法律與資本主義興起 · 二、新法制的背景

資產階級在18世紀為其本身設計的法律體制，主要是根據和承襲六個不同的法律體系。 一、 羅馬法 ：它以各種形式再興，並仍在遺留有其帝國軍事擴張痕跡的整個西方世界具有古老文明的權威性。羅馬法律思想曾產生種種法律關係形式，用以適應和促進與帝國各地通商。 二、 封建法 ，或稱 封建領主法 ：是規定臣服、統領、利用和保護等特殊關係的法規，這些關係是以領主和其臣屬之間的封建人身約束為特徵的。 三、 公教法 ：是西羅馬天主教會的法規，教會認為它對世俗貿易的控制可以變化，但控制力始終很大。 四、 王室法 ：是推動建立早期現代國家者為求鞏固勢力而制訂的法規，資產階級則是這些立國君主的早期同盟，儘管這種同盟不牢固。 五、 商人法 ：是由羅馬法衍生、但數百年來為適合專業商人需要而修訂過的法規。在封建時代為某種身份的人制訂一套專用法規的思想不像現代那麼不穩定；因此中世紀商人爭取一種由他們自己制訂，為他們在城鎮和各地每年每季集市上專用的法律。 六、 自然法 ：資產階級的主張雖已早露端倪，但到17世紀才充分發展。它認為，最能為自由貿易服務的那一套法規，是永遠正確，符合上帝旨意，也顯然是明智的。 這六類法律反映出各種現實權力格局。封建權力關係乃是七拼八湊而成，其間有若干世俗和宗教領主你爭我奪，為取得每一片可耕或可居住土地及其居民進行剝削的權利而爭鬥。爭得特別激烈的，是誰有權審判和從而建立法庭，因為罰款和審理費是一種最豐富的現金來源。所以中世紀商人在訂約的同時，要考慮到好幾種法律，而且急於獲知，哪一個法庭有足夠權力可使他的對方付清賬款或者交付貨物。1448年有一個來自格拉斯（今法國南部），名叫奧吉耶的雜貨商，渴望向尼斯地方一個商人購進一批貨物，他同意若因合同涉訟，可訴請以下法庭裁判：埃克斯賬務審議廳（一所王家法庭）；巴黎小城堡王家法院；格拉斯的市屬法庭：馬賽的商人法庭；教皇及教廷議事廳法庭；以及尼斯公爵直轄市法庭。這些法庭中的每一個法庭都可能要按照一種不同的法律來審理該項交易，而為奧吉耶起草合同的律師則須保證交易合法，也就是說要在上述每一個法庭中均可受到保護。 正因為商人奧吉斯若不對各類法律的判例都有些了解，他就難以著手進行大宗買賣，所以我們要簡論這幾類法律。 羅馬法 到公元1000年時，西羅馬帝國已消失了600年，但西歐人仍沿著可以回溯到凱撒奧古斯塔時代 ——即公元 1 世紀時的——道路走。羅馬城市、羅馬港口和羅馬教堂的許多廢墟，裝點著各地的風景。受過良好教育的商人，——及其律師——都曾聽說，隨著羅馬的征服，羅馬法律和羅馬商業隨之而生，這包括以強制履行契約為手段而有買賣自由。就連主張用古代地方習俗來統治臣民的領主，有時在不知不覺中也承襲一些部分來源於羅馬法學家的原則。對於教會以及期望君臨全球的俗世君主，羅馬帝國提供了一個有意識的組織模式。為了了解中世紀商人，我們必須從這些羅馬制度里選出一些來仔細考察。 就法律是一種受到國家權力支持的體系，我們不主張把羅馬社會規定為第一個法治社會。中世紀的法律家也明白，情況不是這樣，而且他們都能接觸到關於更早期的社會，包括古代雅典社會的書面記載。但是，羅馬不同於更早期的社會，它留下了一批豐富而又互不相同的法律文獻。羅馬商業導致一些中世紀商人及其律師認為有用法律的產生。而且，羅馬法律後來又開始像我們還將見到的那樣，得到教皇體制在俗世與宗教兩方面的支持。 羅馬法律體系是在公元前5世紀至公元2世紀之間創建的。為了使這種法律的起源籠罩在神秘之中，並使它顯得久經傳統認可，羅馬法學家意欲將每一項重要法律原則都溯源於 「十二銅表法」。這部簡明扼要的古代法規集成已難恢復原貌，但無疑是確曾存在過的。它在公元前 450 年左右的羅馬共和國時期起草編訂，偽托來源於種種不言而喻的原則，但實際是在研究了若干希臘城邦憲法以後編寫出來的。「十二銅表法」僅僅概述了有關所有權、家庭和公民身份的一些最簡單的法律原則，而且其特徵均在於信賴巫術和宗禮議，以之作為法律訴訟程序的主要部分和產生義務的手段。這種「古典時期以前」的法律，保證了羅馬人、尤其是創建羅馬共和國各氏族成員的某些權利。 我們在 「十二銅表法」中初次見到關於債務、契約和民事罪行等法律觀念的產生。這些觀念後來又在無數中世紀特許狀和習俗志（用文字寫出來的風俗集成）中出現。早期羅馬人，如同其他以氏族為社會基礎的人一樣，若親屬被謀殺或受到傷害，即以對殺人者的親屬施行報復來對付。對羅馬人來說，從這種用暴力解決的辦法前進一步，就是「和解條件」，即向受害者的親屬交付一筆款項或一批貨物，同時舉行莊嚴的儀式，承認有償付義務。看來很可能，這種最古老的羅馬和解條件所採取的形式，就是「十二銅表法」中所描述的「奈崇」（nexum）。它是債務人與債權人之間所產生的約束，由前者承諾服從後者，直到債務償清為止。到「十二銅表法」時期，這種辦法也被用來在任何債權人和任何債務人之間，產生扣押權，不管債務如何形成。 當債務人 ——「奈西」（nexi）——對於使他們受制於債權人的法律淵源已經忘卻，這很久遠的約束仍一直保持全部原有效力。法國南部顯然有羅馬色彩的習俗，即承認這類契約，諸如 1369 年格拉斯的一個名叫哈西爾的放債者所持的一張債券，要求債務人萬一不能償清債務，便得從（ 35 英里以外的）尼斯遷移到格拉斯居住，受他的指揮幹活，直到償清債務為止。格拉斯市的檔案表明，哈西爾果真強制執行了這樣的「人質」（hostgium）條款，他獲得法庭的一道命令，要求他的債務人住進格拉斯監獄。 按照 「十二銅表法」，財產的有效出售或交換，必須嚴格遵循通稱為「曼西帕喬」（mancipatio）的精細談話和行為程式： 在場須有不少於五位成年羅馬公民，還須有一位具備同等資格、通稱為 「掌秤人」（libripens）的第六人，由他執掌一個青銅秤盤，按照「曼西帕喬」取得東西的一方，手持一枚青銅錠說：「我宣告這個奴隸『依據羅馬氏族成員所應享的權利』（exjure Quiritium）屬我所有，他被我以此青銅錠和青銅秤盤買下。」然後，他用青銅錠敲響秤盤，再將它作為一種象徵性代價，交付給按照「曼西帕喬」從其手中接受所購之物的那個人……據一位公元 1 世紀的法學家解釋說，使用青銅錠和秤盤，是因為早先使用的只有青銅貨幣，其價值是稱出來的。早期強制實施各種要求的羅馬訴訟程序，也同樣充滿形式主義。原告須將申訴填入一張精細的表中，並向行政司法長官準確說出必須要說的話。例如，假定申訴的是要求償付錢款，而長官對訴訟儀式感到滿意，那末他將案件交付給一位指定審判員亦即「承審法官」（index）來作判決。「承審法官」的審判又要求原告和被告履行一套控訴和辯護程式。在氏族具有任何重要意義的時期過去以後很久，訟案的原告仍鬚髮誓說，他對錢款或財產提出要求是依據羅馬氏族成員所應享的權利（exjure Quiritium）。按照「十二銅表法」，邦外人（即非羅馬人）是毫無權利的，他沒有法定資格訂立契約，擁有財產，或作出強制還債或履行義務的訴訟行為。 訴訟程序和財產交換儀式，傳播了氏族社會以及早期羅馬共和國的神話。共和制度本身在公元前3世紀和2世紀羅馬進行征服戰爭和擴張勢力期間業已衰落，並隨著凱撒奧古斯塔從公元前44年至公元15年組成帝國而正式告終。 隨著公元前3世紀和2世紀在地中海沿岸殖民而來的，是貿易大擴展，從而需要有更廣泛的法律體系。僅只授權利予羅馬人的法律制度，是不能用於對邦外人的貿易的。而且即使在地方性交易中，為農業經濟制定的規則並未將大商人的利益包括在內，而他們的財富卻以損害小農和手工藝人利益而增長。 公元前367年，一個稱為 「最高裁判官」（praetor）的新官職為羅馬商人而創設，他有權每年以告示方式宣布認可羅馬人之間的訴訟。大約在同時，有些條約將通商權讓與某些邦外人，並在訴訟儀式方面作了更改。另一些邦外人獲准在「最高裁判官」面前提出申訴時自稱為羅馬人，而訴訟的對方則不准反駁這種聲明。（十五個世紀後，英國法庭也採用同樣辦法，來獲得對英國境外糾紛的裁判權，即准許訴訟當事人不容反駁地虛稱有些外地是在英國境內。） 公元前243年，又任命了一名 「外事最高裁判官」（praetor peregrinus）來監督審理涉及邦外人的案件。通過這一行動，在其後兩千年間，羅馬法所跨出的這一步在商人意識中一再被津津樂道，原先的「最高裁判官」改稱了「民事最高裁判官」（praetor urbanus），他的裁決是依據當時已存在的「市民法」（juscivile）。用公元 1 世紀的權威法學家蓋尤斯（Gaius）的話來說，「市民法」是「一個民族為自己確立的，［因為］是它特有的……它是「市民（civitas）專用的法律。」 另一方面， 「外事最高裁判官」（jusgentium），用蓋尤斯的話來說，是「自然理性在全人類之間所確立，是各民族一律遵循的法律。」 認為羅馬的一些法律概念可以適用於 「各民族」還不能算是那麼狂妄自大。羅馬在公元前 280 年到公元前 146 年第三次布匿戰役中毀滅迦太基期間，有力地征服了地中海沿岸大部分地區。以行販、錢商、商人、地主以及保障他們利益的軍隊為主要人物的帝國階級結構，正在迅速取代以村莊為基礎的農業經濟。推動這個體制運轉的勞動力，主要是從征服地和殖民地徵募來的奴隸和半自由人。統治階級的權力能使這羅馬國家實施容許進行貿易的商業法。他們在發展地中海貿易時所形成的習慣，正是那種法律最合理的基礎。採用「萬民法」一詞正反映出新羅馬統治階級征服內外敵人的事實。 然而，這 「各民族的法律」卻也並非單純由羅馬法學家制訂和靠羅馬軍事力量執行的產物，它還帶有同羅馬人有過貿易和殖民關係的多種西方文明的痕跡。舉例來說，用「定錢」（即達成協議時所付的小額貨幣或其他物品）來確定交易契約是受「萬民法」承認的。這種錢幣或信物的拉丁語名稱是arrhoe 或arroe，源出於希臘文arrhabon。 蓋尤斯所說的 「自然理性」比較費解。中世紀及其後的許多作家爭相應用這個詞，並從中尋找出自由貿易資本主義和立憲民主制的自然法哲學。 16 世紀和 17 世紀的法律理論家將「自然理性」等同於「自然法」或「上帝賜予的法律」，從而賦與羅馬自由契約觀念以普世適用性。「拿破崙法典」的編訂者聲稱在「萬民法」中發現了關於自由的自然法原則，還有一位 19 世紀美國最高法院的著名法官約瑟夫·斯托里，堅稱美國各法院可以運用這種觀念，來形成一套州際和國際的「自然」法。 蓋尤斯大概沒有如此誇大的想法。對他來說，自然理性更可能是指久經許多民族奉行而對於商貿和制訂法律的階級來說是合乎情理的一些風俗習慣。 「外事最高裁判官」所提出的許多變革承認和容許羅馬新興商業霸權的擴大；同時「市民法」與「萬民法」並存，導致前者發生許多涉足契約、銷售、所有權和訴訟程序的細緻和普遍變革。 到了設置 「外事裁判官」時期，羅馬法已經承認「 單方 約束諾言 」：某甲可向某乙承諾（stipulatio）於某日交討某貨，而法律則對違反諾言提供補救辦法。一份約定要在未來履行某事的契約稱為待行契約（executory），它乃是一切近代商務交易的基礎。在此以前，羅馬法也像早期的盎格魯撒克遜法和其他早期法律體系一樣，只承認 已生效的 契約，它涉及面對面的交易，在達成交易之際與之有關的財物即按規定方式進行交換（這在羅馬法中就是 「曼西帕喬」儀式）。這類法律無須處理未履行的諾言；所需要的只是關於被竊商品的法規，或許還需要有關已售商品質量的法規。承認單方面的、具有約束性的待行諾言，是走向貿易自由的一步，因為它使商人在商業往來中得到較大靈活性。 下一步是認可 雙邊 待行契約，包括涉及複雜的長期商務合作的契約。 「萬民法」承認並詳細說明關於銷售、租賃、寄託和合夥的雙邊契約，以及關於信託關係、亦即專門委託和信任關係商業概念。單方約束性的諾言與那種雙方都有義務的雙邊契約的區別很重要的。單方面約束的義務，是由承擔義務——交貨、付款等等——的人，重複一套對諾言的有效性和強制履行性至關重要的言詞而產生的。如果許諾者未能履行，那末因許諾受益人可以訴請強制履行或索取不履行諾言而受損失的賠償。這類契約對甚至最簡單的商業交易的實際情況也不大能夠反映出來，因為通常總是一方承諾交貨、另一方承諾在貨物交到而且情況滿意的條件下付款。如果一種法律體制只承認單方面的承諾，那末，這兩種義務就必須分別承擔，而且還須為了要求強制履行每一諾言而分別進行訴訟。舉例來說，假定奧傑里尤斯（羅馬的張三）沒有交付他所許諾的布匹，因此尼吉狄尤斯（羅馬的李四）就不付款，於是，每方都可對另一方進行有效的起訴，因為法制所涉及的僅僅是義務是否已經履行。但是，對買賣雙方來說，商業的「自然理性」所需要的卻是互相承諾的制度，以便在不履行諾言時可由國家通過法庭進行干預，命令每一方各向對方交付所欠，在必要時將雙方所欠相互抵消。這一概念已列入「外事最高裁判」實行的重大改革之中。 此外，羅馬 「最高裁判官」還大大擴大了他們權力的範圍，增加可以施行補救的交易類型，修改契約形式以適應商業需要，並推行合理辯解（辯護）和作證的方法。這些訴訟程序在其處理契約和交換糾紛的範圍內，也擴大適用於強制履行「bonae eidei（按字面解為誠信）契約」。在羅馬法中，「誠信契約」屬於最富彈性的契約類型，本來只適用於少數幾種以特殊和信託為基礎的關係，諸如監護人和受監護人的契約關係，涉及帶有互相承擔義務的雙邊協議等。可是，羅馬「最高裁判官」卻開始在「誠信」的前提下認識到有各種各樣的商務安排據稱也都是以「誠信」為依據，諸如商業結社或建立合夥關係，容許集資和分擔風險等。信託關係可以包括在「誠信契約」之內，如「張三」有一筆錢無法投入市場，可將錢交託「李四」代他使用。如果誠信契約的一方未能履行約定，或者「張三」要查帳，那末，他向羅馬「外事最高裁判官」起訴，就可獲准強制履行義務，估計應賠款額，或由官方命令結清帳目。這類賠償都要依據 程式 ，即一種訴訟制度，與今天西方各級法院的訴訟程序非常相似。 這種 程式 是 「最高裁判官」依據雙方陳述而作的辦案報告，雖然方式僵硬而且繁複，但與過去相比已更適宜於推究實情。這種報告同時也是「最高裁判官」對審判員，即「承審法官」的案情介紹。它以指派「承審法官」為開端，接著便是一段「糾紛摘要」（demonstratio），一段「爭端說明」（intentio），然後是一項對「承審法官」在聽證以後如何判決的「判案指示」（condemnatio），或者是一項指令，通過確定每一方所提要求之值並予以最終評斷後，對雙方有爭議的要求作出調停與裁定。在「爭端說明」和「判案指示」之間，「最高裁判官」還會簡述引起答辯或反訴的抗辯——亦即exaceptio，replicatio，duplicatio ——等等。蓋尤斯給我們舉了一種「程式」的簡單案例涉及出售一名奴隸的訴訟，雙方當事人是「張三和李四」。這宗訟案所涉及的是「售讓契約」（emptio renditio），這是最基本而又很重要的一種「誠信契約」。 茲派某甲為承審法官。糾紛摘要： 「張三」經向「李四」出售一奴隸。爭端說明：若「李四」顯然應付「張三」一萬塞斯特斯。判案指示：著承審法官即行責令「李四」向「張三」交付一萬塞斯特斯；否則宣判無罪。 中世紀律師從羅馬人承襲了沿用至今的以公司為 「法人」這一概念，它指一個虛構的摹擬人，有權買進、賣出和請求法院強制執行其要求。法人組織容許集資經營，其資本積累能遠遠超過個人或合夥企業。區別在於：由各成員協議形成的合夥經營從法律角度看，始終是個人權利和義務的組合。要起訴合夥經營，請求法庭判決強制處置其成員的資產，就必須傳所有合伙人到庭。而要使合夥經營者本身到庭，則一般必須以其所有成員的名義提出訴訟。但是，一個法人卻將其股東的實體，化為本身的共同摹擬人格，「自己」就可被控訴或提出控訴，享有權利和承擔義務。 法人另一個引人注意的特點，就是其在中世紀開始採取的形式，乃是其股東或成員不負擔入股數額以外的義務 ——這就是「有限責任」觀念。一個富有的人可將其一部分財富投入一個法人，其餘部分不會有受到損害的危險，萬一法人經營失敗，他無須以其個人的其餘財產償付法人無力償付的債務。就羅馬企業而言，法人是否曾以這形式存在，頗有疑問。西歐在許多世紀後，對於一般承認有限責任的原則，還存在很大分歧。但中世紀資產階級思想家，卻可以回溯到公元３世紀一位主要羅馬法學家烏爾比安（Ulbian ）說過的話，而不去注意他所寫的或許只是羅馬國家為某些特殊目的而產生的一個特殊的法人階級。烏爾比安寫道：「Siquid universi Atati，singalis non debetur，necquod debet universitatis singali debet．」——大意是，一個法人的財產和債務，不是其每個成員的財產和債務。烏爾比安還更進而強調這一點，說法人即使只有一個成員，亦成為有別於該成員的法律上的實體。諸如商業公司，中世紀城市，以及整個羅馬天主教會，這形形色色機構所具有的法人特徵，或許是導致烏爾比安的話成為所有羅馬法學中受到最多評論的原因。 「萬民法」還對羅馬法庭，尤其是對「外事最高裁判官」賦予權力，可以通過對同一案中提出的反訴下令審理，以合理的方式調停爭端。例如，假定「張三」和「李四」在賬務上有過一系列來往，互相進行過買賣，而「張三」指控「李四」對某次購貨沒有付款，「李四」則在同一訟案中提出反訴，指控「張三」在那一系列交易中曾有某次尚欠付款項。或者，假定「李四」曾以某貨偽劣為由而未付款，而「張三」則訴清付款，那末，「最高裁判官」就可以下令在同一案中斷定所欠數額和貨品質量，而對「李四」則只能按其依法當付的數額判決。這看來十分粗淺，因為很難設想一種合理的法律制度，會要求將上述任何案件分作兩案審理。可是英國普通法法庭直到１８世紀，法國世俗法庭大概要到 17 世紀，都還不允許聽取反訴。等到羅馬法恢復並被吹噓為「自然衡平法」和「良心法」，反訴權利才恢復。 任命 「外事最高裁判官」是許多辦法之一，據此，一個無權掃除舊制度的新興階級，就能創造出與舊制度並行的新制度為自己的特殊需要服務。於是，為較早不同社會關係服務而創立的舊體制，便能迅速地被清除掉它一度含有的實質。它所實施的法律規範，為許多從新制度中借來的東西所滲透，而同時仍保持著它古老特性所賦予的尊嚴。因此，羅馬「市民法」便始終保持著那個虛構之詞，說它是從「十二銅表法」和古羅馬共和國的立法承襲下來的，儘管它已被有財有勢的新商人的工具——「萬民法」逐漸壓倒。到公元前 150 年，向「民事最高裁判官」提出訴訟的程序已變得同向「外事最高裁判官」提出訴訟的程序一樣了。 約在公元150年，羅馬法學著述開始大量出版，後來它們成為中世紀羅馬法知識的依據。這些由皇帝和法律學者撰寫的著作，在西羅馬帝國日漸走向結束時變得越來越枯燥無味，而且內容器乏。這些著作大批被編纂整理，摘要抄錄，並按主題分類。羅馬皇帝格雷戈里烏斯（ Gregorius）在公元 294 年曾有這樣一次編纂，包括的時期起自哈德良（Hadrian， 117 — 138 年在位），迄他自己在位之時；君士坦丁（Constanatine）和狄奧多西二世（TheodosiusⅡ）兩帝，也曾下令進行以他們的姓氏命名的編纂工作。 最著名、最完整、並對中世紀資產階級最有影響的一部匯編《民法大全》（ Corpus Juriscivilis），是在公元 6 世紀由東羅馬皇帝查士丁尼（Justinian）下令編纂的。它共有三個部分：（一）法典本身，系自哈德良時期至公元 553 年的歷代皇帝詔令：（二）「學說彙纂」，與前編相似，但包括公元 1 世紀至 3 世紀羅馬帝國主要法學家和法律思想家的論著；（三）「法學階梯」，這是為法律學生編纂的前兩部分的內容摘要。儘管「法典」和「學說匯編」所選錄的詔令和學說在時間上，都不早於公元 1 世紀，但其中多處為引證某特殊法規或慣例的古老性，而追溯到更早的古典羅馬法律概念。對於最早的法學家例如蓋尤斯尤其如此，他們的著作都在「學說彙纂」中引述。 因此，查士丁尼法典的編纂並非創新，他完成的一項了不起的工作是把成千上萬皇帝詔令和法學論著分類整理，通過選定公元533年通行的慣例或法規來消除矛盾，並使全部內容有了系統序列，按題歸類於相應的法律範圍如：契約法、所有權法、家庭法、訴訟法、犯罪法，等等。 「民法大全」取材的原始資料絕大部分均已佚失：我們僅能從這部匯編的各頁中獲知其中一些。 然而，查士丁尼僅是一位在君士坦丁堡當政的東羅馬皇帝。他所編纂的這部法典在11世紀以前對西歐的商業慣例似未產生多大的影響。但這並不是說，羅馬法律觀念不再存在，儘管當時西歐大部分地區幾乎沒有需要運用這些觀念的商業生活；它們仍然存在於地方風俗、寺院習慣，以及諸如《西哥德人羅馬法》（ Lex Romana Visigothorum）之類的不完全的法律集成。約在公元 506 年編成的這部法典被歸功於權力基地在西班牙的西哥德人領袖阿拉里克二世（AlaricⅡ）。那時期有一些寺院，仍為羅馬法律和拉丁學術的中心。但是在此時期，商業生活無疑隨著公元 476 年西羅馬帝國的覆滅而消亡，羅馬古典法律一些具有精妙構想的專門知識便廢棄不用了。 封建法 1789年8月11日，法國國民議會在革命勝利的第一陣狂熱中發布公告，宣布 「全部廢除封建制度」。 14 年後，《拿破崙法典》的起草者談到，「封建制度很多遺蹟仍遍布法國國土」，而那是法典要消除的。 800 年以來，一直有許多商人生活在這封建制度之中，甚至還能興旺發達起來。可是為什麼突然發現必須不計一切代價摧毀它呢？要理解商人歷時數世紀之久在順應遷就與造反之間的猶豫不定，考察封建社會的某些方面是十分重要的。 羅馬人的商業軍事帝國甚至在它處於公元最初3個世紀的鼎盛時期，就已包含將會使它傾覆的種種矛盾。奴隸勞動挖掉了自由勞動的基礎，迫使手藝工人和小農生產者無業可幹流浪城市，形成了許多騷亂中心。年輕的基督教會具革命性教義，在下屬階級散布不滿情緒，激起當局對其信徒的鎮壓。沿帝國邊境長驅直入的匈奴人，把大批人群趕出中歐，負擔和費用日益沉重的官僚機構存在許多行政管理問題。交通運輸、保護富人的能力、以及貿易的安全，都在公元３世紀開始減弱，帝國的繁榮即將隨之而消失了。 對於最靠近羅馬地區的大莊園來說，唯一解決勞動力的辦法是，將莊園部分領地出租給自由民或者奴隸，由他們承擔在莊園主保留自用領地上的勞動，以此取得實物地租。在帝國邊境，為求得幫助以防衛入侵者，羅馬自由人被授予土地和 「Coloni 」（移住民）身份，接受具有行政管理職權地主的監督。這些移住民以實物和勞動交付地租，並須參與保衛帝國的邊境。某些地區若有可能，就邀請入侵者參與帝國聯盟，藉以收買他們放棄侵略。這些「eederati」（聯盟者）被授與土地從事耕種，他們宣誓保衛帝國，並改變他們的社會組織，以適應大莊園主對移住民實行的制度，但仍允許保留自己的法律，以處理集團內部的糾紛。 公元476年西羅馬帝國的 「覆滅」，只不過是上述解體過程的最後一步。（到了這時，羅馬皇帝都已改信天主教——君士坦丁是第一個，他於公元 313 皈教。）一些由主教和大主教直接管轄的城市、以及羅馬行政管理中心存留了下來；而由大莊園主、移住民和聯盟者占據的帝國廣大地區，則變成自治地區，僅在名義上宣布效忠遠在君士坦丁堡的東羅馬皇帝。為了生存和軍事防禦的需要，羅馬政府和羅馬軍團的消失，導致莊園制度的出現，那就是後來稱為封建制度的淵源。在過去不曾受羅馬統治的地方，如蘇格蘭、愛爾蘭、斯堪的納維亞及日耳曼等地，倖存的檔案表明，封建體制當時也在發展，以令當地社會組織適應人對食物和防禦的需要。在這期間歐洲各地，特別是在日耳曼和法蘭西南部，很多自耕農和小農既非羅馬人亦非移住民或聯盟者，但都曾指望羅馬官吏成為他們的管理者。他們是被稱為「alloda」（自由地）的大小不一的耕地的主人，由於需要保護或者受武力強迫而捲入了封建制度。歐洲是個大戰場，主要是由於來自東方的匈牙利人，來自南方的摩爾人和北方的斯堪的納維亞人相繼入侵。 因此，在歐洲一度由羅馬統治的部分地區，封建主義實際意味著後退；而在其他地區，封建主義則意味著轉變，從田園式、遊牧式和受戰鬥支配的生存，轉變到比較穩定的農業生活（儘管仍舊相當好戰）。由於土地乃是莊園領地主要經濟關係的一種證明，因此衡量土地有各種標準：不論是高廬的 「曼西奧」（mansio ）還是英格蘭的「海德」（hide ），都是足以維護一戶生活的標準，其大小依地區和土壤肥瘠而有所不同。封建依附關係的成立要舉行臣服禮，從查理曼大帝時代（公元 9 世紀）起還加上了宣誓效忠儀式。兩個人，一個較強（領主）一個較弱（附庸），要面對面站立著來行此禮。按照法國歷史學家馬克·布洛赫所描述的，後一人要雙手並掌，合而置於另一人兩手之間——這是歸順臣服的一種簡明表示，其意義有時還須用一種下跪的姿式來加以更進一步的強調。與此同時，奉獻出雙手的人喃喃而語——即一種非常簡短的宣告——承認自己是對面那個人的「僕人」。於是，主僕二人彼此以唇相接親吻。以示和睦和友好。禮節便是如此，儀式非常簡單——但顯然恰到好處，可以給對有形事物極為敏感的心靈留下深刻印象——起到了締結封建時代眾所周知最強固的社會約束協議的作用。 這封建關係的要素在於個人間的維繫，那原先僅限於附庸者本人一生，但後來更及於附庸的男性後嗣。因為附庸者所耕種的土地，以及所有可動產，全都 「屬於」主人。這種由誓言結成的統領和從屬關係，在耕者和地主之間，並通過後者向更有力的領主宣誓臣服，構成了一種新制度，它往往被迫擁護者描述成金字塔式和對稱式。 在封建社會裡，殺人致死和傷殘肢體相當平常，懲罰一般來得很快而且重。但是，對主人施加暴力卻屬於特殊罪行。且看如下選自《好人查爾斯被刺記》的一段： 「你殺害了誰，為了什麼，是在什麼時候、什麼地方、怎樣殺害他的，你這個最邪惡的博西亞德？」 特魯安涅的沃爾特向那個當時已死的人問道，那人的劍先刺中了查爾斯伯爵，那是在1127年3月2日，伯爵正在跪著做祈告之時。問者自行作出的簡短回答如下： 「你的主人，因為他一心唯求公正，在大齋節，在教堂里，違犯了對他應有的尊敬，」最後又加說道：「你的罪行比猶太人的罪行更惡劣！」 幾乎沒有什麼人生活在封建制度之外。教會也作為封建主加入了這一制度。地方上的教士都從屬於一個村莊或領主。不以口和手臣服效忠的人極少，只有：朝聖者、遊方僧、行販、行吟詩人，以及其他被社會遺棄的人。 如果我們看一看公元800年左右的西歐地圖，最占優勢的就是封建莊園社會。貿易已衰弱到只有稀少的奢侈品交易。莊園都是自給自足的實體。商業主要是地方性的。在莊園以內，生活的質量如何全靠領主的管理人員及其領主法庭控制調節。領主權力，以及他法庭的權力，統轄著從屬於他的一切事物。 封建法庭實行的法律，是基於兩個有時並不一致的原則：法律的個人性和行之於某一特定地區的習慣法。前一原則的起因在於，原先的羅馬臣民、以及曾在西羅馬帝國最後時期採用過羅馬法的那些集團，都已習慣於受羅馬法律各種原則的統治，但是，每一個集團卻又同時還有自己的習慣法。征服的事實往往導致一個集團帶來一種法律體制，用以控制具有另一種法律體制的耕種者。羅馬帝國在晚期確立了 「法律的個人性」這一原則，它指的是在法庭上以及在交易中，每一個集團中每一個成員在理論上都有權援用「自己的」法律，亦即本集團的法律：羅馬法、勃艮第法、西哥德法，等等。正如里昂地區大主教所指出，當五個人聚在一處個個都會宣稱，有接受不同法律審理的權利，那並非罕見。 法律的個人性這一原則除在極個別的案件外，並未留存下來，它已讓位於在某一特定地區內對所有的人，一律施行由領主決定的同一法律，其主要依據是風俗習慣或自古以來的老辦法。封建關係被認為已提供充分根據，在特定領地內，對特定領主全體附庸施行同一法律。用菲力普 ·博瑪諾瓦 1283 年的話來說，有權力決定和說明審判規則的法庭，乃是被告人「睡覺和棲身的地方」。 除此而外，對於法律個人性原則來說，還有實際障礙：互相通婚致使根源難究；不同集團的種種法律體制均欠完備，而且大都毫不涉及封建社會關係；大多數審判員對他們所須施行的法律缺乏了解，有的甚至是文盲，等等。 有些 「個人性」法律概念，僅在某些人——例如商人——中留存下來，他們因具有特殊身份，而且進行了鬥爭，從而使它得到承認。 法律失去個人性發生在11世紀，當時西歐處於由受羅馬法影響程度各不相同的種種地方習慣拼湊而成的體制統治之下。在日耳曼、低地國家，以及今法國北部三分之二地區，舊有習慣是法律基礎，儘管有些領地上領主所頒發的少數立法令也得到承認。而當時的英格蘭雖曾被羅馬人占領過，卻從未捲入羅馬法律勢力範圍。由於被諾曼人征服後，實行過一種關於土地所有權的封建制度，1066年後的英格蘭法律，注入了很多法蘭西北部 ——說得確切些是諾曼人——的習慣法。 法蘭西南部、義大利、以及非摩爾人的伊伯利亞半島，名義上仍保留對羅馬法的信守。西哥德人阿拉里於654年編纂的《法律全書》，以及少數幾種當地著作，曾被抄錄和研究。但是，這時期許多契約和其他文書，均表現出對羅馬法律原則一無所知，這些地區的封建法律關係自然也未受到羅馬法節制。 在所有上述地區，世俗封建法庭辦案全都十分緩慢，而且恣意作為，對社會下屬不公正。其特徵在於，要依靠由領主及其官吏和法官保持、口耳相傳的習慣傳統。法庭可能舉行聆訊，以決定習慣法的內容，而陪審團成員則稱為 「審訊員」（coutumiers，或據法國 1270 年的一項法令稱為trourabiers）。有這類人員出庭，可能會對訴訟人起一點保護作用，但同時卻也增加了作弊和行賄的機會。不服判決或因審判有錯而上訴，在理論上是可能的，但實際上訴的級別模糊不清，直到後來強有力的專制君主上台，情況才有所好轉。而且，傳統習慣不能成為執法公正的保證。 1092 年教皇烏爾班二世（UrbanⅡ）曾去信法蘭德斯伯爵說：「你竟自稱至今所行只求合於當地古老習慣？縱然如此你亦當知道，創世主曾說：我的名字是真理。他並不曾說：我的名字是習慣。」博瑪諾瓦也曾對他親眼看見的許多事情深表惋惜，因為有些財力微薄而品格可貴的人由於訴訟久延不決，而失去勝訴所能贏得的一切。 耕種者在這樣的環境中生活，要受制於一連串輪轉不停的義務。他全家在主人領地上勞動，還要耕種自己的一小塊地，一家的必需品均取自於領主，有權利使用公共或廢棄土地（後一種權利，會在其後數世紀中具有很大重要性）。他們一家有義務供應軍隊，或為主人的武裝扈從提供給養。全家人都被束縛在土地上，既不能賣掉土地，也不能出售大多數可動產，連傳給後代都不許可。他們不能自行婚嫁；除非得到主人同意，並繳一筆稅金，也不能做買賣。領主也有應盡的義務，如歉收之年開倉放糧，讓他的附庸不致於餓死。那時代的法律體制對於耕種者說來，可以說毫無用處，因為司法者說的是 Moultbelle：Le Latin（非常好聽的話，拉丁話），即使他們說法語，用詞也是普通人莫名其妙的。 這樣一種社會制度不需要商業法。一些 「大城鎮」幾乎比築堡設防的村莊大不了多少。在歐洲南部其所以稱之為大，只因為該地區有大領主住在那兒而已；在北部——領主們都住在鄉間——則是因為主教或大主教住在那兒。公元 500 — 1000 年間所發生的貿易，主要是統治階級需要的貨物：絲綢、香料、珠寶，以及其他輕便商品，一支小小商隊便可攜帶總值甚高的大批貨物，經陸路由東方運來。 在封建等級制度中有些手藝工人和小商人，還有些不承認封建約束的行販，他們施加壓力，使領主迫不得已在公元12世紀開始編纂法典，整理舊有習慣。現今法國南部的普羅旺斯，當時乃是爭奪地中海霸權的戰場，在那裡發表了一部供當地長官使用的法規集，主要取材於羅馬資料。公元1150年左右有一位法學家，在亞耳編寫了一部同類著作，顯然是為實用而採用了普羅旺斯方言。公元1283年，一位聰明過人的王家官員編寫《包菲地區習俗》，那是在法蘭西這樣多封建主權集合體中，將數十種習慣法體制匯編集中的第一部。編寫者菲力普 ·博瑪諾瓦稱其首先根據地區習慣以求具有權威性，如果當地習慣無從考證則以相鄰地區為據，若一切均已失考，則根據法蘭西北部「不成文習慣法地區」通行的習慣。 博瑪諾瓦雖然沒有公開表示崇信羅馬法，但是，就契約、民事罪行和王權等等他所作的探討，卻表現出曾研究過羅馬法資料。 與此同時，貴族階層也不情願地開始順應商人的某些慣例，至少，在莊園領主可藉徵收過境費和貨物稅以斂財的情況下如此。在很多地方的習俗志中都有種種管理商人交易的條例，包括提供售貨地點和舉辦不定期集市，其地可進行正規交易，並由領主派人監視。公元1283年在包菲市，毆打同胞市民罰款五蘇，但若該市民是在市場或正在赴市場途中，則罰款增至六十蘇。 將種種習慣法寫成文字，最初是在13世紀由法王聖路易（ St．Louis）所頒布的一項敕令授權進行，然而真正有系統地開始這項工作卻是在很久以後。對習慣加以系統研究，揭示在封建體制內，已有一個律師階層的興起，他們的任務就是要發現、研究和表述法律。後來將習慣法變成著作的工作由兩個擁有資助這類工作所需的財力，同時又希望結束封建地區的各別主義的兩個集團推動：它們即是教會和王室。 公教法和羅馬天主教會 若是考察一下這個龐大教會版圖的原型，就會很容易看出，所謂羅馬教廷，只不過是業已死去的羅馬帝國的鬼魂，戴上皇冠坐在它的墳墓上面罷了。因為教廷正是從那個異端權力的廢墟中突然冒出來的。 湯瑪斯 ·霍布士在《鯢政論》中說得很對： 5 世紀開始時，正是教廷維繫著那個業已解體帝國的殘骸。羅馬在西方教會中的最高權力，是由教皇英諾森一世（Innocent I，公元 402 — 417 年在位）確立的；到了公元 440 年利奧一世（Lel I，偉大者）繼位時，教皇對羅馬周圍地區所享有的俗世權威，已經變得相當重大了。自羅馬帝國以《米蘭敕令》（公元 313 年）將天主教合法化以來，才僅僅過了一百多年。 教會對俗世享有最高權威的象徵，就是教皇利奧三世（ Leo Ⅲ）在公元 800 年聖誕節那天，為查理大帝加冕，封他為「神聖羅馬帝國」皇帝。這帝國是強制一些較小的封建主臣服而建立的，它幾乎毫無「神聖」，更完全不足以號稱「羅馬」，它在公元 814 年查理大帝死後不過數年，就再也不成其為「帝國」了。 教皇宣稱有權將查理大帝置位於羅馬皇帝之列，所依據的乃是教會的兩個主要觀點。其一是羅馬帝國是《聖經》上曾經預言過的，是四大王國之中最後一個，在上帝親率大軍進行最後征服和審判前統治世間。當時有一位學者曾寫道： 「這個世界已趨衰老，我們都生活在末世之時。」若是果真如此，教會在世間就當是羅馬帝國的承繼者，從利奧三世到後來的但丁都持這種看法。 其次，教會在意識形態和組織結構上都反映封建社會，它要求社會的無數宗主對它忠誠，同時又為他們提供意識形態根本依據。據鄧納姆引述，索爾斯堡的約翰曾寫道： 莊稼漢乃是這個政體的兩隻腳 ——最貼近地面而又需要引導，它們不論是運動還是休息，都同樣是必不可少的。……我們必須懂得，索爾斯堡的約翰在［這樣］描述莊稼漢時……他確實曾想到有這樣的一個軀體，長著恰恰是這樣的兩隻腳。字面上十分明顯的是想要斷言，教會就是基督的軀體。 當教會擴大世俗權力，贏得新的信徒之時，它建立了一種意識形態，在其中廣大信眾居於其金字塔式組織底層，正如耕種者居於封建義務金字塔底層一樣。 教會的法律宣布，其司法管轄權包括了教會所關切的一切事務。同樣，教會法庭也力求取得對所有涉及靈魂福祉糾紛的裁判權力，並促使俗世法庭採用教會法規審理所有這類糾紛。俗世法庭和教會法庭在權力上的衝突，乃是11世紀到14世紀反覆出現的爭端。如我們所見，在契約中，教會法庭可能被選定為純粹俗世性糾紛的裁判所。教會圖書館和修道院成為學習和研究羅馬法文獻的中心。實際上，每一個管區的主教都宣布有權 ——並由教會法庭強制推行——批准人文學科教師執業。 在羅馬帝國覆滅以後，教會也曾經如同歐洲其他機構一樣，遭受種種離心力衝擊：由於與邊遠管區主教失去聯繫，羅馬教皇的最高權力變得有名無實。不過，教會法庭尚能開庭，而且有些教會權力中心遠離羅馬。像薩爾斯堡在739年獨自建立了一個主教管區，767年開始修建了一座大教堂。從一些修道院和主教駐地，不斷流傳出種種公教法要錄，這或許是依據438年的《狄奧多西法典》，或該法典的摘要，或羅馬法的記憶，或地方習慣等等而編纂的。英國歷史學家保羅 ·維諾格拉多夫爵士曾說：有一道「雖細微卻涓涓不息的法律知識細流，一直在中世紀最黑暗的那幾百年里流動著，就是說，從公元 5 世紀一直流動到公元 10 世紀。」這涓涓細流正來自於，並且流經教會學術中心。 而且，教會即使在尚未擁有軍隊來強制實現它的意願時，也還是很有權力的。這是由於從封建時代初期起，高級教士就接受耕種者、騎士和小貴族的歸順依附，而且富有的信徒臨死還捐贈財物，使教會財富不斷增長，因此教會和高級教士實際已成為大封建領主。世俗法庭可以處人死刑，宗教法庭則可革除人的教籍，從而將其靈魂打入地獄。到十字軍東征時期，教會的集權和俗世權威已登峰造極了。法律研究在此期間復興，後來資產階級革命時期學者能掌握羅馬法確切可靠的知識幾乎完全得益於此。對羅馬法學習興趣的恢復和更新，是與教會財富的增長同步發展的，它在 「商人教皇」格列高里七世（Gregory Ⅶ）在位之時（ 1073 — 1085 ），取得了質上的一大躍進。天主教成為西歐所有新興君主和其他封建大領主的國教，只有伊伯利亞半島上摩爾人盤據之地除外。 王室集權和貿易興起的趨勢促進了經濟增長。以皇室和集權教會為 「首」的封建軀體，要求作為下肢的耕種者和生產者向它供給營養，生產足夠而有餘的產品，支持莊園經濟和城市復甦。他們的俗世和教會領主更指望多得剩餘，用以資助自己的各種活動。 這些經濟剩餘有一部分資助了律師和法學研究者。教皇格列高里七世極力討好商人，從而得到他們支持，在波隆那市建立了一所法律學院，開始重新搜集《查士丁尼法典》的有關資料，其大部分是在一套佛羅倫斯手抄本中發現的。《查士丁尼法典》的論點，披上了教皇權威，於是在這 「異端權力的廢墟上，公教法的整體結構建立起來了。「四博士」——布爾加魯斯（Bulgarus）、馬丁努斯（Martinus）、烏戈（Ugo）和雅各布斯（Jacobus）——及其教師伊爾涅留斯（Irnerius ，卒於 1135 年），還有阿佐（Azo）和伐卡留斯（Vacaraius，他甚至曾任教牛津大學），對《查士丁尼法典》作了大量詞語詮釋和評註。這場運動被加上「詮釋家」這個名稱，其主要人物是阿庫爾修斯（Accursius），他在公元 13 世紀將他們所有這類著述結集為一部詮釋匯編。 與此同時，研究教會內部法規的學者也收集了教會當局歷來頒布的教規、教令、判例和裁決。1140年左右，格拉奇（ Gratian）出版了他所編纂的《歷代教會法規匯編》（Concor Adantia Discordantium Canonum），試圖對歷代累積的教會立法，加以系統整理並使之合理化，這後來成為 1528 年編定的《公教法大全》（Corpus Juris Canonic）的第一部分，它到 19 世紀，一直是教會法規的基本文件，而且確實成為日後所有編纂教會法典的依據。從此開始，公教法便依靠教皇詔令、官方闡釋、以及各級教會法庭的訴訟過程而不斷發展。 但是，教會雖然挽救了羅馬法的文獻，並且宣稱承襲了古羅馬帝國的權威，但卻還是發現自己太容易遭受到許多幹練法律家的困擾，他們不僅為商人或俗世國家服務，而且對羅馬法作出種種解釋。於是，教會法規學者所闡釋的羅馬法文本，以及教會自己的法規、文件和判例，被法定為至高無上：1180年明令禁止僧侶研究 「市民法」（亦即羅馬法）， 1219 年又對教士發布此禁令： 1234 年亨利三世對倫敦市行政司法官下令，關閉所有市民法學院。 整個中世紀，教會法學者一直受重振貿易問題困擾。我們曾經談到，成為公教法重要基礎的羅馬法，原是十分關切商人利益的。然而對於教會法學者說來，中心的問題卻是，要調和羅馬法文本與教會道德訓誨。起初宗教本是受到商業化羅馬文明迫害的苦難者的信仰，許多世紀以來它一直認為，當商人即使並非真的不道德，也還是很可疑的。這樣一個教會，竟然也宣稱繼承羅馬法，這在整個資本主義初興時期，實在是教會學者的理論甲冑上最虛弱之點。 這問題的一方面在於，法律在當時原本應當是由俗世和教會各級法庭的嚴格體系來掌管施行的，結構高度嚴密的規章條例。可是，以這種 「法律」為理想建立起來的法制，卻是教會難以認可的。聖保羅在《哥林多前書》中教導的是仁愛，而不是公正，而且曾認為訴諸一位牧師或朋友的仲裁，要遠比訴之於法庭更可取。奧古斯丁也講過相類的話。這個兩難問題直到 12 世紀才獲得解決，因為當時恢復羅馬法已成為教會鞏固其俗世和教會權威的重要方面，聖托馬斯·阿奎那作了辯護；他論證說羅馬法如同亞里斯多德的著作，和某些其他基督以前的著述一樣，都是以理性為依據、並因此而獨立於宗教信仰的。 教會認為它所關切的是人的靈魂，並依據這種關切而界定它對俗世權力的要求，以及它對特殊案件的裁決。例如在犯罪法中，教會恢復了，而且順應時代，闡明羅馬法在罪犯審訊中對犯罪意圖這一因素的重視：一個人不能因為犯了某種罪行便受到懲罰，除非該人有能力在善與惡之間作出抉擇，並且事實上確是選擇了惡。年幼者、精神錯亂者（羅馬法文本上曾說過，這種人已受到他們的精神錯亂這一事實的懲罰）、以及由於偶然原因犯罪者，都是不可懲罰的。教會教導說，監禁可能要比死刑可取，因為它給予罪犯反省罪行的機會，這在當時受報復和血仇習慣支配的法制中，可算一種創新精神。 與恣意而為的封建法庭比較，教會法庭的訴訟程序要正規一些，而且可能預先知悉。書面提出訴訟要求和辯護狀成為正常作法的時間，要比世俗法庭早得多，而且書面作證和審訊記錄，在教會法庭中也同樣是比較普遍。書面申訴有助於突出爭端，對於商務案件尤其如此，而作證記錄則容許對不同證人所作的證詞加以比較分析。基督教法庭甚至還許可互相質詢對方證人。 但是即是這樣，教會法庭審訊的書面程序並未得到普遍贊同。有些批評者認為，這種辦法很危險。有一位日耳曼貴族曾在一宗訟案中指出： 「任何一枝筆都可以把不管什麼樣的事情描述一番。」偽造的文件、憑證和捐贈層出不窮。對作偽和欺詐的指控往往對準著教會法庭的法官。詳盡、全面的書面契約是商人所贊成的，在法蘭西南部和義大利尤其如此；設想出這種方式的契約，可能是由於擔心會在法庭上遇到發偽誓或作弊，而且可以避免實際上產生任何疑問。 教會歷來將起誓視為褻瀆上帝和侮謾神靈，對之考慮了數百年之久，到公元11世紀卻採納了另一種看法，認為宣誓作證乃是查明實情最滿意的辦法。宣誓保證了作偽者將會受到神的懲罰。靠宣誓作證解決糾紛，確實要比決鬥考驗和神明考驗合理一些，這種方法 ——與其他一些斷定真情的神秘方法一樣——得到了許多國家俗世法律的支持。教會同時也還鼓勵尋求斷定真情的其他方法。在刑法方面，這一觀點被某種荒唐的邏輯引導，竟將酷刑拷問看作是促使被告招供一切的最好方法。 商人在契約中，往往指定一所教會法庭，作為萬一發生糾紛時的訴訟之處。而自從教會認可了宣誓，商務協議也採用這種方式來作保證，從而使得公教法法庭對於違約獲得裁判權，不管訂約雙方是否曾經選定要在那裡審理糾紛。 公教法對於契約，在很大程度上採納了羅馬法，但也特別注重商務協議的道德要素。在教會法學家看來，對領主效忠的誓約乃是具有約束性和神聖的契約的最佳例證。各種單方允諾約定，即使立約人不曾因約而有所得，在大多數俗世法而言純屬無效的那種約定，按照公教法仍是可以強制執行的。實際上這已成為十分尋常的事，因而單方允諾只要是立誓作出的，受諾人若進行訴訟，許諾人就不可能提出反訴，因為想要用雙方之間的一筆債務來抵銷這項約定算作履行它，乃是與許諾人所作誓言的原詞相違背的。 教會建立的修道院和教士團體也提供了先例，使那些按照羅馬法法人規章組成的商人社團得以恢復；這類社團應享的權利若受到世俗當局挑戰，商人就求助於羅馬法。 很多歷史學家討論中世紀教會法時，似乎認為它對商務的唯一關切，乃是高利貸 ——即借款收取利息。他們視界如此狹窄，實屬不幸，而且未免無知。且不說成千上萬低級領主，就是教皇本身也早已成為新興商人階層的債權人和債務人，而披上教會衣裝而復活的羅馬法則顯示，一旦振興貿易有需要，它就立即會放棄原有觀點。關於早期教會的態度，特蕾西·韋斯頓曾寫道： 公元325年尼西亞宗教大會，禁止了教士收取利息。聖傑羅姆和聖安布羅斯都曾宣教，反對取利。公元5世紀時，教皇利奧擴大了這一對教士的禁令，譴責一般放高利貸的信徒。到了850年，放利的一般信徒要受革除教籍的處分。查理曼大帝的教士會法規，也同樣禁止收取利息。最後，1139年舉行第二屆拉特蘭宗教會議，普遍禁止了收取利息。 更多的法律才智是要努力繞過而非發揚這種禁令，特別是在教會債權人地位增高以後。我們將在隨後的篇章中，討論這類規避辦法，看看它們在不同時候、在不同地區是怎樣出現的。商人並沒有必要公然違抗教會禁令，從而使靈魂冒風險：教會本身就有足夠多成文教義，可提供繞過最難對付的禁令之道。對富商的規避教會尤其寬容，因為他們經商成功，教會是能夠得到好處的。托尼曾在《宗教與資本主義的興起》一書中，對教會法規禁止取利的歷史評論說： 專業人士用以精心制定此類法規的才智，本身就足以證明巨額商業 ——以及費用——乃是它的結果，因為律師不是白白為上帝服務的。教會法學家在凡人面前名譽不佳，但說得溫和一點，他們在做買賣這種文雅的藝術上，並不比別的律師更清白一些。尤其是義大利人，那在歐洲金融首都是十分自然，他們定出了步調，而義大利教會法學家則表演了高超的法律才能。 博瑪諾瓦曾寫道： 「我不想逐項列舉放高利者所使用的辦法，以免教會這類人規避法令。」 要善於解釋教會法，就必須精於詭辯；巧妙規避總要比直接違抗可取，因為直接違抗是要危及靈魂的。在那個時代，永遭天譴似乎真有其事，而新興的商人階層即使尚未面臨這種威脅，也還是夠軟弱和煩惱的了。後來，當商人較為自信以後，但丁曾追憶過放高利者 「悲哀的眾魂」所面臨的命運： 沿著第七圈的極邊， 我這樣地獨自一人 走到悲哀的眾魂所在的地方。 他們的悲痛從眼睛中迸發出來： 他們不住地用雙手這邊那邊地揮著， 有時揮去火焰，有時揮去炙土。 教會有權力將人革除教籍，正如有權力把人綁在火刑柱上燒死，但火刑是留著對待異教徒的；對待背離教義的商人則頗為仁慈。 因此，公教法庭往往裁決貿易和商業糾紛，像是有關救贖的事情一樣。法律的個人性既已消亡，每一個法庭 ——封建的、教會的、皇室的——便都施行它自己的規章。往往在某一法庭，可能會有比在另一法庭更為利便的法律，和更為順當的訴訟程序。當貿易發展到經常舉辦大規模「集市」以供銷售和交換時，口岸城市變成了貿易中心，到那時，這個問題就由商人自己建立的法庭加以解決。但是在此以前，選擇法庭極其困難，而且重要性一直都是非同小可的。 「裁判權」（即有約束性判決的權力）衝突，起源於封建關係中的個人性。一項付款或者交貨的判決除非有辦法強制執行，否則是毫無價值的。勝訴者若要取得，必要時甚至強行取得法庭說是應歸於他的東西，就必須動用具有領主權威的某個人的力量。問題在於，任何人的「封建所有權」與資產階級社會「所有權」含義不同。一個附庸所持有的一切財物及其享用權，全都被約束在對封建領主的忠誠關係之中。封建領主對涉及其任何一個附庸的一切訴訟糾紛，總是力求能取得由他們裁判的權利。其所以如此乃是因為，任何命令被告付款或履行某事的判令，都會立即而且直接危及領主對附庸的財物和勞務所專享的利益，不論該附庸是在其領主法庭受控訴的普通農民，還是個小領主。 這種在裁判權上的爭奪，在資產階級推翻封建王朝統治、並使教會法庭權力宣告結束以前的幾個世紀內，一直都在教會、領主和皇室三類法庭之間存在。司法審判業務對於一個日益興旺的統治階級所支持的法庭官吏階層說來，還意味著滾滾財源。 博瑪諾瓦曾舉過一個世俗裁判權和教會裁判權交鋒的案例。案情十分簡單：一位教士控告一個具有某公爵附庸身份的俗人，要他償還一筆20鎊的欠債。俗人聲稱他已歸還了這筆錢。教士回答說：啊，沒有，你可能曾給過我20鎊，但那是你給我的借款，而不是償還你的欠債。我要求審判的是我的20鎊。如果你要你的20鎊，你就應該到一座教會法庭，去向我的寺院領主起訴。博瑪諾瓦的記敘繼續說道： 我們聽取了兩方答辯後便告訴那位教士說，如果他對那個俗人所說，曾經在承受了20鎊債務以後、又借給教士一筆錢，這一答辯不作出回應，我們將不強制那個俗人償付那20鎊，因為當他說他借出那筆錢意在償還欠債之時，他並不是在提出反訴；但是，如果他要求教士還他借債以前某個時候就已到期的欠款，或者，要求教士還的是馬匹牲口、或是穀物、酒類，或是與那20鎊毫無關聯的別的東西，那末，我們就將責成他先償還那20鎊，然後讓他再去向教士的教區主教起訴提出要求。 這段簡短的描述中，包含了一大堆中世紀的法制史。首先，那位教士似乎是在說，債務人欠他的那筆錢不能夠由借出一筆錢作為回報來抵債，因為債務人沒有說明意向要以債抵債。教士則顯然是依仗著公教法的規定，即一項約定必須嚴格按照原話履行。賬上記入一筆算不得履行了約定。然而，這種詭辯術是行不通的。因為不管公教法法庭可能會對此作何考慮，俗世法庭卻不會仿效教會法庭對一項約定的原話賦予那樣的重要性。其次，那位教士又指出，俗人被告實際上提出了一項反訴，那在施行習慣性的地區，是不會得到俗世法庭承認的。確實，博瑪諾瓦在前幾頁中還曾告訴我們說， 「反訴在俗世法庭中，並不像在基督教法庭中那樣出現。」俗世法庭的慣例乃是：Ａ得要到Ｂ的主人法庭——即Ｂcouchans （歇腳）和levens（棲身）之處——去控告Ｂ。不論是Ａ還是Ａ的領主，都不會容許由Ｂ的主人來裁定Ｂ可能要在同一訟案對Ａ提出的要求。 相反，在基督教法庭，由於教會宣稱對所有的信徒都有審判權，至少在某些方面是如此，這就使得反訴能夠得到承認，儘管並非沒有受到俗世領主的某些反對。所以，那位教士很懂得俗世法庭的常例，便加以利用來扭轉局面，聲稱那個俗人應該到教士的封建領主、或者教區主教所主持的基督教法庭，去起訴討還他的錢。博瑪諾瓦識破了這一點，因為他將一項在實際上和在意向上都等於是償還的抵債要求，同答辯中可能會提出的其他種種要求區別開來了。 正如我們一直都力求表明的，並且將在下列幾十個不同點上討論的，教會乃是歐洲金融財務和法律體系發展中一股無所不在的力量。它作為歐洲最大的土地所有者，承擔了保衛封建制度的義務，並有其全部的權威，協助鎮壓橫掃全歐的農民起義。那些希望恢復教會公社與傳道團體形式的人，被斥為異教徒，或被集中在修道院裡。 教會清楚認識到，並非附庸的人、或者僅只在表面上充當附庸的人，他們所經營的自由貿易乃是影響社會穩定的強烈腐蝕劑。如果說古代教義曾經教導說經商就是罪惡，那末，新的政治現實則教導人：貿易者正威脅封建制度。但是教會不能對由於貿易積累起來的巨大財富熟視無睹，因為只消染指其中，教會統治者就能蓋教堂和大學，過他們已經過慣了那種生活。雖然那些豪強市民（ potientores burgenses）有時候會使教會感到難以容忍，但在另一些場合，教會卻要支持他們，以對付君主或者封建領主。於是，正如我們將要討論的，它便力圖將商業納入它那個神學、道德、法律無所不包的體系。正是在這個體系之內，教會才能宣稱它已恢復了羅馬法。 教會將羅馬法的 「自然理性」，轉化為「自然法」，並將上帝，當然不是將人類全體，樹立為自然法的公斷者。但是，上帝難得直接對人說話；所以全靠教會法律師的詭辯，才將這一得到神聖認可的法律付諸俗世應用。教會要求人在交易中守信義和講公平；新興資本家接受了這些詞語，宣稱它們所指，就是商人按照市場習慣表現的信義和公平。如果說，「人對人的榮譽」乃是為人行事的最高準則，盜賊當然也會形成一般通例，於是「賊對賊的榮譽」就是行事的通則了。教會僅僅容忍了「公平價格」，要求付給「公平工資」，但是，如果封建束縛被破除或削弱，完全讓市場力量發揮作用，那末，「公平」的概念就十分容易變為「市場願意承受的」了。 王室法 因為每一個國王都像是一股噴泉，從中不斷地涌射出種種恩澤或者災禍，驟雨般澆灑向全體居民。 ——摩爾 對王權特徵的這一描述，雖然是他1516年對王權的猛烈攻擊，但也代表了中世紀晚期的思想。在那以前500年間，一直還不曾有過近代意義所謂君臨大片領土的那種國王。王權，尤其是制定法律並付諸強制施行的絕對權力，這一觀念是在11世紀才開始發展。整個這一時期君權與商人的關係，親切的時候可算較多，因為雙方的目標都可由同一鞏固統一的政策促成。 試想1150年前後的商人，從義大利到荷蘭，往來奔馳歐洲各地做買賣。他必須同另外幾個商人結成商隊，帶著武器上路，隨時準備戰鬥。私人尋仇和搶奪的戰鬥到處皆有，使旅途多有險阻、騎士攔路行劫更使危險倍增。途經城堡停歇下來，可聽到行吟詩人吟唱魯西榮的吉拉爾。這位亡命騎士攜帶妻子，浪跡境外遇到一夥商人。商人生了疑心，並且已經認出來者是誰，吉拉爾之妻見狀便用謊言哄他們說： 「吉拉爾早已死去，我親眼看見他被埋葬了。」商人們回答道：「讚美上帝！因為他老是尋求戰鬥，我們都吃過他不少苦頭。」吉拉爾未帶刀劍，否則定會當場砍死這伙商人。這首《吉拉爾之歌》概括了貧窮騎士的窘迫處境，他們隨同十字軍東征以後，若不行劫便失業，因此只得劫掠商人。他們為自己的搶掠尋找合法依據，聲稱商人本性就是重利盤剝者和迷魂鬼。 除了亡命騎士，商人還要遇到道路失修的困頓，原來那些寬闊的羅馬大道和橋樑，久已敗壞成為廢墟。而且，他若跨越國境，就可能遇到許多地方領主徵收各種過境費和捐稅。為了自己和貨物的安全，四處奔走的行商個個能戰善斗。 城市商人和手藝工人，也得戰鬥來捍衛開業和經商權利。他們多次起義對抗地方領主，竟贏得 「武藝高強」的美譽。 因而，不足為奇，商人階層終要投靠強有力的領主和保護者。那時義大利有些城市，廣聚資財和建立海上船隊，以從阿拉伯人手中奪取地中海商路控制權；較小的親王、公爵、或者公爵夫人在其領地內，可以向商人讓與某個城市的一些特權；統治著某個古代城市的大主教，可以在轄境內贊助商業。而較大領地的領主 ——國王——乃是商人最長期、堅定、也最富有的朋友。 國王們聯合低級貴族，跟隨在十字軍後面，贏得了地中海東面許多重要貿易中心的控制權。他們堅決主張，要保持各條商路暢通；而為了建立全國性法律體系和法院體制，便恢復了自公元9世紀以來未經使用的立法權力。王室立法禁止私人戰鬥，其成效雖有變化，其目標卻是堅定不移的。先前原是由於市民造反和貴族讓步而產生的城市，都被置於王家控制和保護之下。他們管理商人交易，以保護公民免受外來競爭，並增加外匯收入；而對外政策，還包括在國外設領事以保護商人。對於商人，國王成為重要同盟；對於國王，商人則成為重要籌款工具，以及國際收支結算能有黃金盈餘的保證。因為，國際貿易機制雖要到17世紀才充分了解，黃金淨餘的重要性卻早已被人了解了。 在王權和它早先曾領導過、後來又幫助推翻的封建制度之間，有一個極為重要的差別。封建關係是以對個人的臣服為基礎的，它將領地主和地主、首要軍事防禦者和法規制定者這幾種角色，結合在一個人或機構身上。這種以封建主個人占有土地為特色的封建權力，可以與國家這一概念對比：國家乃是一個獨立的主權實體，對土地僅有遠離的、調控性的利害關係。 土地所有權與直接政治控制權的分離，是中世紀的主要問題。舉例來說，勒冉島上的修道院乃是今日法國海岸城市坎城內陸地區一大片土地的領主，當地的農民、小貴族和商人歷來都向該修道院院長宣誓效忠，向他們的法庭起訴，向他們繳納實物封建租，並生活在一個由僧侶及其武裝扈從擁有、管理和保衛的社會裡。可是到1400年修道院的地位起了變化。它仍舊控制大量土地，包括那地區內主要貿易城市格拉斯大約半數土地。但是，各級法庭、治安職權、以及軍事防務，卻都轉移到俗世貴族手中，而且到了那個世紀之末，又歸於法國國王控制。僧侶都變成了地主，向農民和商人收取現金和商品租費，而某些貴族世家則直到法國大革命時為止，還繼續行使全部封建領主權能，實際證明王家權力要求並未完全實現。 13世紀時，法學作者開始將國王當作 「主權者」來談論，並將羅馬法中歸於皇帝的那種權限劃歸他們。烏爾比安的準則「國王之意願即須認作法律」，在博瑪諾瓦的著作中——並未說明來源——乃是作為習慣法的斷定標準出現，而博瑪諾瓦對宗主權的探討，則是在法國對新式國家權力的最初識別。然而，關於王室法的基本概念及其與新興商人階級種種實際要求的關係，我們卻要從英國來獲得最明確的認識。諾曼底公爵的私生子威廉，依仗著對英格蘭王位繼承權的要求，於 1066 年跨過英吉利海峽，建立了歐洲的第一個近代國家。威廉逝世時，他那些法蘭西領地已變得不甚重要，而英格蘭中央集權的鞏固，及其在隨後幾個世紀中向威爾斯、蘇格蘭和愛爾蘭的擴張，卻很值得注意。 起初是統轄權，它為了增強王權要求所有較小貴族都向國王宣誓效忠，承認他是封建君主，他們則是他土地 ——即全英格蘭——的佃戶，跟著便是頒布施行於全國的法律的權力。為了強制施行這類法律，要用王室官吏替代當地封建官吏，於是開始了地主所有制與國家權力的分離。王室法庭被授予執掌國王正義的權力，因而它們一開始便極力支持使用強力清除曾附和過威廉競爭對手的貴族。 這麼一來，對貿易的種種封建壁障就被推倒了，儘管還須要再過幾個世紀，王室法庭才形成和實施在契約、所有權和訴訟程序等概念上終於與18世紀相近的法律。 英王約翰在位時期（1199 — 1216 ），一些市鎮開始脫離莊園經濟成長，在其中，興起了商人和手工業工人階級。市鎮居民歷時數世紀，才在那片名義上歸封建貴族掌管，實際卻日益受到國王及官員控制的土地上，樹立起他們自己穩固的地位。 12 世紀時，一個「市鎮」被認為就是它全體具有同等身份的居民，但是後來，由於財富和權力集中到少數幾個商人和僱主手裡，便導致「市鎮」——這些富人管理下的合法實體——與居民全體分離開來。法律家援引羅馬法學家烏爾比安論述法人的話說：municipium（市）乃是一個法律上的實體，它能夠訂立契約、出售土地以有利於地方管理、以及制定自己的法規。 王室法庭所施行的英國 「普通法」，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，並還要由國王核准。於是又另外建立了一些法庭，從商務習慣中尋求它們需用的法規。例如，國王批准開辦一個大貿易集市，吸引來自許多國家的商人，於是同時又由國王批准設立一座「集市法庭」，來解決集市上商人之間的糾紛。在英吉利海峽沿岸，在 11 世紀時被稱為五大港口的那些大城市——多佛、哈斯丁斯、海塞、羅姆尼、桑威奇——曾在國王贊同下，由港口官員開設採用海事和商人法規的特別法庭。 1361年在一宗港口城市訟案中，被告企圖推翻一項對他不利的要求，援用了普通法的審判方式。法庭當即駁回說： 「本法庭為海軍將領官廳，因而不會如實行本國普通法地區的其他法庭那樣，嚴格遵循那種法律，而是要遵循衡平海事法，據此人人都將被接納前來陳述實情……並竭盡其所能發言」進行辯護。 在一個如此有賴于海運貿易的國家，海事法和商人法成為了同一事物，它的許多基本原則大大有別於普通法，儘管它還沒有完全取代普通法。而完全取代則是到17世紀，經歷過多次流血騷亂的社會劇變以後。 在歐洲其他地方，也都變通地重複了英國模式：國王與商人結盟，商人支持國王的立法和司法權力，以期獲得統一規定，有利於在廣大地域從事貿易的法律。商人獲此利益，便報之以繳納捐稅和關稅，並在很多情況下給予國王巨額貸款，以供其對外推行軍事政策。這類軍事政策又很可能會 ——通常確實會——轉而有利於本國商人。 以蘇格蘭為例，就可以充分說明這發展過程，因為正是蘇格蘭一些比較富足的城市支持君主制，使之在與英格蘭的鬥爭中長年不敗，而且也因為蘇格蘭法律，借取了許多羅馬和英格蘭的思想觀點。當時由於蘇格蘭常常受海上侵襲擾害，因而它一些海岸市鎮到11世紀時，就已變得十分重要 ——這是又一例證，說明由於君主制需要防禦外敵或有領土野心，導致城市獲得特殊地位。在此同時，蘇格蘭君主製取得了對各氏族的牢固控制，從而確立了世襲繼承原則。蘇格蘭經由各市鎮，往往以法蘭德斯商人或英格蘭商人為媒介，對外輸出羊毛、皮張和魚類，並主要從各低地國家輸入簡單消費商品。市鎮在經濟上的重要性，在一系列王室法律中得到承認，那些法律既允許市鎮實行自治和壟斷商品輸出，也轉而向它們課徵捐稅和關稅。市鎮在蘇格蘭議會中也得到承認，到 15 世紀時，議會中的市鎮代表享有了與封建貴族同等的地位。凡屬習慣所已確立者，國王即使之成為法律，因而到 1504 年竟由法律規定，只有商人才能在市鎮任公職。 蘇格蘭從1295年起與法國結成聯盟，發展出有別於英國的法律體制。隨同與法國的 「古老聯盟」而來的，是法國法律學術成就，因此不論在蘇格蘭法學家撰寫的文獻，還是在蘇格蘭議會通過的法律，都有很多與羅馬法和公教法相近之處。蘇格蘭實行種種來源於羅馬法的規章條例，要比英格蘭更早，而且大都持續到今天。所以，對於蘇格蘭各市鎮商人來說，與國王結盟不僅意味得享種種特權，而且可望在王家贊同下制定和推行有利的法律。 我們在這裡看到的是，王室對領土控制權的企求，與商人對統一貿易地區的需要吻合。由此而產生的同盟，不論在新興資產階級立法，還是在商人經濟向工業經濟的演變發展，都顯得極為重要。這種同盟並非一貫平和，因為國王的幫助與控制一同而來，不管控制方式是英國都鐸王朝的 「國家資本主義」，還是法國波旁王朝所課的重稅。那種種王室策略不是激怒未受到保護的人，就是壓在整個新興階級頭上。前一類人逃出王室專門保護圈子以外，去建立各種勢力據點，來推翻王室倡導的特權制度；後一類人則煽動不滿，醞釀成學說，認為在金融財政管得最少的政府，才是最好的。 商人法 在中世紀，對不同階級分別實行不同法制並不奇特 ——不比在不同的領土上分別建立不同制度更為奇特。貴族享有許多優惠權利；教士也有自己一套特權。「特權」一詞非常頻繁地出現在許多習俗志、特許狀和法律書籍，它通常指可以求助於某個特殊法庭，或者有權援用某種特殊法律規定。亞岷地區的習俗志就使用這個詞語來描述那些「有特權」者向王室法庭起訴和在那裡被起訴的人，他們在王室法庭里，可望得到比較有條不紊、而少受拖延累害的審理。 因此，當我們發現商人竟有自己的，隨同貿易復興而被帶回歐洲的法律時，大可不必詫異。 「商人法」乃是一種形式的國際法，基本點在於：有容許簽訂約束性契約的自由，有對契約安全的保障，還包含有建立、轉移和接受信貸的種種辦法。 在整個中世紀時代，貿易糾紛採用商人法這辦法，曾通行於王室法庭、教會法庭、甚至封建領主法庭。對於國際商人和貿易者，商人法尤為必需。商人法至少在理論上，是對所有不同國家商人之間的交易一律通用的。它作為法規，促進了商人對於為同一階級成員的自我意識。因此，這種國際法如何轉變成為國家法，必然是我們所要探討的一大主題。 對商人法的一個最清晰的類比，大概要算今日的海事法了。如果有一艘荷蘭船，在公海上與一艘英國船相撞，因而發生訴訟，那末，任何法庭 ——不論是英國、荷蘭、還是其他國家的法庭——都會要用海事法，因為它是凡在未經條約限定之內，均屬慣常通用的一組國際法規。這種法規可以裁定的事務，從海上航道的規定、海員擁有貨物的權利、以至海船遇難時向海中投棄貨物的規定。正是這種法規的普遍通用性，促使人將海事糾紛訴諸特設的仲裁法庭，而不是訴諸那類法官並不了解海事複雜性的法庭。某些國家還特別設立專門海事裁判法庭。與上述各點相同的，也正是商人法所具有的特徵。 1622年，英國法庭都很願意傳喚商人，來為他們的習慣作證，以幫助解決糾紛。到了18世紀晚期，曼斯斐德勳爵就曾在英國高等法院說過，貿易者的法律並非特殊、不同尋常的習慣法，而是為英王陛下的法官所熟知和運用的法律： 「商人法乃是本土法律。」 自然法 「自然法」一詞在開始為資產階級使用時，是指以某種方式使用武力或暴力的神聖認可。羅馬天主教會對自己的法規，也宣稱曾經神聖認可，而認為自然法可能指與此不同的觀點，則須追溯到 11 世紀和 12 世紀許多公社式的城市起義。那時候歐洲各地的城市，有許多革命者拉幫結夥，謀求確立在某地區從事貿易的權利，他們用公社式誓言來約束自己。他們呼喚上帝之名發誓說，他們將會如同單一團體一樣站在一起。 這種對神聖認可的初期企求，乃是城市居民即所謂市民（ buragens）自然法思想的起源，是針對教會和封建統治集團宣稱的神聖認可而產生的。 然而，世俗化自然法的自覺發展，是稍晚開始的。16世紀在布爾日，有一群人由居俠領導，開始在文藝復興哲學、 「人本主義」思想影響下，重新闡釋羅馬法文本。與此同時，喀爾文及其擁護者在日內瓦、力圖建立一個教會國，使拉丁文四福音書與追求財富適應協調。其後的基督新教激進派教徒在日內瓦、法國、低地各國和英國，經過精心琢磨發表了不證自明的宇宙秩序概念，它所要求的，就是契約自由和私有財產神聖。 在17世紀和18世紀，接連不斷有許多作家將這種形式的自然法，與羅馬商業法原則結合。1689至1697年間寫成《自然秩序中的市民法》一書的多瑪宣稱，在法國得到重新闡釋的羅馬法，是包含 「自然法和書面理性」的。 17世紀在蘇格蘭，斯泰爾勳爵發表了《蘇格蘭法律制度》這一依據重興羅馬法，並以自然法為基礎的論著。出生於1753年的奧大利人蔡勒所定的《自然私法》，發表於19世紀初年，雖然比較晚，卻很及時地對1811年以他為主要起草者的《奧地利民法典》產生影響。普芬道夫被人廣泛翻譯的《自然法與國家法》於1722年在英國問世，而格魯希阿斯的許多著作，則是出現在17世紀初期，它們宣揚社會契約、一切從事政治海運貿易國家均得享有海上自由、以及自由貿易諸原則，等等。 以上列舉的著作和人物反映，從16世紀起便有許多人以巨大努力，表述和論證適應興旺而強大商人階級種種實際需要的法律體制。這些努力均回溯到舊有風俗習慣，更往往回溯 「重新發現」的羅馬法。它們所期盼的是廢除各種封建義務，以及創建基於契約自由和財產私有的公民社會。它們於是為隨之而來、要確保達到這些目的的立法浪潮（那對於促進市民革命乃是十分必要的）奠定基礎。 在此，歷史與意識形態十分明顯而強有力地混合了：這些作者代表了其本身利益的那個階級，他們想要奪取權力，而且深信這業已 ——或者即將——屬歷史的必然。不過，這種歷史與意識形態的混合，也反映出這樣一種現狀，即革命擺脫不了所有舊典章制度，而且要保留由過去演化而來的兩類規章：反映出新獲勝利的階級曾向舊政權爭取到的讓步的規章，以及——如同法國對待婚姻習俗那樣——使大眾放心並相信未有什麼過激之事的規章。在人民完成用武力推翻舊政權以後，新政權也需要有規章，在革命尚未危及新統治階級的利益之時，迫使人民各自回家停止戰鬥。克倫威爾對平等派（Levellers ）的反擊，以及法國大革命中的白色恐怖，就是兩個典型例子。我們在後面將有機會考察《拿破崙法典》的公布，它十分巧妙地——用波拿巴派國務會議的說法來講——將法國大革命的種種自然法理想，與那些使人相信儘管一切都已改變，而一切又還是照舊的保證結合在一起。