平書訂 · 平書訂卷十三　刑罰第九

平書曰：唐虞三代之五刑，墨、劓、剕、宮、大辟。自漢除肉刑，遞輕以至隋唐而迄於今，遂為笞、杖、徒、流、死，世愈降刑愈輕，而愈不足以治天下。蓋明刑所以弼教，不嚴則人不畏而犯者多，不簡則動觸法網而犯之者眾。夫寬而繁，至陷獄不可勝窮；簡而嚴，以至於刑措。果孰得而孰失乎？孟子曰：欲輕之於堯舜之道者，大貊小貊也；欲重之於堯舜之道者，大桀小桀也。漢文雖仁，貊道而已矣。然議復肉刑於今日，不但致愚人之怨，而不學無術之徒必且譁然謗議，終於沮格而徒為之擾。惟仍令以今之五刑為律，但去其煩苛，增其不足，別附肉刑數條，以禁貪暴、止淫邪而厲廉恥，使天下不得議吾之非，庶存古聖人明刑之道，而令行禁止，教化可大行耳。今之律例，纖瑣雜沓難以枚舉，尤可笑者折杖之法：夫笞止於五十，而六十則為杖，有杖至二百者，乃百杖以外人必死，於是以徒折之。杖一百二十者止六十餘，六十折徒一年。由是以徒折杖，以杖折徒，以徒折流以流包杖。紛紛增減，又有收贖，收贖又無定數，是不足以言寬，又不足以為嚴，徒使有司茫然莫究，而吏胥得因以為奸，豈良法乎？曷若杖止於八十，更重則徒，徒未有不杖八十或六十者，是徒加於杖一等，不必折也。而又有一年以至三年五徒之別，無不得其平也。流重於徒而輕於死，固矣，乃徒有役、流無役，至遠不過三千里。三千里外皆無樂土乎？但不得歸耳。即流寓耳，較三年之徒役，其勞逸為何如？是流未嘗重於徒，而其去死刑而不啻什百，又可謂得其平者乎？應以二千里、三千里及煙瘴邊外為三等，而終身徒役其地，然後可謂加徒一等而僅輕於死耳。若夫充軍之法則愈謬：軍者國之爪牙，宜鼓舞之、優渥之，然後可以得其心與力，乃以為罪人而出於徒之下，人孰肯為之哉？此武備之所以弛，而敵愾無人也。是充軍一切罪條可削去也。又如私鹽之法，最為繁密，苟法劉晏，無人不可為鹽商，雖一引亦可買之官而賣於民，何以為私哉？則私鹽一切之禁，亦可弛而不設也。輕重損益，以此類推，務簡易明白，使遵者知所辟［宜懸示於民如古制］，執者知所守，則舞文之弊自可去，而明允之功何不可奏哉！且夫肉刑之除於今者，劓剕耳，斬即大辟，未嘗廢也，且有陵遲之極刑也；墨未嘗廢，但不列於五刑之內也。至於宮則不以為刑，乃以為進身之途，不止於不廢也。天下有罪不至於死，而不可不重其法以繩之者三：一曰貪，二曰賊，三曰淫。夫貪必贓至八十兩或百二十兩而後死，一兩以下杖而已；強盜劫財而後死，不得財，流而已；竊盜至三犯而後死，初、再刺臂，不得財笞而已；奸必強而後死，和與刁杖而已。夫所犯原有輕重，不得不為之等，但笞杖之後，依然可以為人，而猶得逞其奸，即流之遠方，何不可更出其身而乘間以為盜乎？是皆廢肉刑故耳。若官士犯贓錢一貫以上即墨［面黥以贓字］，而後計贓以科罪，即不死而終身不齒於人矣。強盜之不得財者刖之，竊盜之初犯者墨之［面黥以賊字］，再亦刖之，不可復為盜矣［又可免竊盜三次之死罪］。賭博者盜之漸，第罪以杖，曷懲焉？宜斷其手，初則右，再則左，不能復賭博矣［官士犯者，初削職為民，再則如律］。奸者宮之，和則婦人劓，而刁則免，宮者不能復淫矣［應絞以上者，再如律論。官士犯者，即削職加罪不待再］。肉刑但設此數條，以為貪吏盜賊姦淫之警，使知罪，即不死亦不可犯，犯則終身不得齒於人，孰敢公行而莫之忌哉！如此則不必盡復肉刑，而笞杖徒流之所不能禁者，不待加之死，而無不可以立禁矣。嘗考史記孝文除肉刑詔曰：法有肉刑三，注曰：劓、黥、斬趾，是宮刑自在也。厥後景帝又有死罪願腐者聽之詔，而司馬遷下腐刑，是宮刑未嘗除也。蓋寺人乃宮闈必不可少者，與其聽人自宮而禁於上，曷若設以為刑，因取以為用，而禁天下之自宮，不致無罪之人罹於刑之為善乎［顏習齋先生曰：不能除婦寺而除宮刑，是不忍宮有罪之人，而忍宮無罪之人矣。若以官買而任民之願，則又以利誘民而宮之也，豈為民立君之意哉！故封建必復肉刑，不封建亦復肉刑，惟為政者慎用之而已］？且不特淫刑也，有罪入於絞，而情可矜者可宮以宥之也，有流於煙瘴邊外而願宮以自贖者，亦可聽其願而宮之也。開此二者以為寬宥之典，而宮闈不患無役使矣。於戲，刑非聖人之得已也！盜賊奸宄，非刑莫能禁也。荀卿有言曰：世俗謂治古者無肉刑，有象刑墨黥之屬，菲履赭衣而已。夫治古人莫觸罪邪？豈獨無肉刑哉，亦不待象刑矣。或觸罪矣，而直輕其罪，是殺人者不死，而傷人者不刑也。罪至重而刑至輕，民無所畏，亂莫大焉！故治則刑重，亂則刑輕，犯治之罪固重，犯亂之刑固輕也。象刑惟明，言象天道而作刑，安有菲履赭衣皆哉？此知治之言也，夫子產之治鄭，諸葛孔明之治漢，非皆王佐之才乎，豈其以殘忍為心也？禮曰：治亂國用重典，而婦人之不忍，腐儒之好生，皆不足語於聖人之道者矣。 賭博初次即斷手，大厲。宜初杖之，再斷右手，三斷左手。 明律禁私創庵院、私度僧道，亦明知僧道為異端矣，乃又有僧錄道錄二司，而僧道犯其師，如犯伯叔罪，是半明而半暗也。禮樂經世大道，乃稱倡妓為樂戶樂人，何也？不禁娼而禁人宿娼，何法之左右袒乎？且官吏有禁而民無禁，豈農工商宜宿娼乎？如此等類，皆當厘而正之。