聯的。各國如要外僑奉行居留國的法律，就也應當容許他們享受居留國的公民權利，這在過去是多數民族所不樂為的。例如九世紀時的回教大食帝國就已給予歐西的僑商許多的自治權利。當時歐西各國在文化上與實力上都遠遜於大食，這絕非歐西侵略主義的表現，而是大食帝國的自動政策。此後歐西人到回教的世界經商居留，都以此為例。土耳其帝國承襲了此種傳統，於十六世紀以下在他的大帝國境內，也給予歐西僑商以同樣的權利。十九世紀時美國也援例在土耳其帝國取得特權。第一次大戰後，新土耳其興起，在一九二三年的《洛桑條約》中才勉強列強放棄這種不合今日國際政情的制度。 中國歷來與外族交通，也採取同樣的政策。唐代中國南方沿海的各口岸都有阿拉伯、波斯、印度、南洋各國的外商雜居，到宋代中外關係更密，商埠中多劃番坊，由外商居住，有如十九世紀的租界。每坊設一番長，由僑商中負有資望者充任，負責管理番坊內一切事務，非有特殊問題發生，中國官庭概不過問。這種態度與政策一直傳到滿清時代，很自然的就產生了不平等條約中治外法權的條款。 以上所講的是單方面的治外法權，已為此次新約所廢。此外還有一種雙方互惠的治外法權，是國際法與國際慣例一向所承認，也是今日世界各國仍然遵行的辦法。這是國人今後所當留意的一點，不要誤認在中國境內治外法權已經完成絕跡，有的治外法權是列國並立局面下所永遠不能取消的。一、友邦的政治元首（帝王、總統，或政府主席）若來中國遊歷或訪問，他與他的眷屬隨員就都享有治外法權。他即或匿名來訪，也同樣的不受中國法律的約束。這裡所謂「匿名」，當然並非絕對的，若真是無人知道他為友邦的元首，這事實上當然無從享受特權。但如果一位帝王到友邦遊歷時，為方便起見，自稱為「某某親王」或「某某公爵」，他仍照樣的不必奉行所在國的法律。除他個人與隨從人員的特權地位外，他們所攜帶的行李財產也不能由所在國檢查或徵稅。但此種特權也有例外。友邦的元首若到所在國的法庭中告訴，甘願自稱原告，法庭就按法受理。二、在任何情形下，友邦元首都可自動的放棄治外法權的權利，特別聲明服從所在國法庭的處理。三、如果他的財產在旁人手中時發生法律的糾紛，而此旁人又為法庭所可處理的人，法庭可依法受理。四，如果他在居留國中保有不動產，此項不動產不能享受治外法權。 代表友邦元首或政府的大使公使，以及使臣的眷屬與館員，也享有治外法權。他們攜入居留國境內的貨物，如完全為自己消費，可免納關稅與其他一切的稅賦。他們仍算居留本國，若生子女，子女仍保有祖國的國籍。大使館或公使館的區域，也享有治外法權，居留國的警察或任何官吏人民不能隨意入內。使臣與館員免納居留國一切法定的國家稅賦，但除非雙方先有諒解，地方稅仍須繳納。例如英美大使無需向國民政府納所得稅，但假定每個重慶市民對於重慶市府都有繳納一種或幾種稅的責任，在法理上英美大使與館員也當明繳。如重慶市規定每戶納稅時，使館就也當算為一戶而納稅。地方稅完全以居留為準，不問國籍與特權。但此種地方稅普通也都由雙方互惠免納。此外使臣或使館若在居留國保有與使命或個人消費無關的財產，無論為動產或不動產，此項產業仍受所在國的法律處理。 第三種享有治外法權的人就是友邦的軍隊。軍隊為國家主權的維護者，在任何情形下不能受外人的裁判。所以軍隊開進友邦的境內後，立即享受治外法權的保護。例如現在中國的美國陸空軍，有美國的憲兵管束。同樣的，中國現留印度的軍隊，也不受印度政府的管理。 一國的海軍，得友邦同意而開入它的領海或港口時，也享有特權，理由與陸軍相同。船上的人員與財產，一概不受所在國的處理。但海軍事實上不會帶憲兵到友邦，所以海員如在友邦登陸，在陸上時仍受友邦的約束。海員的治外法權只有他本人身在船上時方才有效。這種原來限于海軍的特權，今日的國際習慣已推及於一切國有的船隻，包括貨輪與載客輪在內。官船好似國家的一塊流動領土，生在船上的兒童就當然取得船隻所有國的國籍。最近流亡英國的波蘭政府，引用海軍享有治外法權的國際慣例，在留英的波蘭船艦上設有郵局，並且印發波蘭郵票，專備船上使用。這也是別開生面的治外法權的特例。 以上所謂治外法權，除軍隊不分民刑事件外，普通是指民事問題而言。民事問題在事實上是隨時可以發生的。刑事問題，比較複雜。在事實上一國的元首或使臣在友邦觸犯刑法，幾乎是不可想像的事。當然他們的汽車可能不按警章開馳，這種細小的事件普通只有置而不問。因為真正刑事的實例太多，所以固定的辦法尚付闕如。一般的法理意見，認為友邦的元首或使臣對於刑事是要負責的。居留國若認使臣或館員有陰謀不軌或破壞治安的嫌疑時，可以派警入館搜查與拘捕，事實上，此種事件發生後，當然立刻就變成兩國間的外交案件，最後交涉解決，並不經過普通的法庭，但連這種情形的可能性也不太大，普通各國對於友邦的使臣因為刑事或任何其他的關係不滿意時，都是要求派遣國的政府把他召回而已，在理論上，元首觸犯刑法，居留國也可拘捕，但事實上這可說是不會發生的事。 使館界因享有治外法權，所以在國際習慣上，內亂時或其他情形下的政治犯可以逃到使館避難，居留國的官庭不能勉強使館交出，也不當入內捉捕，但在任何情形下，使節也不能收容普通的刑事犯，由此點言，使館的地位與鄰國相同，鄰國可以收容政治犯，但對潛入的刑事犯有協助捉捕的責任。 最後有一點可以提出的，就是領事的地位，最近新約所廢的治外法權，實是領事裁判權，所以此點更值得我們特別注意，按國際習慣，領事只是商務官，並非外交人員，所以領事，領館，以及所有的館員都要受居留國的約束。過去歐美的僑民遇事要受他們本國領事的裁判，領事於是取得政治上的地位，無形中也成為外交人員。這是過去的反常現象。今後各國在中國的領事，也與中國派往歐美的領事一樣，只是純粹的商務官。但在事實上各國對於友邦的領事也非正式的予以特殊的待遇。前些年有幾個未上軌道的小國派往美國各地的領事，時常做出不甚光明的事，當場被美國的警察拘捕。但在證明為某某國領事後，警察總是立即開釋。在習慣上各國對於友邦的領事，都取此種態度。但這只是國際關係上的客氣優禮，並非國際法上的正式規定。在民事問題上，領事要完全服從居留國的法律。遇到刑事問題，若微不足道，友邦普通都是置而不問，若較嚴重，就要求派遣國調回。 日前新約所廢的領事裁判權，是所有外國僑民所享受的一種不正常的治外法權。此後各國的僑民，包括領事本人在內，都要受我國官庭的管理。但平時的友邦使臣，間或來訪的友邦元首，特別情形下來游的友邦軍隊或海軍，在中國仍享有正常的治外法權。這種特權是互惠的，我們的使臣、元首，或陸海軍在外國也同樣的享受國際法上治外法權的待遇。 （原載《當代評論》第三卷第九期，1943年1月31日）